Vorblatt
Problem
a) Der Verfassungsgerichtshof hat den
größten Teil des durch die (deutsche) Familienrechtsangleichungsverordnung,
dRGBl. I S 80/1943, in das österreichische Recht eingefügten
Ehelichkeitsbestreitungsrechts aufgehoben. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30.6.2004
in Kraft. Mit dem am 1.1.2005 in Kraft tretenden neuen Außerstreitgesetz, BGBl.
I Nr. 111/2003, wird das gesamte Abstammungsverfahren vom Zivilprozess in das
außerstreitige Verfahren überstellt; dies erfordert auch Anpassungen des
materiellen Abstammungsrechts.
b) In letzter Zeit treten verstärkt Fälle
missbräuchlicher Verwendung des Rechtsinstituts der Adoption auf: Volljährige
Fremde werden von Österreichern adoptiert, um dem Wahlkind das Erlangen einer
Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu ermöglichen, ohne dass irgendeine
persönliche Beziehung zwischen den beteiligten Personen besteht oder angestrebt
wird. Mit § 8 Abs. 4a Fremdengesetz (idF Fremdengesetz-Novelle 2002) wurde
versucht, das Problem in den Griff zu bekommen; diese Lösung soll nun verbessert
werden.
c) Außergerichtliche mündliche
Zeugentestamente können zur Benachteiligung der gesetzlichen Erben leicht vorgetäuscht
werden. Im Recht der gesetzlichen Erbfolge muss die Abstammung zu Lebzeiten der
die Verwandtschaft vermittelnden Person festgestellt sein; dies führt – vor
allem wenn die verspätete Feststellung die Folge einer Bestreitung der
Abstammung ist – zu unangemessenen Härten. Weiters ist ein gesetzliches
Erbrecht von Neffen und Nichten des Erblassers zu Lasten des Erbrechts des
überlebenden Ehegatten nicht mehr zeitgemäß.
d) Neben dem Abstammungsrecht bedürfen noch
einige weitere Regelungen des ABGB der Anpassung an das neue Außerstreitgesetz.
e) Der Verfassungsgerichtshof hat § 51 Abs.
3 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 mit Ablauf des 30.6.2004 aufgehoben.
Ziel
Abstammungsrecht: Rasche Auffüllung der
durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs entstandenen Lücken im
Ehelichkeitsbestreitungsrecht; Verbesserung des Systems des
Abstammungsrechts zeitgleich mit dem In-Kraft-Treten des neuen
Außerstreitgesetzes.
Erbrecht: ersatzlose Beseitigung der – vor
allem Kinder diskriminierenden – erbrechtlichen Bestimmung über den Zeitpunkt
der Feststellung der Abstammung und Verbesserung des Erbrechts des überlebenden
Ehegatten gegenüber entfernteren Verwandten der Seitenlinie sowie Zulassung des
außergerichtlichen mündlichen Zeugentestaments nur noch als Notform.
Anpassung des ABGB an das neue
Außerstreitgesetz.
Gebührenanspruchsrecht: Auffüllung der
Lücke.
Wesentlicher Inhalt
a) Verfassungskonforme Schaffung eines
eigenen Rechtes auch des Kindes auf Feststellung, dass es nicht vom Ehemann
seiner Mutter abstammt, und Beseitigung der Klage- und Antragsbefugnisse des
Staatsanwalts auf Ehelichkeitsbestreitung ab 1.7.2004.
b) Beseitigung des unbedingten
Erfordernisses der Klage auf Feststellung der Ehelichkeit vor allem für kurz
nach Scheidung der Eltern geborene Kinder durch eine Möglichkeit der
Vaterschaftsanerkennung ab 1.7.2004.
c) Fortentwicklung einzelner
Rechtsinstitute des Abstammungsrechts und Schaffung einer ausgewogenen Regelung
zwischen dem Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und dem
Schutz der intakten Familie.
d) Neuregelung
der Geschäftsfähigkeit nicht Eigenberechtigter in Fragen ihrer Abstammung und
der Abstammung von ihnen.
e) Einschränkung der Erwachsenenadoption.
f) Klarstellung der Aufgaben des
Jugendwohlfahrtsträgers als Kollisionskurator.
g) Beseitigung aller Befugnisse des Staatsanwalts im Abstammungsrecht.
h) Reduktion des
außergerichtlichen Zeugentestaments auf eine Notform.
i) Neuregelung des Zusammenhangs zwischen Feststellung der
Abstammung und Erbrecht.
j) Beseitigung des gesetzlichen Erbrechts
von Neffen und Nichten des Erblassers zu Gunsten des überlebenden Ehegatten.
k) Schaffung einer Ersatzregelung für den
vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen § 51 Abs. 2 GebAG 1975.
Alternativen
Für den Ersatz der durch den
Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Regelungen ab 1.7.2004 und für die Anpassung
des ABGB an das bereits beschlossene neue Außerstreitgesetz besteht keine
Alternative.
Kosten
Das Gesetzesvorhaben ist mit keinem
greifbaren, jedenfalls aber keinem nennenswerten Mehraufwand für den
Bundeshaushalt verbunden. Die Beseitigung der Mitwirkungsbefugnisse des
Staatsanwalts im Abstammungsverfahren und die Einschränkung der
Erwachsenenadoption sollten zu gewissen – freilich äußerst geringfügigen –
Einsparungen führen.
Auswirkungen auf die Beschäftigung
und den Wirtschaftsstandort
Die vorgesehenen Änderungen werden sich auf
die Beschäftigung und den Wirtschaftsstandort nicht auswirken.
Kompetenz
Der Entwurf stützt sich in allen Belangen
auf Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG, es handelt sich um eine Angelegenheit des
Zivilrechtswesens.
Besonderheiten des
Normerzeugungsverfahrens
Keine
Aspekte der Deregulierung
Keine
EU-Konformität
Der Gesetzesentwurf berührt
gemeinschaftsrechtliche Vorschriften nicht. Im von der Neuregelung betroffenen
Bereich gibt es keine EU-Normen.
Erläuterungen
Allgemeiner Teil
I. Abstammungsrecht
1. Vorgeschichte
Das österreichische Abstammungsrecht
entstammt verschiedenen
historischen Rechtsschichten: Das Abstammungsrecht der Stammfassung des
ABGB aus dem Jahre 1811 wurde erstmals im Rahmen der III. Teilnovelle zum ABGB,
RGBl 69/1916, überarbeitet. Eine weitere – viel tiefgreifendere – Reform erfuhr
das Abstammungsrecht durch die – auf Gesetzesstufe stehende – reichsdeutsche
Verordnung über die Angleichung familienrechtlicher Vorschriften vom 6.2.1943,
dRGBl. 1943 I S 80; sie enthält das noch heute – bis zum Inkrafttreten des
neuen Außerstreitgesetzes am 1.1.2005 – geltende Verfahrensrecht in
Abstammungssachen, insbesondere die rechtlichen Grundlagen für die – auch
zwangsweise – Gewinnung von Blutproben (s. in diesem Zusammenhang das
Erkenntnis der Europäischen Kommission für Menschenrechte 13.12.1978, 8278/78,
EvBl 1980/161). Das mit der III. Teilnovelle eingeführte – wenn auch
eingeschränkte – eigene Recht des Kindes auf Bestreitung seiner Ehelichkeit
wurde in der erwähnten Verordnung durch ein im öffentlichen Interesse oder im
Interesse des Kindes wahrzunehmendes Bestreitungsrecht des Staatsanwalts – und
zwar völlig – ersetzt. Das Fehlen eines eigenen Bestreitungsrechts des Kindes
führte letztlich zur Aufhebung der maßgeblichen §§ 156 ff ABGB durch den
Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis des VfGH vom 28.6.2003, G 78/00-13,
Kundmachung BGBl I Nr. 85/2003).
Durch das Bundesgesetz über die
Rechtsstellung des unehelichen Kindes (UeKindG), BGBl. Nr. 342/1970,
wurden unter anderem die Regelungen über die allgemein verbindliche
Feststellung der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind durch Urteil oder
Anerkenntnis in den Rechtsbestand eingefügt und mit der Einräumung eines
Klagerechts des Staatsanwalts im öffentlichen oder im Interesse des Kindes
gegen den mutmaßlichen Vater eine Möglichkeit geschaffen, unrichtige
Vaterschaftsanerkenntnisse zu korrigieren.
In weiterer Folge wurde das
Abstammungsrecht durch das Bundesgesetz über die Neuordnung des Kindschaftsrechts,
BGBl Nr. 403/1977 idF Kdm. 168/1979, und durch das
Kindschaftsrecht-Änderungsgesetz 1989 (KindRÄG 1989), BGBl. Nr. 162,
insbesondere durch formale Erleichterungen auf dem Gebiet der
Vaterschaftsanerkennung, geändert.
Bereits vor dem KindRÄG 1989 war deutlich
geworden, dass die Bestimmungen des Abstammungsrechts, die das Vorgehen des
Staatsanwalts „im öffentlichen Interesse“ regeln, in einem demokratischen
Rechtsstaat auf Vollzugsschwierigkeiten stoßen, vor allem wenn das – meist von
Seiten des als rechtlicher Vater geltenden Mannes, dessen Anfechtungsrecht
verfristet war, geforderte – Einschreiten im öffentlichen Interesse den
deutlich zu Tage tretenden Interessen des Kindes zuwiderlief, deren Wahrnehmung
ja auch dem Staatsanwalt übertragen war. Insbesondere bestehen auch höchste Bedenken
dagegen, dass die Worte „im öffentlichen Interesse“ vor dem Hintergrund ihrer
tradierten Auslegung (Deutsche Justiz 1938, 619ff) die Prüfungsschwelle des
§ 1 Abs. 1 Rechts-Überleitungsgesetz 1945, StGBl 1945/6, passiert haben.
Zwar enthält auch die im Rahmen des UeKindG 1971 geschaffene Regelung des §
164c Z 3 ABGB die Bezugnahme auf das „öffentliche Interesse“, doch kann man
davon ausgehen, dass dieser Begriff in bloßer Angleichungsabsicht und ohne
nähere Prüfung des Rechtsbestandes des § 159 ABGB übernommen wurde. In der
Folge gingen daher die Staatsanwaltschaften in Übereinstimmung mit der
Rechtsauffassung des Bundesministeriums für Justiz dazu über, sich bei ihren
Klagsführungen in Abstammungssachen ausschließlich vom Interesse des Kindes
leiten zu lassen. Ob diese Vorgangsweise richtig oder falsch war, lässt sich in
Ermangelung diesbezüglicher höchstgerichtlicher Entscheidungen vor dem
Hintergrund der nunmehrigen Aufhebung dieser Gesetzesstelle nicht mehr sagen.
Aus den vom Bundesministerium für Justiz behandelten Beschwerden und
Interventionen zeigte sich bloß, dass es in den letzten zwei Jahrzehnten keinen
einzigen Vorgang gab, in dem seitens eines Kindes oder aus dessen Umgebung eine
Klage des Staatsanwalts gefordert wurde, was dafür spricht, dass die
Staatsanwaltschaften die an sie von Seiten des Kindes herangetragenen
Anregungen nach Möglichkeit aufgegriffen haben. Vorwürfe gegen das Vorgehen der
Staatsanwaltschaften wurden nur von jenen Männern, die rechtlich als Vater
galten und die ihnen offen stehenden Möglichkeiten einer Anfechtung ihrer
Vaterschaft ungenützt verstreichen ließen, – vor diesem Hintergrund
ungerechtfertigt – erhoben.
Eine weitere Fortentwicklung des
Abstammungsrechts brachte das Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 (KindRÄG
2001), BGBl I Nr. 135/2000: Es zeigte sich immer mehr, dass nach Ehescheidungen
geborene Kinder in Widerspruch zur biologischen Tatsachenlage rechtlich als
Kinder des früheren Ehemanns der Mutter galten. Hierauf reagierte der
Gesetzgeber in zweierlei Richtung: Einerseits wurde die sogenannte „Vermutung
der Ehelichkeit“ dahin geändert, dass in einer Frist von 300 Tagen nach
Auflösung der Ehe geborene Kinder nur noch dann dem früheren Ehemann als dessen
Kinder zugeordnet wurden, wenn die Ehe durch dessen Tod geendet hatte. Für die
Vielzahl von nach einer Scheidung geborenen Kinder zog der Gesetzgeber aufgrund
der Erfahrungen insbesondere der Personenstandsbehörden den Schluss, dass für
diese grundsätzlich nicht mehr der frühere Ehemann der Mutter als Vater gelten
sollte. Für Kinder, die dennoch den früheren Ehemann der Mutter zum Vater
haben, sieht das geltende Recht eine Klage des Kindes auf Feststellung der
Ehelichkeit gegen den früheren Ehemann vor (§ 155 zweiter Satz ABGB). Des
weiteren hat das KindRÄG 2001 die Möglichkeit eines eine bestehende Vaterschaft
„durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnisses geschaffen, das freilich zum
Schutz des Kindes an die Voraussetzungen dessen Zustimmung sowie der Bezeichnung
des Anerkennenden als Vater durch die Mutter geknüpft ist. Beide Änderungen des
Abstammungsrechts sind in der Praxis offenbar auf keine Probleme gestoßen und
haben sich bewährt. Als Mangel hat sich freilich herausgestellt, dass für die
vom Ehemann abstammenden und nach der Scheidung geborenen Kinder in
unstreitigen Fällen zur Feststellung der ehelichen Abstammung ein einfacherer
Weg als das gerichtliche Verfahren fehlt.
2. Die Aufhebung des
Ehelichkeitsbestreitungsrechts durch den Verfassungsgerichtshof
Der Verfassungsgerichtshof hat mit seinem
Erkenntnis vom 28.6.2003, G 78/00, FamRZ 2003, 1915, die §§ 156,157,158
und 159 Abs.1 zweiter Satz ABGB wegen Verfassungswidrigkeit aufgehoben und
seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die genannten Bestimmungen
gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Achtung des
Familienlebens nach Art 8 EMRK verstoßen, da sie dem Kind als Hauptbetroffenen
aus dem Statusverhältnis nicht die rechtliche Möglichkeit einräumen, seine
Abstammung vom Ehemann der Mutter zu bestreiten. Zur Frage, ob auch der Mutter
ein Anfechtungsrecht zustehen solle, hat sich der Verfassungsgerichtshof,
obwohl gerade dies den Gegenstand des Anlassfalles bildete, nicht geäußert. Zur
Schaffung eines Anfechtungsrechts des leiblichen Vaters hat der
Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass die Rechtsauffassung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die „Achtung des Familienlebens“
verlange, dass die biologische und gesellschaftliche Realität Vorrang vor der
Rechtsvermutung hätte, nicht so zu verstehen sei, dass ein faktisch bestehendes
Familienband zwischen dem Kind, seiner Mutter und deren Ehemann (der rechtlich
als Vater des Kindes gilt) insofern einen geringeren Schutz nach Art 8 EMRK
genieße, dass es der Staat generell zulassen dürfte oder gar müsste, dass sich
ein Mann, der sich für den leiblichen Vater des Kindes hält, in bestimmter
rechtlicher Form (z.B. durch Führung eines Abstammungsprozesses) in diese
Familie (gegen den Willen aller übrigen Beteiligten und daher zum Nachteil
dieser bestehenden Familiengemeinschaft) hineindränge. Gerade das Wohl des
Kindes könne nämlich einen Eingriff in das Grundrecht im Sinne des Art 8 Abs. 2
EMRK rechtfertigen und es auch erfordern, dass unter bestimmten Voraussetzungen
der Zugang zu einem solchen
Verfahren nicht allen in Betracht kommenden Personen offen stehe. Der Verfassungsgerichtshof
hat ausgesprochen, dass die Aufhebung mit Ablauf des 30.6.2004 in Kraft tritt.
3. Zeit zur Reform
Bereits während der Arbeiten am KindRÄG
2001 wurde klar, dass das österreichische Kindschaftsrecht noch Änderungen in
verschiedener Richtung erfordert. So wurde ein Reformbedarf auf dem Gebiet des
Abstammungsrechts ausgemacht, der insbesondere eine praxisnähere Regelung
hinsichtlich der Abstammung von nach Ende der Ehe durch Scheidung geborenen
Kindern sowie die Frage betraf, ob die Mitwirkung des Staatsanwalts im
Verfahren über die höchst privaten Fragen der Abstammung noch zeitgemäß ist.
Als weiterer wichtiger Bestandteil einer kommenden Reform wurde auch die
allgemeine Regelung der Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und sonst in ihrer
Handlungsfähigkeit beschränkter Personen in Abstammungsangelegenheiten
empfunden. Das geltende Recht regelt nämlich diese Frage für die verschiedenen
Fallkonstellationen in unterschiedlicher Weise, ohne dass sich dies ohne
weiteres sachlich rechtfertigen lässt. Auch die Rolle der Mutter im Rahmen der
Feststellung oder Bestreitung der Vaterschaft schien reformbedürftig. Denn
sieht man von ihren Widerspruchsmöglichkeiten gegen ein Vaterschaftsanerkenntnis
ab, so kann sich die Mutter nach geltendem Recht nur beschränkt an der
Feststellung oder Bestreitung der Abstammung ihres Kindes beteiligen. Ihr kommt
nur die Möglichkeit zu, einem Ehelichkeitsbestreitungsprozess auf Seite des
beklagten Kindes (OLG Wien 13.9.1988, EFSlg 57.722) und in einem
Vaterschaftsfeststellungsprozess auf Seite des klagenden Kindes (LGZ Wien
15.2.1977, EFSlg 29.956) als Nebenintervenientin beizutreten. Darüber hinaus
ist die Rolle der Mutter im geltenden Recht mitunter auch nicht sachlich
konsequent geregelt: So ist ihr Recht auf Widerspruch zu einem Anerkenntnis der
Vaterschaft als ihr subjektives Recht ausgebildet, was sich daraus ergibt, dass
die beschränkt geschäftsfähige Mutter den Widerspruch selbst erklären muss und
er nur zusätzlich der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bedarf. Ist sie
jedoch nicht einmal beschränkt geschäftsfähig, so kann ihr gesetzlicher
Vertreter Widerspruch erheben. Die Beiträge, die eine Mutter zur Frage der
Richtigkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses liefern kann, sind freilich höchstpersönlicher
Art und der gesetzlichen Vertretung unzugänglich: In der Regel wird der
gesetzliche Vertreter einer Mutter keine sachdienlichen Informationen über die
intimen Verhältnisse der Vertretenen beitragen können. In dieser Beziehung hat
bereits der § 82 Abs. 2 AußStrG, BGBl. I Nr. 111/2003, eine
Verbesserung gebracht; diese Bestimmung schränkt die Parteistellung der Mutter
bei der Feststellung, Änderung oder Aufhebung der Vaterschaft dahin ein, dass
sie „einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben“ zu sein hat.
Zur Feststellung des Reformbedarfs und zur
Erörterung der Lösungsmöglichkeiten hat das Bundesministerium für Justiz eine
kleine Arbeitsgruppe, bestehend aus Vertretern der Wissenschaft sowie der am Abstammungsrecht
besonders interessierten Berufsgruppen der Richter, Amtsvormünder und
Standesbeamten, zu Gesprächen eingeladen. Die Ergebnisse dieser Gespräche
wurden in dem nun vorliegenden Entwurf weitgehend berücksichtigt.
Die Reform soll in zwei Schritten durchgeführt
werden. Zum 1.7.2004 soll der dringendste Reformbedarf durch Ersetzung der vom
Verfassungsgerichtshof aufgehobenen Regelungen über die Ehelichkeitsbestreitung
durch Schaffung einer Klagebefugnis des Kindes und des Ehemanns der Mutter
befriedigt werden. Auch die Möglichkeit, ein bis zu 300 Tagen nach Scheidung,
Aufhebung oder Nichtigerklärung geborenes – uneheliches – Kind im Weg einer
Vaterschaftsanerkennung zum ehelichen Kind zu machen, soll bereits ab 1.7.2004 zur Verfügung
stehen, um in unstreitigen Fällen Prozesse im Familienkreis zu vermeiden. Die
übrigen Regelungen des Gesetzesvorschlags sollen zeitgleich mit dem neuen
Außerstreitgesetz, BGBl. I Nr. 111/2003, am 1.1.2005 in Kraft treten,
zumal mit diesem Reformschritt die
völlige Überstellung des Abstammungsverfahrens aus dem Zivilprozess in das
außerstreitige Verfahren vorgenommen wird und damit Verfahrensrecht und materielle
Bestimmungen aufeinander abgestimmt werden müssen.
4. Wesentlicher Inhalt
a) Ab 1.7.2004 eigenes Klagerecht
auch des Kindes und Beseitigung der Klagebefugnisse des Staatsanwalts auf
Ehelichkeitsbestreitung
Im Hinblick auf die mit Ablauf des
30.6.2004 wirksam werdende Beseitigung der Ehelichkeitsbestreitung durch Klage
nur des Ehemanns oder des Staatsanwalts ist es unbedingt nötig, eine
Ersatzregelung zu schaffen, wobei auf das In-Kraft-Treten des neuen
Außerstreitgesetzes, BGBl. I Nr. 111/2003, mit 1.1.2005 und die damit Gesetz
werdenden verfahrensrechtlichen Neuerungen für das Abstammungsrecht Bedacht zu
nehmen ist. Das legislative Problem ließe sich damit lösen, dass neu zu
schaffende materielle Regelungen über die Ehelichkeitsbestreitung bereits ab
1.7.2004 im außerstreitigen Verfahren angewandt werden, wobei die Wahl zwischen
dem alten Außerstreitgesetz, das bereits jetzt für Anträge des Staatsanwalts
auf Bestreitung der Ehelichkeit nach dem Tod des Kindes gilt, oder einem
vorverlegten In-Kraft-Treten des neuen Abstammungsverfahrensrechts samt den
entsprechenden Regelungen des allgemeinen Teiles des neuen Außerstreitgesetzes
bestünde. Diese Varianten haben allerdings den Nachteil, dass Regelungen des
Verfahrensrechts zur Vorbereitung eines sicheren Vollzuges eine längere
Legisvakanz erfordern würden, als für das vorliegende Legislativprojekt zur
Verfügung steht. Die zweckmäßigere Lösung besteht darin, in das alte –
aufgehobene – Ehelichkeitsbestreitungsrecht ab 1.7.2004 das vom Verfassungsgerichtshof
vermisste Klagerecht des Kindes einzufügen und diese möglichst an das geltende
Recht angenäherten Regelungen – als Übergangsrecht – bis zum In-Kraft-Treten
des neuen Außerstreitgesetzes in Geltung zu setzen (Art. IV § 11 des
Entwurfes). Gleichzeitig sollen aber auch die Klage- und Antragsrechte des
Staatsanwalts in Ehelichkeitsbestreitungssachen beseitigt werden.
b) Vaterschaftsanerkennung mit
Wirkung der Ehelichkeit des Kindes
Bis zum In-Kraft-Treten des KindRÄG 2001 am
1.7.2001 galten alle Kinder, die innerhalb von 302 Tagen nach Auflösung einer
Ehe geboren wurden, als ehelich. Diese – sich auch auf die Eheauflösung durch
Scheidung beziehende – Regelung erwies sich auf Grund der gesellschaftlichen
Veränderungen als überschießend und führte dazu, dass annähernd doppelt so
viele Ehelichkeitsbestreitungsprozesse bei den Gerichten geführt wurden als
Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind. Nunmehr
sind Kinder, die – auch innerhalb von 300 Tagen – nach Scheidung, Aufhebung
oder Nichtigerklärung der Ehe ihrer Eltern geboren wurden, unehelich – und
damit vaterlos. Die Vaterschaft eines anderen Mannes als des früheren Ehemanns
wird entweder durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Vaterschaft
zu einem unehelichen Kind begründet. Für den Fall, dass das Kind doch während
der Ehe vom Ehemann gezeugt worden ist, sieht das geltende Recht eine
gerichtliche Feststellungsentscheidung – aufgrund einer Klage des Kindes gegen
den früheren Ehemann der Mutter – vor. Die Erfahrungen mit dieser Regelung
haben gezeigt, dass es sich dabei um einen aufwändigen und unbequemen Weg
handelt. Vereinzelt behilft man sich in der Praxis damit, dass der frühere
Ehemann der Mutter die Vaterschaft zu seinem nach Scheidung der Ehe geborenen
Kind anerkennt, was freilich nicht dazu führt, dass ein Verhältnis wie zwischen
einem ehelichen Kind und dessen Eltern hergestellt wird. Dies wirkt sich vor
allem im Namensrecht (insbesondere wenn die Mutter nach der Ehescheidung ihren
Namen gewechselt hat) und im Bereich der Obsorge beider Eltern aus. Abgesehen
von der Schaffung einer gerichtlichen Feststellungsentscheidung – die ja ab
1.1.2005 im außerstreitigen Verfahren ergehen kann –, soll daher künftig für
Kinder, die innerhalb von 300 Tage nach der Scheidung geboren werden, bereits
ab 1.7.2004 die vereinfachte Möglichkeit eines Vaterschaftsanerkenntnisses
bestehen, das – zusätzlich zur Begründung der Vaterschaft – gemäß § 138d Abs 1
ABGB des Entwurfes bewirkt, dass dem anerkannten Kind der Status der
Ehelichkeit zukommt.
c) Verfassungskonforme Neuregelung
der Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter durch Schaffung
eigener Antragsrechte des Kindes
Durch die familienrechtliche
Angleichungsverordnung vom 6.2.1943, dRGBl. I S 80/1943 idF BGBl. I Nr. 111/2003, wurde das in Österreich bis dahin bestehende,
wenngleich eingeschränkte Recht des Kindes, seine Ehelichkeit zu bestreiten,
gänzlich beseitigt und durch ein Bestreitungsrecht des Staatsanwalts „im
öffentlichen oder im Interesse des Kindes“ ersetzt. Diese Regelung wurde – wie
bereits dargestellt – vom Verfassungsgerichtshof mit der Begründung aufgehoben,
dass dem Kind ein eigenes Bestreitungsrecht zustehen müsse. Zur Frage, ob auch
der Mutter oder dem natürlichen Vater ein eigenes Anfechtungsrecht zustehen
müsse, hat sich der Verfassungsgerichtshof nicht geäußert.
Der Entwurf geht nunmehr den Weg, dass er
dem als Vater geltenden Ehemann (oder dem früheren Ehemann) und dem Kind das
Recht zugesteht, die Feststellung zu beantragen, dass das Kind nicht vom Ehemann
abstammt (§§ 156ff ABGB des Enwurfes). Sieht man von der vorgesehenen
Möglichkeit ab, dass die Mutter eines minderjährigen Kindes als dessen
gesetzliche Vertreterin die Feststellung der Nichtabstammung ihres Kindes vom
Ehemann begehrt, so gewährt ihr der vorliegende Entwurf kein eigenes Recht,
eine solche Feststellung zu verlangen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass
das Statusverhältnis zwischen zwei Personen eine Angelegenheit ist, die
grundsätzlich und primär nur diese zwei Personen rechtlich betrifft. Dies wird
deutlich, wenn man sich das Verhältnis eines Vaters zu seinem erwachsenen Kind
vor Augen hält. Es würde wenig akzeptiert werden, wenn man der Mutter ohne
Rücksicht auf die Haltung des erwachsenen Kindes das Recht einräumte, sich in
dieses Verhältnis durch einen Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung
gleichsam einzumengen. Selbstverständlich kann aber der Mutter ein Interesse
daran, wer Vater ihres Kindes ist, nicht abgesprochen werden. Dem trägt das am
1.1.2005 in Kraft tretende neue Außerstreitgesetz im § 82 Abs. 2
dadurch Rechnung, dass es der Mutter, sofern sie einsichts- und urteilsfähig sowie
am Leben ist, die Möglichkeit einräumt, sich am Abstammungsverfahren ihres
Kindes als Partei zu beteiligen. Dabei ist nochmals zu betonen, dass die Mutter
eines minderjährigen Kindes, so sie nicht von der Möglichkeit Gebrauch macht,
den Jugendwohlfahrtsträger mit der Vertretung des Kindes zu betrauen, in der
Regel ohnehin als dessen gesetzliche Vertreterin das Verfahren selbst führen
wird. Dem in jüngerer Zeit immer häufiger diskutierten Problem, ob auch der
wahre Vater die Möglichkeit erhalten solle, die Feststellung zu erwirken, dass
das Kind nicht vom Ehemann der Mutter, sondern von ihm abstamme (s. etwa Wellenhofer-Klein,
FamRZ 2003, 1889ff), trägt bereits das geltende Recht im Rahmen des
„durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnisses Rechnung (§ 163e Abs. 2
ABGB). Die durch den vorliegenden Entwurf vorgeschlagenen Änderungen dieses
Rechtsinstituts zielen darauf ab, dem derzeitigen Diskussionsstand zu dieser
Frage gerecht zu werden (s. die Erläuterungen zu den Änderungen des § 163e
ABGB). Einen Anspruch, auch gegen den Willen des Kindes und – sofern dieses
noch minderjährig ist – ohne Mitwirkung der Mutter trotz feststehender
Vaterschaft deren Ehemanns die Feststellung seiner Vaterschaft zu erwirken,
sieht der Entwurf nicht vor. Damit soll in diesem Fall gewissermaßen dem Schutz
der sozialen Familie größeres Gewicht als dem Interesse an der Feststellung der
biologischen Abstammung zukommen.
Neu geregelt werden im Zusammenhang mit der
Bestreitung der Ehelichkeit auch das „Ruhen“ des Rechtes auf Feststellung der
Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter sowie der Lauf der diesbezüglichen
Fristen. Anders als im geltenden Recht soll kein Anspruch auf Feststellung
bestehen, dass das Kind nicht vom Ehemann abstammt, solange – etwa durch ein
wirksames „durchbrechendes“ Vaterschaftsanerkenntnis – der Anerkennende Vater
des Kindes ist. Einer gleichsam vorsorglichen Ehelichkeitsbestreitung – samt
diesbezüglichem Verfahrensaufwand – wird es daher im neuen Recht nicht
bedürfen.
Die Frist für den Antrag auf Feststellung,
dass das Kind nicht vom Ehemann abstammt, soll verlängert werden. Nach dem
geltenden Ehelichkeitsbestreitungsrecht beträgt diese Frist ein Jahr. Die
Erfahrungen zeigen, dass die Frist vielfach zu kurz ist und dazu führt, dass
eine Bestreitung der Ehelichkeit unterbleibt. Der Entwurf schlägt daher eine
Verlängerung auf zwei Jahre vor, wobei die Frist insbesondere solange nicht
läuft, als die antragsberechtigte Person nicht eigenberechtigt, also
minderjährig ist oder – mit welchem Wirkungskreis auch immer – einen Sachwalter
hat. Das Recht des Mannes, die
Feststellung der Nichtabstammung des Kindes von ihm zu beantragen, soll
allerdings nach 30 Jahren absolut verfristet sein. Für das Kind besteht eine
derartige Einschränkung nicht. Der Vollständigkeit halber sei auch erwähnt,
dass dem Kind – nach dem vorgeschlagenen § 163b ABGB – die Möglichkeit
offen steht, ungeachtet einer aus welchem Grund immer festgestellten
Vaterschaft die Feststellung zu betreiben, dass ein anderer Mann sein Vater
ist. Ein solcher in einem gerichtlichen Verfahren vorzunehmender „Vätertausch“
soll dem Kind zeitlich unbeschränkt offen stehen.
d) Systemkonforme Fortentwicklung
bewährter Rechtsinstitute des Abstammungsrechts
aa) Regelung der allgemein
verbindlichen Wirkung abstammungsrechtlicher Vorgänge
So wie schon im geltenden Unehelichenrecht
(§ 163b zweiter Satz ABGB) wird nunmehr klargestellt, dass die
Feststellung der Abstammung, die Änderung der Abstammung und die Feststellung
der Nichtabstammung allgemein verbindliche Wirkung haben (§ 138a Abs. 1 ABGB).
Dies bedeutet natürlich nicht, dass die Anwendung der im Gesetz vorgesehenen
abstammungsrechtlichen Rechtsinstitute, die auf eine Änderung der Abstammung
oder auf eine Feststellung der Nichtabstammung hinauslaufen, durch die allgemein
verbindliche Wirkung vorher eingetretener abstammungsrechtlicher Feststellungen
gehindert wird.
bb) „Positive“ Regelung der
Abstammung eines Kindes
Das geltende Recht drückt nicht positiv
aus, wer Vater eines Kindes ist. § 138 ABGB, der für die Beantwortung der
Frage, wer Vater eines in der Ehe geborenen Kindes ist, maßgeblich ist, regelt
nach seinem Wortlaut nur, dass von Kindern, die während der Ehe oder spätestens
300 Tage nach der Beendigung der Ehe durch Tod des Ehemanns geboren werden,
„vermutet“ wird, dass sie ehelich sind. Eine klare Zuordnung, dass Vater dieser
Kinder der Ehemann „ist“, trifft der Gesetzeswortlaut nicht. Nach § 163
ABGB wird vom Mann, der der Mutter innerhalb von 180 und 300 Tagen vor Geburt
des Kindes beigewohnt hat, „vermutet“, dass er das Kind gezeugt hat, wobei dem
Mann zwei Beweismöglichkeiten zur Entkräftung der Vermutung eingeräumt werden.
Während die Vermutung der Ehelichkeit des § 138 ABGB keine tatsächliche
Vermutung im Rechtssinn, sondern eine klare Statusaussage dahin ist, dass Vater
eines Kindes, das die Kriterien der Gesetzesstelle erfüllt, der Ehemann der
Mutter ist, enthält § 163 ABGB mit seiner Zeugungsvermutung bloß eine
Beweislastregelung für das gerichtliche Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft
zu einem unehelichen Kind. Beide Gesetzesstellen verwenden auch nicht das Wort
Vater.
In einer Zeit, in der die
Abstammungsfeststellung mit molekularbiologischen Methoden mit bisher nie da
gewesener Genauigkeit möglich ist, muss auch im Gesetz zur Frage, wer Vater eines
Kindes ist, eine klare Aussage getroffen werden. Im vorliegenden Entwurf wird
daher im § 138 ABGB, der in die wenigen, für ein allgemeines
Kindschaftsrecht vorgesehenen Paragraphen eingegliedert ist, die zentrale Frage
beantwortet, wer Vater eines Kindes ist.
cc) Erleichterung der Feststellung
der Ehelichkeit nach Scheidung geborener Kinder
Die – mit genetischen Methoden leichter als durch Beweis des
Beiwohnungszeitpunktes zu erwirkende – gerichtliche Vaterschaftsfeststellung
des früheren Ehemanns der Mutter führt nach dem Entwurf dann dazu, dass das
Kind den Status eines ehelichen Kindes erhält, wenn dieses innerhalb von 300
Tagen nach Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe geboren wurde (§
138d Abs 1 ABGB) oder – wenn es später geboren wurde – das Gericht nach der
Bestimmung des § 138d Abs 2 ABGB zusätzlich zur Abstammung vom früheren Ehemann
der Mutter die Ehelichkeit des Kindes festgestellt hat. Da das Kind ja bis
dahin als unehelich gegolten hat, werden grundsätzlich die Rechtsfolgen ausgelöst,
die für den Fall der Legitimation der vor der Ehe geborenen Kinder vorgesehen
sind. Für die Obsorge werden praxisnahe Regelungen geschaffen. Grundsätzlich
entsteht Alleinobsorge der Mutter, doch können die Eltern auch die für die
Obsorge beider Eltern nach Scheidung zur Verfügung stehenden Möglichkeiten
nutzen.
dd) Abstammung und Rechtsnachfolge
Nach dem Entwurf sollen die Instrumente des
Abstammungsrechts – so wie jetzt schon im geltenden Recht hinsichtlich der
Feststellung der Abstammung eines unehelichen Kindes – allgemein auch für und
gegen Rechtsnachfolger verstorbener Personen offen stehen. Dies wird in § 138a
Abs. 2 ABGB ausdrücklich gesagt.
ee) Verbesserte Wahrnehmung der
Rechte des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung und erhöhte Rechtssicherheit
für den an der Feststellung seiner Vaterschaft Interessierten
Das österreichische System des
Abstammungsrechts geht vom Prinzip der sozialen Abstammung aus: Wird ein Kind
in der Ehe geboren, so gilt der Ehemann als Vater; anerkennt ein Mann seine
Vaterschaft zu einem unehelichen Kind, so wird er hiedurch Vater. In beiden
Fällen gibt es keine „amtswegige“ Kontrolle der Richtigkeit, sondern bleibt es
vielmehr der Privatinitiative der betroffenen Personen überlassen, eine
Änderung unrichtiger Abstammungsverhältnisse herbeizuführen. Dieser Grundsatz
soll durch den Entwurf nicht aufgegeben werden. Allerdings darf nicht verkannt
werden, dass durch wiederholtes Eingehen von Lebensgemeinschaften oder Ehen
(„Lebensabschnittspartnerschaften“) die rechtlichen Regelungen der Abstammung,
die naturgemäß darauf abstellen, in einer möglichst hohen Anzahl von Fällen ex
lege ein befriedigendes Ergebnis herbeizuführen, bei bestimmten
Fallkonstellationen zu unrichtigen Ergebnissen hinsichtlich der Abstammungsverhältnisse
führen. Für solche Fälle hat die Rechtsordnung möglichst friktionsfrei
arbeitende Rechtsinstrumente zur Verfügung zu stellen, die eine Richtigstellung
der rechtlichen Vaterschaft ermöglichen (s. insbesondere den „Vätertausch“ [Stabentheiner
in Rummel3, ErgBd § 163 e Rz 1 und 2]).
Mit dem durch das
Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 eingeführten „durchbrechenden Vaterschaftsanerkenntnis“
nach § 163e Abs. 2 ABGB wurde ein Schritt zu einer solchen
Erleichterung gemacht, der nach den Wahrnehmungen des Bundesministeriums für
Justiz von der Praxis mit Zufriedenheit aufgenommen wurde. Der nunmehr zu
setzende Reformschritt soll – wie noch später auszuführen sein wird – auch der
Fortentwicklung dieses Rechtsinstituts dienen. Allerdings kann nicht übersehen
werden, dass die Rechtseinrichtung der Vaterschaftsanerkennung nicht zu einer
Feststellung der genetischen, sondern wieder nur zur Feststellung einer
sozialen Vaterschaft führt. Steht nach dem geltenden Recht weder durch das
Zutreffen der Ehelichkeitsvermutung noch durch eine Feststellung der
Vaterschaft zu einem unehelichen Kind in einem Abstammungsprozess die
Vaterschaft fest, so gibt es für einen Mann, der die Feststellung seiner
Vaterschaft anstrebt, nur die Möglichkeit einer Vaterschaftsanerkennung. Erst
wenn seitens der Mutter oder des Kindes gegen das Vaterschaftsanerkenntnis
fristgerecht Widerspruch erhoben und das Vaterschaftsanerkenntnis aufgrund
dieses Widerspruchs – ohne weiteres Ermittlungsverfahren – für rechtsunwirksam
erklärt wird, kann der betroffene Mann seine Vaterschaft gemäß § 164c Z 2 ABGB
mit Klage gegen das uneheliche, vaterlose Kind gerichtlich durchsetzen. Diese
Rechtslage ist für einen um die Feststellung seiner Vaterschaft bemühten Mann
mit dem Risiko belastet, in Ermangelung eines Widerspruchs, der in der Tat
überaus selten stattfindet, rechtlich Vater eines Kindes zu werden, das genetisch
nicht das seine ist. Für das Kind führt dieser Zustand zwar dazu, dass ein
„Zahlvater“ gefunden wird, eine durch ein gerichtliches Verfahren
gewährleistete Sicherheit der Feststellung des richtigen Vaters besteht dabei
freilich nicht. Dieses den um die Feststellung seiner Vaterschaft bemühten Mann
und das betroffene Kind gleichermaßen berührende Problem kann nur durch die
Eröffnung eines – fakultativen – zweiten Weges zur Feststellung der
Vaterschaft, der über ein gerichtliches Verfahren führt, gelöst werden.
Zu diesem Zweck bedarf es zunächst einer
Regelung, die sicherstellt, dass ein gegen ein Vaterschaftsanerkenntnis
erhobener Widerspruch nicht zur Zerstörung eines Vaterschaftsanerkenntnisses
führt, welches zutreffend war. Der Entwurf übernimmt daher, die schon bisher bestehende
Möglichkeit, im Verfahren über einen vom Kind oder von der Mutter sowie – und
das ist neu – im Fall eines „durchbrechenden Anerkenntnisses“ auch vom
bisherigen rechtlichen Vater erhobenen Widerspruch den Beweis anzutreten, dass
das Kind vom Anerkennenden abstammt oder durch eine auf seiner förmlichen
Zustimmung beruhende heterologe Insemination gezeugt wurde. Diese Beweisführung
steht – im Falle eines Widerspruchs – allerdings allen Verfahrensparteien und
nicht wie bisher bloß dem Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, also auch
der Mutter und dem Kind offen. In solchen Fällen führt der Widerspruch – bei
erfolgreicher Beweisführung – nicht zur Rechtsunwirksamerklärung des
Vaterschaftsanerkenntnisses.
Für denjenigen, dem die Anerkennung der
Vaterschaft zu einem Kind im Hinblick auf die wahre Abstammung zu riskant
scheint, soll nun aber auch die Möglichkeit eröffnet werden, in einem
geordneten gerichtlichen Verfahren den Beweis seiner genetischen Vaterschaft zu
erhalten. Anders als im geltenden Recht wird daher ein Weg dahingehend eröffnet,
dass hinsichtlich eines Kindes, zu dem die Vaterschaft noch nicht feststeht,
auf Antrag eines Mannes ein gerichtliches Verfahren zur Feststellung der
Vaterschaft des Antragstellers geführt werden kann (§ 163 ABGB des Entwurfes).
Diese Regelung ist zwar tendenziell geeignet, eine Erhöhung gerichtlicher
Vaterschaftsverfahren sowie eine Senkung der in Österreich traditionell überaus
hohen Anerkennungsquote zu bewirken, doch wird – wenn die Beteiligten hiefür einen
Bedarf empfinden – eine in zeitlicher Nähe zur Geburt des Kindes liegende
eindeutige Klärung der Abstammung geeignet sein, das künftige Verhältnis
zwischen Mutter und Vater auf eine gesicherte Grundlage zu stellen und damit
vielleicht auch reibungsfreier zu gestalten und so wieder zu einer Verringerung
des Aufwandes für gerichtliche Verfahren im Zusammenhang mit Obsorge,
Besuchsrecht und Unterhalt beizutragen. Darüber hinaus dient ein derartiges
Rechtsinstitut auch den Interessen des Kindes, weil dadurch sichergestellt ist,
dass tatsächlich der genetische Vater als Vater im Rechtssinne festgestellt
wird.
In ähnlicher Richtung wirkt auch die
Neugestaltung des Antragsrechts des Kindes auf Feststellung seiner Abstammung
von einem Mann. Hier soll die im geltenden Recht bereits vorhandene Regel, dass
der Mann, der der Mutter innerhalb der kritischen Zeit beigewohnt hat, als
Vater festgestellt wird, sofern ihm nicht der Beweis seiner Nichtvaterschaft
gelingt, grundsätzlich beibehalten werden, aber bloß als hilfsweiser Weg, etwa
dann, wenn sich der mutmaßliche Vater, etwa durch „Untertauchen“, der
Feststellung seiner Vaterschaft zu entziehen sucht (§ 163 Abs 2 ABGB des
Entwurfes). Primär soll der Anspruch des Kindes bestehen, dass der Mann als
Vater festgestellt wird, von dem es abstammt. Die modernen molekularbiologischen
Methoden lassen zwar noch immer nicht zu, den Beweis der Abstammung mit
absoluter Sicherheit zu erbringen, liefern aber inzwischen eine derart hohe
Wahrscheinlichkeit des Ausschlusses von „Nichtvätern“, dass ein Mann, von dem
die Mutter in ihrer Aussage behauptet hat, mit ihm in der kritischen Zeit
Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, oder der durch andere Aussagen als dem
sozialen Umfeld der Mutter zugehörig bezeichnet wird, und der mit den
genetischen Methoden als Vater nicht ausgeschlossen werden kann, mit einer
geradezu an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Vater sein muss.
Ein neugeborenes Kind ist naturgemäß nicht
in der Lage, sein Recht auf Kenntnis seiner eigenen Abstammung selbständig
wahrzunehmen. In der Regel wird wohl die Mutter die entsprechenden Schritte
setzen. Geschieht dies nicht, so liegt es entweder am Ehemann der Mutter, die
Feststellung der Nichtabstammung zu beantragen, wenn hiefür entsprechende
Hinweise gegeben sind, oder an dem Mann, der meint, Vater zu sein, die
Feststellung seiner Vaterschaft zu beantragen. Das nunmehr geschaffene Antragsrecht
des vermeintlichen Vaters eines unehelichen Kindes bietet einen diesbezüglich
tauglichen Weg.
Schwieriger ist allerdings die Frage zu
beantworten, was geschehen soll, wenn das Kind einen rechtlichen Vater hat und
ein anderer Mann die Feststellung der Vaterschaft anstrebt. Das geltende Recht
sieht hiefür das sogenannte „durchbrechende Vaterschaftsanerkenntnis“ vor, das
allerdings zu seiner Wirksamkeit die Zustimmung des Kindes (ist es
minderjährig, vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger) und die Bezeichnung
des Anerkennenden als Vater durch die Mutter voraussetzt. Erst wenn diese
Voraussetzungen erfüllt sind, erlangt ein derartiges Vaterschaftsanerkenntnis
Rechtswirksamkeit: Es liegt dann am bisher als Vater im rechtlichen Sinne
Geltenden, dieses durch Widerspruch außer Kraft zu setzen. Nach dem Entwurf
soll nun, wie bereits dargestellt, der Widerspruch – wohl anders als nach
herrschender Auffassung zum geltenden Recht – die Möglichkeit geben, im
gerichtlichen Verfahren den Beweis der Vaterschaft des Anerkennenden anzutreten
und dadurch die Rechtsunwirksamerklärung des Vaterschaftsanerkenntnisses zu
verhindern. Neu ist auch, dass in denjenigen Fällen, in denen das eigenberechtigte
Kind seine Zustimmung zum „durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnis erklärt
hat, es nicht mehr der Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die Mutter
bedarf, sondern diese nur noch Widerspruch erheben kann, der den Verfahrensparteien
die Möglichkeit des Beweises der Vaterschaft des Anerkennenden offen lässt. Auf
einige dieser Fragen hat vor kurzem der Gesetzgeber in der Bundesrepublik
Deutschland durch den Gesetzesbeschluss des deutschen Bundestages vom 1. April
2004 über ein Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der
Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur
Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die
Vergütung von Berufsbetreuern eine Antwort gegeben. Zu den Einzelheiten sei auf
die Erläuterungen zu § 163b ABGB verwiesen.
Weiter soll dem Kind die Möglichkeit
eingeräumt werden, ein Verfahren zur Feststellung der Abstammung auch dann in
Gang zu bringen, wenn bereits die Abstammung eines anderen Mannes feststeht (§
163b ABGB des Entwurfes). Dies soll gewährleisten, dass das Kind in einem
geordneten gerichtlichen Verfahren Aufschluss darüber erhält, wer sein Vater
ist. Gleichzeitig dient ein solches Verfahren auch dem Rechtschutz des zu
Unrecht als Vater Feststehenden.
e) Neuregelung der Geschäftsfähigkeit
nicht Eigenberechtigter in Fragen ihrer Abstammung und der Abstammung von ihnen
Das geltende Recht enthält keine
einheitliche Normierung der Geschäftsfähigkeit nicht eigenberechtigter Personen
in Abstammungsangelegenheiten. Die Geschäftsfähigkeit in
Ehelichkeitsbestreitungssachen ist im vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen
§ 157 ABGB geregelt, die Geschäftsfähigkeit junger Männer bei der
Vaterschaftsanerkennung ist – abweichend – im § 163c Abs. 3, die
Geschäftsfähigkeit der Mütter hinsichtlich des Widerspruchs im § 163d
Abs. 2 festgelegt; weitere Regelungen finden sich im § 163e
Abs. 4 und im § 164a ABGB. Im Interesse der Klarheit,
Übersichtlichkeit und Widerspruchsfreiheit des Gesetzes ist es daher
erforderlich, eine einheitliche Regelung der Geschäftsfähigkeit minderjähriger
oder unter Sachwalterschaft stehender Personen in Abstammungsangelegenheiten zu
schaffen. Dabei wird folgendes System gewählt: Minderjährige oder Personen,
denen ein Sachwalter bestellt ist, bedürfen der Mitwirkung des gesetzlichen
Vertreters, und zwar unabhängig vom Wirkungskreis des Sachwalters. Insofern
wird dem Vorbild des § 3 Abs. 1 EheG gefolgt. Sind diese Personen
jedoch einsichts- und urteilsfähig, so können sie – die Zustimmung ihres gesetzlichen
Vertreters vorausgesetzt – auch selbst handeln. Sind sie nicht einsichts- und
urteilsfähig, so handelt der gesetzliche Vertreter für sie. Dies gilt für alle
Fragen, in denen die Abstammung der betreffenden Person oder eine Abstammung
von ihr eine Rolle spielt (§ 138b ABGB). Klar gesagt wird auch, dass
Vertretungshandlungen des gesetzlichen Vertreters keiner gerichtlichen
Genehmigung bedürfen – dies auch vor dem Hintergrund, dass Abstammungsverfahren
nach dem am 1.1.2005 in Kraft tretenden neuen AußStrG im außerstreitigen
Verfahren zu erledigen sind und in Abstammungsverfahren minderjähriger Kinder
kein Anspruch auf Kostenersatz besteht.
f) Klarstellung der Aufgaben des
Jugendwohlfahrtsträgers als Kollisionskurator
In der neueren Rechtsprechung herrscht
Unklarheit darüber, ob der Jugendwohlfahrtsträger vom Gericht zum
Kollisionskurator bestellt werden kann. Mit dem Entwurf soll klargestellt
werden, dass das möglich ist; nicht zuletzt deshalb, um dem Kind im Fall einer
in Abstammungsangelegenheiten nötigen Kollisionskuratel die besondere
Fachkenntnis und Erfahrung der hiefür von den Jugendwohlfahrtsträgern herangezogenen
„Amtsvormünder“ zu sichern (§ 213 ABGB).
II. Adoptionsrecht
In letzter Zeit
wurde das Rechtsinstitut der Adoption in einer Vielzahl von Fällen in
auffälliger Weise missbräuchlich in Anspruch genommen: Österreichische
Staatsbürger haben volljährige fremde Staatsangehörige adoptiert, um fremden-
und staatsbürgerschaftsrechtliche Regelungen zu umgehen. Fremden- und
staatsbürgerschaftsrechtlich hat nämlich das Adoptivkind eines österreichischen
Staatsbürgers eine wesentlich günstigere Position als ein fremder
Staatsangehöriger. Das in seinen Bewilligungsvoraussetzungen verhältnismäßig
großzügige österreichische Adoptionsrecht hat derartige Umgehungen ermöglicht.
Der erste Versuch einer Eindämmung der Missbäuche durch die
Fremdengesetz-Novelle 2002 hat nicht den angestrebten Erfolg gebracht und soll
durch eine legislative Maßnahme auf dem Gebiet des Adoptionsrechts selbst
ergänzt werden.
1.
Geltendes Recht
Die
Voraussetzungen der Adoption sind nach § 26 Abs. 1 IPR-Gesetz nach dem
Personalstatut der Wahleltern (des Wahlvaters, der Wahlmutter) zu beurteilen.
Will ein österreichischer Staatsbürger einen fremden Staatsangehörigen an
Kindesstatt annehmen, so sind die Voraussetzungen der Adoption nach österreichischem
Recht zu beurteilen. Nur für die im Familienrecht begründeten Zustimmungsrechte
– das kommt in der Regel nur bei der Adoption minderjähriger fremder Staatsangehöriger
zum Tragen – ist auch das Personalstatut des Wahlkindes zu beachten (sogenannte
kumulative Rechtsanwendung). Bei der Adoption eines volljährigen fremden
Staatsangehörigen durch einen österreichischen Staatsbürger kommt hingegen das
Heimatrecht des Wahlkindes in der Regel nie zum Tragen, weil es solche, im
Familienrecht begründete Zustimmungsrechte kaum gibt; eine Adoption ist sogar
dann möglich, wenn das Heimatrecht des volljährigen Wahlkindes eine
Erwachsenenadoption gar nicht zulässt.
Nach materiellem
österreichischen Recht (§ 180a ABGB) hat das Gericht die Adoption eines
Volljährigen auf Grund des von den Parteien geschlossenen Adoptionsvertrags zu
bewilligen, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern
entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll und ein
gerechtfertigtes Anliegen des Wahlkindes oder der Wahleltern (des Wahlvaters,
der Wahlmutter) vorliegt. Die Rechtsprechung ist bei der Auslegung des Begriffs
"gerechtfertigtes Anliegen" großzügig; es gibt Entscheidungen, die besagen,
selbst wenn das eigentliche Motiv für die Adoption lediglich die Erleichterung
des Erhalts einer Arbeits- und/oder
Aufenthaltsbewilligung für das Wahlkind war, könnte damit das
gerechtfertigte Anliegen auf Grund der bestehenden persönlichen Bindungen zwischen
den Parteien doch nicht verneint werden (LGZ Wien 10.7.1996 EFSlg 81.243; LG
Linz 29.8.2001 EFSlg 96.715; LGZ Wien 25.6.2002 EFSlg 100.403). Hinsichtlich
dieser persönlichen Bindung wird das Gericht in Missbrauchsfällen durch
unrichtige Angaben aber sehr oft in Irrtum geführt.
Der am 1.1.2003
in Kraft getretene § 8 Abs. 4a des Fremdengesetzes (in der Fassung
der Fremdengesetz-Novelle 2002) kann das Problem nicht im erforderlichen Ausmaß
lösen. Solange das Kriterium "gerechtfertigtes Anliegen" und die
diesbezügliche Judikatur weiterbestehen, wird die missbräuchliche Begründung
von – obgleich zivilrechtlich voll wirksamen – sogenannten
"Scheinadoptionen" kaum zu verhindern sein. Ob die Rechtsprechung das
Kriterium "gerechtfertigtes Anliegen" im Hinblick auf die eben erwähnte
Fremdengesetz-Novelle 2002 restriktiver auslegt, konnte nicht festgestellt
werden, gefestigte einschlägige Rechtsprechung gibt es jedenfalls noch nicht.
Es gibt allerdings nach wie vor Rechtsmittelentscheidungen, die die Erlangung
einer Aufenthalts- und/oder Beschäftigungsbewilligung als ein gerechtfertigtes
Anliegen des Wahlkindes qualifizieren (LGZ Wien 1.10.2003, 44 R 641/03w). Nach
den Wahrnehmungen des Bundesministeriums für Justiz kommt es insbesondere in
der erstinstanzlichen Praxis in nicht wenigen Fällen weiterhin zur
missbräuchlichen Inanspruchnahme des Rechtsinstituts der Erwachsenenadoption.
2.
Grundsätze der Neuregelung
Um das
aufgezeigte Problem eines Missbrauchs der Erwachsenenadoption in den Griff zu
bekommen, wird im vorliegenden Gesetzesentwurf sowohl eine – im
Regierungsprogramm der Bundesregierung bereits in Aussicht genommene – Änderung
des IPR-Gesetzes wie auch eine Neufassung der Voraussetzungen der Bewilligung
der Adoption im § 180a Abs. 1 ABGB vorgeschlagen.
Nach der
vorgeschlagenen Regelung des § 26 Abs.1 IPR-Gesetz soll künftig die
Entscheidung des Heimatstaates des Wahlkindes, eine Adoption Erwachsener gar
nicht oder nur unter besonderen restriktiven Umständen zuzulassen, respektiert
werden. Die Adoption eines eigenberechtigten fremden Staatsangehörigen soll
daher nicht mehr zulässig sein, wenn nach dessen Heimatrecht (Personalstatut)
die Adoption überhaupt nicht (zB wenn das Rechtsinstitut der Adoption unbekannt
ist) oder wegen des Eintritts der Volljährigkeit nicht zulässig ist.
Volljährige fremde Staatsangehörige, deren Personalstatut die Adoption nicht
zulässt, können in Österreich nicht mehr wirksam adoptiert werden, weil neben
dem österreichischen Recht (als Personalstatut der Wahleltern/des
Wahlvaters/der Wahlmutter) auch – kumulativ – das Personalstatut des Wahlkindes
anzuwenden ist.
Die Anwendung des
Heimatrechts des eigenberechtigten Wahlkindes im vollen Umfang – und nicht bloß
hinsichtlich der Zustimmungsrechte wie beim minderjährigen Wahlkind – ist
dadurch gerechtfertigt, dass die Verbindung zum Herkunftsland beim Erwachsenen
tendenziell stärker ist als bei einem minderjährigen Kind, sodass im Fall einer
Erwachsenenadoption eine gleich starke Beziehung zum Personalstatut des
Wahlkindes und zu dem des/der Annehmenden besteht.
Die Neuregelung
des § 26 Abs. 1 IPR-Gesetz kann aber die Adoption einer volljährigen
Person mit fremder Staatsangehörigkeit dann nicht verhindern, wenn nach deren
Personalstatut eine Adoption generell und ohne Einschränkung zulässig ist. Es
scheint daher geboten, auch eine Neuregelung im materiellen österreichischen
Recht vorzusehen, einerseits um die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit
der Adoption eines volljährigen fremden Staatsangehörigen nicht allein dem
fremden Recht zu überlassen, andererseits
um auch im österreichischen materiellen Recht ein zeitgemäßes Zeichen gegen
eine allzu großzügige Bewilligungspraxis bei der Erwachsenenadoption zu setzen.
In erster Linie soll das Rechtsinstitut der Adoption dazu dienen, minderjährige
Kinder in eine neue Familie auch rechtlich zu integrieren. Eine Erwachsenenadoption
soll nur ausnahmsweise und bei entsprechenden und auch bewiesenen realen engen
Beziehungen zwischen Wahlkind und Annehmendem möglich sein.
III.
Erbrecht
1. Form letztwilliger Verfügungen
Nach Wahrnehmungen der Rechtspraxis kommt
es im Zuge von Verlassenschaftsabhandlungen immer wieder vor, dass die Form des
mündliche Zeugentestaments dazu missbraucht wird, eine letztwillige Verfügung vorzutäuschen,
um so gesetzliche Erben zu benachteiligen. Die Folge sind oft aufwändige und
langwierige Erbrechtsprozesse. Es wurde daher, insbesondere im Zuge der
Arbeiten an der Reform des Außerstreitverfahrens, wiederholt gefordert, diese
Form nur noch für den Notfall vorzusehen. Der Entwurf sieht daher vor, dass die
Form des mündlichen Testamtens – vor zwei Zeugen – nur noch bei der Gefahr des
Todes oder des Verlustes der Testierfähigkeit zur Verfügung steht. Ein solches
Testament verliert drei Monate nach Wegfall der Gefahr seine Gültigkeit. Diese
Form soll auch mündigen Minderjährigen und Personen unter Sachwalterschaft im
Notfall zur Verfügung stehen. In ähnlicher Weise schränken auch ausländische
Rechtsordnungen die Zulässigkeit eines mündlichen Testaments ein (s. §§ 2250,
2252 BGB, Art. 506 bis 508 ZGB).
Für Personen unter Sachwalterschaft wird im
übrigen das Testieren dadurch erleichtert, dass nur mehr die Errichtung eines
qualifizierten öffentlichen Testamentes in solchen Fällen nötig ist, in denen
dies das Sachwalterschaftsgericht im Sachwalterbestellungsbeschluss ausdrücklich
angeordnet hat.
2. Neuregelung des Zusammenhangs
zwischen Feststellung der Abstammung und Erbrecht
Nach dem – im Zuge der völligen
Gleichstellung unehelicher Kinder im Erbrecht eingefügten – § 730
Abs. 2 ABGB muss zur Erlangung des Erbrechts die Vaterschaft des die
Verwandtschaft vermittelnden Mannes zu dessen Lebzeiten festgestellt worden
sein. Diese Regelung ist geeignet, uneheliche Kinder, deren Abstammung noch
nicht festgestellt, aber auch eheliche Kinder, deren Ehelichkeit bestritten
wurde, vom Erbrecht nach ihrem wahren Vater auszuschließen. Allerdings ist auch
ein gewisses Bedürfnis der Erben eines verstorbenen Mannes nach Sicherheit
davor anzuerkennen, dass sie nicht als dessen Rechtsnachfolger in ein
Vaterschaftsfeststellungsverfahren verwickelt werden, in dem die Vermutung der
Vaterschaft wegen der durch die Aussage der Mutter erwiesenen Beiwohnung in der
kritischen Zeit gegen sie spricht, ihnen jedoch der Gegenbeweis verwehrt
bleibt, weil für eine moderne Abstammungsuntersuchung verwertbare Substanzen
nicht mehr vorhanden sind. Der Entwurf versucht dadurch einen Ausgleich zu
schaffen, dass einerseits die erbrechtliche Sonderregelung ersatzlos beseitigt
wird, jedoch andererseits der Antrag auf Abstammungsfeststellung, gestützt auf
die Beiwohnungsvermutung, nur
innerhalb einer Frist von zwei Jahren nach dem Tod des betreffenden Mannes
gestellt werden kann.
3. Beseitigung des gesetzlichen
Erbrechts von Neffen und Nichten des Erblassers zu Gunsten des überlebenden
Ehegatten
Das Regierungsprogramm sieht im Kapitel 5
(Justiz) folgendes vor: „Besserstellung des Ehepartners, insbesondere wenn
keine direkten Nachkommen vorhanden sind“. Der Entwurf trägt diesem Ziel in der
Weise Rechnung, dass in Zukunft Neffen und Nichten eines Erblassers das
gesetzliche Erbrecht der Witwe nicht schmälern sollen (§ 757 ABGB).
IV. Anpassung zivilrechtlicher
Bestimmungen an das neue Außerstreitgesetz
Das neue Außerstreitgesetz, BGBl. I Nr.
111/2003, berührt mit seinen Neuerungen in verschiedenen Bereichen, so etwa im
Bereich des Verlassenschaftsverfahrens, auch das materielle Recht. Die dadurch
notwendigen Änderungen des ABGB, etwa über die Erbserklärung und den
Erbschaftserwerb oder im Bereich des Miteigentums, werden mit dem vorliegenden
Entwurf – gleichsam als weiteres Außerstreitanpassungsgesetz (s. die
Bundesgesetze BGBl Nr. 112 und 113/2003) – vorgenommen.
V. Gebührenanspruchsrecht
Mit Erkenntnis vom 11. Dezember 2003, G
320/01, BGBl. I Nr.1/2004, hat der Verfassungsgerichtshof auch § 51 Abs. 2 des
Gebührenanspruchsgesetzes 1975 mit Ablauf des 30. Juni 2004 als verfassungswidrig
aufgehoben. Eine Nachfolgebestimmung, die wie bisher grundsätzlich an den Wert
der zu schätzenden Liegenschaft anknüpft, um die Gebühren für alle
Gerichtssachverständigen dieses Fachgebietes – unabhängig von den für ihre
Zugangsberufe maßgeblichen Gebührenordnungen, Honorarrichtlinien und Honorarempfehlungen
oder ortsüblichen Sätzen – gleich zu gestalten, ist daher dringend
erforderlich. Im Einklang mit dem vom VfGH nicht beanstandeten Werttarif für
die Schätzung der gesamten Liegenschaft in § 51 Abs. 1 GebAG 1975 und für
Wohnungseigentumsobjekte in § 51 Abs. 3 GebAG 1975 soll nunmehr auch für bloß
ideelle Haus- und Grundanteile der für Wohnungseigentumsobjekte maßgebliche
Werttarif zur Anwendung kommen (Ausgangsbasis des Werttarifs wird sohin der
Wert der zu schätzenden Anteile zuzüglich von 50 %, jedoch nie mehr als der
Wert gesamten Liegenschaft). Um Rechtsklarheit zu schaffen und einen der
Rechtssicherheit abträglichen tariflosen Zustand für die Schätzung von ideellen
Anteilen zu vermeiden, soll die Regelung mit 1. Juli 2004 in Kraft treten.
Gleichzeitig soll auch der Werttarif in § 51 Abs. 1 Z 1 und 2 GebAG 1975 an die
aktuellen Wertverhältnisse für Häuser und Baugründe angepasst werden.
Entsprechend der Entwicklung der Immobilienpreise in den letzten 25 Jahren wird
der Wert eines Hauses – von ganz ungewöhnlichen Ausnahmefällen abgesehen –
jedenfalls 36.340 Euro, der Wert eines Baugrundes jedenfalls aber 5.090 Euro
erreichen und im Regelfall auch überschreiten. Die darunter liegenden
Wertstufen sollen daher als obsolet und nicht mehr zeitgemäß entfallen.
VI. Kompetenz
Die Zuständigkeit
des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Art. 10 Abs.1 Z
6 B-VG („Zivilrechtswesen“).
VII. Offene Fragen
Im Zuge der der Ausarbeitung des Entwurfes
vorangegangenen Gespräche mit
Vertretern der Rechtswissenschaft und der Personenstandspraxis ist auch die
Forderung erhoben worden, die Regelungen des Abstammungsrechts derart zu
fassen, dass – ausländischen Vorbildern folgend – nicht mehr darauf abgestellt
wird, ob es sich um eheliche oder uneheliche Kinder handelt. Genauere
Untersuchungen dieser Vorbilder zeigen allerdings, dass die Regelungen in
dieser Beziehung zwar sprachlich neutral gefasst sind, es aber vom normativen
Gehalt her keinen Unterschied macht, ob von ehelichen oder unehelichen Kindern
gesprochen wird oder von Kindern, deren Eltern verheiratet bzw. nicht verheiratet
sind. Zu überlegen wäre allerdings, nicht bloß das Abstammungsrecht, sondern
das gesamte Kindschaftsrecht hinsichtlich dieser Unterscheidung neutral, also
ohne Verwendung des Begriffes „unehelich“, zu gestalten. Dies bedarf freilich,
etwa im Hinblick auf die Regelungen der Obsorge beider Eltern, einer gründlichen Diskussion, die in
der für das Wirksamwerden der Aufhebung der Gesetzesbestimmungen über die
Bestreitung der Ehelichkeit vom Verfassungsgerichtshof gesetzten Frist nicht
möglich ist.
Im Rahmen der erwähnten Vorgespräche wurde
auch erörtert, die Paragraphenfolge des dritten Hauptstücks des Ersten Teiles
des ABGB, insbesondere die §§ 137 bis 178a ABGB, mit dem Ziel einer Verbesserung
der Systematik des Kindschaftsrechts umzustellen. In der Tat enthält das
geltende Kindschaftsrecht nur einen sehr kleinen allgemeinen Teil, der für
eheliche und uneheliche Kinder gleichermaßen gilt. Es folgen große Blöcke an
Sonderregelungen für eheliche Kinder, für uneheliche Kinder und erst danach
wieder gemeinsame Bestimmungen über die Entziehung der Obsorge, die Annahme an
Kindes Statt und die Pflegeelternschaft. Im Hinblick auf die geringfügigen
Unterschiede, die in der Rechtsstellung von ehelichen und unehelichen Kindern
noch bestehen, könnte dem Anliegen Rechnung getragen werden. Aber auch ein
solches Vorhaben geht über den für das vorliegende Gesetzesvorhaben zur
Verfügung stehenden zeitlichen Rahmen weit hinaus.
Gleiches gilt schließlich für die im
Regierungsprogramm vorgesehene weitere Änderung des Erbrechts im Bereich des
Pflichtteilsrechts, besonders der Anrechnung. Hier gibt es zwar Vorarbeiten der
Rechtswissenschaft, doch bedarf ein solches Reformvorhaben noch einer vertiefenden,
insbesondere auch gesellschaftspolitischen Diskussion zu Fragen des
Pflichtteilsrechts.
VIII. Kosten
Die Frage, in welchem Umfang es in der
Praxis zu Feststellungen der Vaterschaft zu einem unehelichen Kind durch
Anerkennung oder durch Inanspruchnahme gerichtlicher Verfahren kommt, hängt von
verschiedenen Umständen ab, unter anderem auch von den zur Verfügung stehenden
Rechtswegen und den Regelungen des materiellen Rechts. Es ist freilich
unmöglich, gesicherte Aussagen zur Frage zu treffen, ob oder inwieweit
Änderungen des Verfahrensrechts oder des materiellen Rechts auf dem Gebiet der
Abstammungsfeststellung zu einer verstärkten Inanspruchnahme der Gerichte
führen und damit eine Aufwandsvermehrung auslösen können. Abgesehen davon, dass
rechtstatsächliche oder sozialwissenschaftliche Arbeiten hiezu kaum bestehen,
wäre es höchst unrealistisch, eine in anderen Ländern festgestellte Praxis auf
die österreichische Rechtsanwendung zu übertragen. Es lässt sich auch nicht mit
hinreichender Sicherheit sagen, ob die im Entwurf vorgenommene Ausweitung des
Rechtsinstituts der Vaterschaftsanerkennung – insbesondere für nach der
Scheidung der Ehe geborene Kinder – nicht sogar geeignet ist, die Anzahl
gerichtlicher Verfahren im Zusammenhang mit der Abstammungsfeststellung erneut
zu senken, wie dies schon durch die Änderung des Vaterschaftsanerkennungsrechts
durch das Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 1989 geschehen ist.
Zu einer gewissen – wenngleich nur sehr
geringfügigen – Entlastung wird die Beseitigung der Mitwirkungsbefugnisse des
Staatsanwalts im Abstammungsverfahren führen. Gleiches gilt für die Abschaffung
des mündlichen Testaments als ordentliche Testamentsform im Hinblick auf die
Inanspruchnahme der Gerichte, zu der es in der Vergangenheit im Zusammenhang
mit dieser Testamentsform gekommen ist. Mit der Einschränkung der
Erwachsenenadoption wird einem Mehranfall bei den Verfahren über die Annahme an
Kindes statt, der in jüngster Zeit die Gerichte zunehmend belastet hat,
entgegengewirkt.
Die Änderung des GebAG 1975 wird ohne
budgetäre Auswirkungen bleiben, da die Gebühren der Sachverständigen in der
Regel von den Parteien getragen werden.
Insgesamt betrachtet kann somit davon
ausgegangen werden, dass die Vorschläge des Gesetzesentwurfs im Ergebnis zu
keinem Mehraufwand bei den Gerichten führen werden.
Besonderer Teil
Zu Art. I (ABGB)
Zu Z 1 und 2 (Ersetzung der
Überschrift vor § 137b und Entfall der Überschrift vor § 138):
Nach den beiden ersten Bestimmungen des
Dritten Hauptstücks mit der Überschrift „Allgemeine Rechte und Pflichten“
(zwischen Eltern und Kindern) soll nach dem Entwurf ein allgemeiner Abschnitt
über die Abstammung des Kindes von Mutter und Vater folgen. Die bisher vor §
137b befindliche Überschrift „Mutterschaft“ wird daher durch die Überschrift
„Abstammung des Kindes von Mutter und Vater“ ersetzt, welche sich auf die
nachfolgenden – allgemeine Fragen der Abstammung regelnden – Bestimmungen
bezieht (§§ 137b bis 138b). Dabei wird nicht verkannt, dass nach den
Legistischen Richtlinien Überschriften vor Paragraphengruppen grundsätzlich
nicht vorgesehen sind. Diese Form der Überschriftengestaltung entspricht jedoch
der Systematik des ABGB, wobei dem Umstand, auf welche nachfolgenden Bestimmungen
sich eine Überschrift bezieht, normative Bedeutung bei deren Auslegung zukommt.
Der Entwurf bezieht daher geänderte Überschriften durchwegs auf
Paragraphengruppen und hält somit am systematischen Aufbau des ABGB fest. Da
der neue § 138 nicht mehr die Ehelichkeit regelt und auch nicht mehr an
gesetzliche Vermutungen anknüpft (s. die Erläuterungen zu § 138), entfällt die
Überschrift „Vermutung der Ehelichkeit“ vor § 138.
Zu Z 3 (§ 138):
Mit dieser Bestimmung soll an zentraler
Stelle und klar geregelt werden, wer im rechtlichen Sinn Vater eines Kindes
ist. Im Anschluss an die in § 137b enthaltene Regelung über die Mutterschaft
fasst daher § 138 Abs. 1 die grundsätzlichen Möglichkeiten
der Begründung der rechtlichen Vaterschaft zusammen. Wie bisher kann die
Abstammung des Kindes kraft Ehe der Mutter (Z 1), aufgrund eines
Anerkenntnisses der Vaterschaft (Z 2) oder durch eine gerichtliche Entscheidung
begründet werden (Z 3).
Im Gegensatz zum Wortlaut des bisherigen §
138 Abs. 1 wird die Vaterschaft nach Z 1 erster Fall nicht mehr an eine
gesetzliche Vermutung geknüpft, vielmehr wird ausdrücklich gesagt, dass die
Geburt des Kindes unmittelbar den Status der Abstammung vom Ehemann der Mutter
begründet. Diese Änderung ist freilich im Ergebnis keine inhaltliche, denn
schon nach geltendem Recht vermittelt die Geburt eines Kindes, das unter die
Ehelichkeitsvermutung des § 138 Abs. 1 erster Satz fällt, den Status der
Abstammung vom Ehemann der Mutter. Im Grunde genommen ist diese Vermutung aber
entbehrlich: der Ehemann der Mutter ist im Rechtssinn der Vater. Z 1 zweiter
Fall übernimmt im Wesentlichen die derzeitige Regelung des § 138 Abs. 1
zweiter Satz. Dieser hatte bisher vorgesehen, dass die Ehelichkeitsvermutung
auch für ein Kind gilt, das vor Ablauf von 300 Tagen nach dem Tod des Ehemanns
der Mutter geboren wird. In der neuen Bestimmung wird nun nicht mehr eine
Ehelichkeitsvermutung normiert, sondern unmittelbar die Abstammung des Kindes
vom verstorbenen Ehemann der Mutter begründet.
Die nach Z 1 begründete (eheliche –
s. § 138c Abs. 1 idF Entwurf) Abstammung kann auf Antrag des Kindes oder des
Ehemanns durch eine gerichtliche Entscheidung nach dem vorgeschlagenen § 156
Abs. 1, mit der festgestellt wird, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter
abstammt, wieder beseitigt werden (s. die Erläuterungen zu § 156). Ebenso kann
die Abstammung des Kindes vom Ehemann der Mutter durch die Feststellung der
Vaterschaft eines anderen Mannes nach § 163b oder durch ein „durchbrechendes“
Anerkenntnis eines anderen Mannes nach § 163e Abs. 2 aufgehoben werden. Eines
besonderen Hinweises auf diese Bestimmungen (vgl. § 138 Abs. 1 idgF) bedarf es
– im Hinblick auf den systematischen Zusammenhang der Regelungen – wohl nicht.
Bisher war in § 163b erster Satz
ausdrücklich normiert, dass die Vaterschaft zu einem unehelichen Kind durch
Anerkenntnis oder durch Urteil festgestellt wird. Dies soll sich nach dem neuen
Recht bloß insofern ändern, als das Abstammungsverfahren nunmehr zur Gänze ins
außerstreitige Verfahren verwiesen wird, das Gericht somit nicht mit Urteil,
sondern mit Beschluss entscheidet. Systematisch wird die Regelung in die
allgemeine Bestimmung des § 138 Abs. 1 vorgezogen: Z 2 führt die
Möglichkeit des Anerkenntnisses und Z 3 jene der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung
an. In beiden Fällen geht es in der Regel um die Abstammung eines unehelichen
Kindes. Ausnahmsweise kann aber auf Grundlage des neuen § 138d sowohl durch ein
Vaterschaftsanerkenntnis als auch durch eine gerichtliche Feststellung der
Vaterschaft im Ergebnis die Ehelichkeit des Kindes begründet werden (s. die
Erläuterungen zu § 138d). Die nähere Ausgestaltung des Vaterschaftsanerkenntnisses
findet sich weiterhin in §§ 163c ff, die gerichtliche Feststellung der
Vaterschaft ist nunmehr in §§ 163 und 163b geregelt. § 164c über die Klage auf
Feststellung der Vaterschaft wird aufgehoben.
Der Absatz 2 regelt die Fälle, in
denen die Regelung des § 138 Abs 1 Z 1 zur Vaterschaft mehrerer Männer führt
(die Mutter heiratet vor Ablauf von 300 Tagen nach dem Tod des ersten Ehemanns
erneut und bringt noch innerhalb dieser 300 Tages-Frist ein Kind zur Welt oder
die Mutter heiratet vor Ablauf von 300 Tagen nach dem Tod des ersten Ehemanns
erneut, der zweite Ehemann stirbt ebenfalls und das Kind wird noch innerhalb
von 300 Tagen nach dem Tod des ersten Ehemanns geboren). In beiden Fällen wird
diese „Kollision“ wie bisher im Sinn der Lebenserfahrung dahingehend gelöst,
dass das Kind vom zweiten Ehemann der Mutter abstammt. Diese Regelung ist schon
im geltenden § 138 Abs. 2 enthalten; sie wird auch angewendet, wenn die Mutter
während aufrechter Ehe – unter Umgehung des Verbots der Doppelehe – eine weitere
Ehe eingegangen ist. Abs. 2 erfasst nach seinem Wortlaut auch diese Konstellation
wiederholter Eheschließungen und räumt dem letzten Ehemann den Vorrang ein.
Wird gemäß § 156 gerichtlich festgestellt, dass das Kind nicht vom letzten
Ehemann der Mutter abstammt, so ist der vorangegangene Ehemann der Mutter mit
dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung Vater des Kindes. Die Bestimmung
ist weiters auch dahin auszulegen, dass mit Wirksamkeit der Entscheidung über
die Nichtabstammung vom letzten Ehemann dieser nicht mehr als Vater des Kindes
in Betracht kommt, sondern sein Vorgänger. Gibt hingegen ein dritter Mann ein
rechtswirksames „durchbrechendes“ Anerkenntnis nach § 163e Abs. 2 ab, so kommt
der frühere Ehemann nach § 138 Abs. 2 nicht zum Zug. Der Widerspruch steht dem
zweiten Ehemann zu. Der bisher im letzten Satz des § 138 Abs. 2 normierte
Fristbeginn für die Bestreitung der Ehelichkeit durch den früheren Ehemann ist
nunmehr in § 158 Abs. 1 zweiter Satz geregelt.
Zu Z 4 (§§ 138a bis 138d):
§ 138a Abs. 1 übernimmt inhaltlich die Regelung der geltenden §§ 138 Abs. 1
dritter Satz und 163b zweiter Satz, wonach die Feststellung der Abstammung
gegenüber jedermann wirkt. Das Statusverhältnis bleibt aufrecht, solange es
nicht auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg beseitigt wird. So kann die nach §
138 Abs. 1 Z 1 begründete eheliche Abstammung – wie bereits zu § 138 ausgeführt
– entweder durch Entscheidungen nach §§ 156, 163b iVm § 163 oder durch ein
„durchbrechendes“ Anerkenntnis nach § 163e Abs. 2 aufgehoben werden. Die uneheliche
Vaterschaft kann einerseits durch ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis nach §
163e Abs. 2 oder andererseits durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 163b
iVm § 163 wieder beseitigt werden. § 163b lässt in diesem Zusammenhang auf Antrag
des Kindes ein sogenanntes „Vätertauschverfahren“ zu, in dem ein bereits
rechtlich feststehender Vater unmittelbar durch einen anderen Mann als Vater
ersetzt wird (s. dazu die Erläuterungen zu § 163b).
§ 138a Abs. 2 regelt die Rechtsnachfolge in Abstammungsangelegenheiten. Bisher war
bei der ehelichen Abstammung diese Rechtsnachfolge nur insofern geregelt, als
nach dem Tod des Ehemanns der Mutter nur mehr der Staatsanwalt die
Bestreitungsklage erheben (§ 158 a.F.) bzw. nach dem Tod des Kindes nur dieser
den Antrag auf Feststellung der Unehelichkeit des Kindes einbringen (§ 159 Abs.
2 a.F.) konnte. Nach dem neuen Abs. 2 des § 138a können die
Gesamtrechtsnachfolger sowohl des Kindes als auch jene des Vaters einen Antrag nach
§ 156 auf Feststellung der Nichtabstammung stellen, sofern die dafür vorgesehene
– auf zwei Jahre verlängerte – Frist des § 158 Abs. 1 noch nicht abgelaufen
ist. Hat beispielsweise der Ehemann der Mutter noch zu Lebzeiten Kenntnis davon
erlangt, dass er nicht der Vater des Kindes sein kann, und binnen zwei Jahren
keinen Antrag nach § 156 eingebracht, so haben auch die Rechtsnachfolger des
Ehemanns keine Möglichkeit mehr, eine Feststellung nach § 156 zu erwirken. Auf
ihre eigene Kenntnis der Umstände kommt es in diesem Fall nicht an (zum
Fristbeginn s. die Erläuterungen zu § 158).
Für die uneheliche Abstammung enthält schon
bisher § 164d die allgemeine Regelung, dass die jeweiligen Erben zu einem
Vaterschaftsanerkenntnis, zu einem Widerspruch gegen ein Vaterschaftsanerkenntnis
sowie zu einer Klage auf Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses und auf
Feststellung der Vaterschaft aktiv und auch passiv legitimiert sind. Diese
Bestimmung wird durch den Entwurf mit der Einschränkung übernommen, dass eine
Rechtsnachfolge beim Widerspruch der Mutter und bei der Bezeichnung des Mannes
durch die Mutter nicht möglich ist. Die erste Ausnahme ergibt sich aus der
Ergänzung des § 163d, wonach die Mutter nur dann einen Widerspruch erheben
kann, wenn sie „am Leben“ ist. Dass die Rechtsnachfolger der Mutter einen Mann
nicht als Vater iSd § 163e Abs. 2 bezeichnen können, wird in § 163e Abs. 2
insofern klargestellt, als die Mutter den Mann „selbst“ als Vater bezeichnen
muss. Die Erben der Mutter sollen in den genannten Fällen deswegen
ausgeschlossen sein, weil naturgemäß nur die Mutter selbst wissen kann, welcher
Mann als Vater des Kindes in Frage kommt. Eine weitere Einschränkung der
Rechtsnachfolge ergibt sich auch aus § 163 Abs. 2.
§ 138b Abs. 1 regelt allgemein die Geschäftsfähigkeit in
Abstammungsangelegenheiten neu. Im Gegensatz zum geltenden Recht wird nicht
mehr an die beschränkte Geschäftsfähigkeit, sondern an die mangelnde
Eigenberechtigung sowie die Einsichts- und Urteilsfähigkeit angeknüpft.
Mangelnde Eigenberechtigung liegt einerseits bei allen Minderjährigen und
andererseits bei Personen vor, die einen Sachwalter zur Seite gestellt haben;
dabei ist nicht ausschlaggebend, ob der Sachwalter auch für Abstammungsangelegenheiten
bestellt worden ist. Diese Regelung ist insofern sachgerecht, als auch für die
Eheschließung gemäß § 3 EheG die Zustimmung des Sachwalters notwendig ist,
selbst wenn der Sachwalter nur für eine Einzelangelegenheit, die mit dem
Abschluss einer Ehe nichts zu tun hat, zuständig ist.
Sind die genannten Personen (Minderjährige
und Personen mit einem Sachwalter) einsichts- und urteilsfähig, so können sie
in Abstammungsangelegenheiten selbst tätig werden, freilich nur mit Zustimmung
ihres gesetzlichen Vertreters (des mit der Obsorge Betrauten bzw. des Sachwalters).
Handelt in diesen Fällen der gesetzliche Vertreter, so bedarf er der
Einwilligung der einsichts- und urteilsfähigen Person. Bei minderjährigen
Personen wird das Vorliegen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit in Anlehnung an
§ 146c Abs. 1 über die Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen im Zweifel
ab dem vollendeten 14. Lebensjahr vermutet.
Das Erfordernis der – gegenseitigen –
Zustimmung gilt für Anträge des Kindes bzw. des Mannes auf Feststellung der
Abstammung nach § 138d, auf Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der
Mutter nach § 156 Abs. 1 sowie auf Feststellung der Vaterschaft nach §§ 163 und
163b. So wie bisher kann das Anerkenntnis jedoch nur vom Anerkennenden selbst
und nicht vom gesetzlichen Vertreter abgebeben werden (s. Erläuterungen zu §
163c). Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ist nach der allgemeinen
Regel des § 138b Abs. 1 notwendig. In diesem Bereich ergibt sich insofern eine
Änderung zum bisherigen Recht, als nach diesem gemäß § 163c der Sachwalter zu
einem Anerkenntnis nur dann zustimmen muss, wenn das Vaterschaftsanerkenntnis
in seinen Wirkungsbereich fällt (Simotta, Zweifelsfragen der Eigenberechtigung,
ÖJZ 1990, 669). Demgegenüber gilt für den Widerspruch der Mutter gegen das
Anerkenntnis und die Bezeichnung des Vaters durch die Mutter gemäß § 163e Abs.
2 aufgrund des ausdrücklichen Wortlautes „in Angelegenheiten ihrer
Abstammung“ nicht die Regelung des § 138b Abs. 1. Für beide Fälle (Widerspruch
und Bezeichnung) entfällt sowohl das Erfordernis der Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters als auch die Möglichkeit, dass der gesetzliche
Vertreter mit Einwilligung der Mutter handeln kann. Ist die Mutter nicht
einsichts- und urteilsfähig, so gibt es keinen Widerspruch der Mutter und auch
keine Bezeichnung des Mannes durch die Mutter. Dies ergibt sich für den
Widerspruch aus der Formulierung des § 163d („die Mutter, sofern sie einsichts-
und urteilsfähig sowie am Leben ist“) und für die Bezeichnung aus § 163e Abs. 2
(„wenn die einsichts- und urteilsfähige Mutter selbst den Anerkennenden in der
genannten Form als Vater bezeichnet.“). Ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis kann
dann nur mehr mit Zustimmung des eigenberechtigten Kindes erfolgen.
In § 138b Abs. 2 soll ausdrücklich
klargestellt werden, dass sich der gesetzliche Vertreter, wenn er in
Angelegenheiten der Abstammung einer Person tätig wird, ausschließlich vom Wohl
des Vertretenen leiten zu lassen hat. Diese Anordnung scheint auch vor dem
Hintergrund zweckmäßig, dass der Entwurf eine gerichtliche Genehmigung in Angelegenheiten
der Abstammung nicht mehr vorschreibt. Der Entfall der gerichtlichen
Genehmigungspflicht ist aufgrund des fehlenden Prozesskostenrisikos im
Außerstreitverfahren (vgl § 83 Abs. 4 AußStrG neu) gerechtfertigt; im übrigen
kann die Beurteilung des Kindeswohls in der Abstammungsfrage dem gesetzlichen
Vertreter überlassen werden.
Für das nunmehr dem Kind eingeräumte Recht
gegen seinen Vater einen Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung zu stellen
(§ 156), bedeutet § 138c Abs. 2, dass sich der gesetzliche Vertreter, wenn er
für das Kind den Antrag stellt oder – im Fall der Einsichts- und Urteilsfähigkeit
des Kindes – dessen Antrag zustimmt, nicht allein vom Wunsch des Kindes leiten
lassen darf, seine Abstammung klarzustellen. Er wird auch darauf Bedacht zu
nehmen haben, in welchen familiären Verhältnissen das Kind aufwächst und ob es
dem Kind zu seinem Wohl gereicht, seine aufrechten Beziehungen zu seinem
bisherigen Vater durch ein solches Feststellungsverfahren zu beeinträchtigen
oder gar zu zerstören. Gefährdet der gesetzliche Vertreter in einem solchen
Zusammenhang das Kindeswohl – etwa indem er ohne Chance auf Feststellung der
Abstammung des Kindes von einem anderen Mann einen Antrag auf Feststellung der
Nichtabstammung stellt, bloß um auf eine solche Antragstellung abzielenden
Belästigungen des „Gilt-Vaters“, der seinerseits die Bestreitungsfrist versäumt
hat, zu entgehen –, so wird das Abstammungsgericht das Pflegschaftsgericht
wegen Maßnahmen nach § 176 ABGB zu befassen haben.
Die §§ 138c und 138d
enthalten nunmehr die – durch den Entfall der Ehelichkeitsvermutung im neugefassten
§ 138 – notwendigen Regelungen zur Frage, wann einem Kind der Status der
Ehelichkeit zukommt. Daher wird diesen Bestimmungen die Überschrift
„Ehelichkeit“ vorangestellt.
§ 138c Abs. 1 bestimmt, welche Kinder ehelich sind. Inhaltlich ergibt sich im
Vergleich zum geltenden Recht allerdings keine Änderung: die Ehelichkeit des
Kindes wird durch die Geburt während aufrechter Ehe (§ 138 Abs. 1 Z 1 erster
Fall) oder innerhalb von 300 Tagen nach dem Tod des Ehemanns der Mutter (§ 138
Abs. 1 Z 1 zweiter Fall) begründet. Eine weitere Möglichkeit, den Status der
Ehelichkeit zu begründen, ergibt sich darüber hinaus aus dem neuen § 138d (s.
dazu gleich im Anschluss). Durch die Anknüpfung an den Vater wird klargestellt,
dass die Ehelichkeit eines Kindes mit einer Änderung in der Person des Vaters,
etwa durch ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis nach § 163e Abs. 2 oder durch
eine Entscheidung nach § 156 bzw. §163b, wegfällt.
§ 138c Abs. 2 bestimmt, dass Kinder aus einer nichtigen Ehe weiterhin ehelich
bleiben. Bisher ergab sich diese Rechtsfolge aus den §§ 138 und 155 (vgl. auch
LGZ Wien 5.8.1997, 44 R 384/97i, EFSlg 83.064). Zwar könnte dies – nach der
inhaltlichen Änderung des § 138 und der Aufhebung des § 155 – allenfalls aus
dem neuen § 138d abgeleitet werden, doch erscheint eine ausdrückliche
Klarstellung in Abs. 2 jedenfalls zweckdienlich. Für adoptierte Kinder gibt es
bereits eine ausdrückliche Regelung im § 182 Abs. 1, nach der die Adoption
nicht den Status der Ehelichkeit schafft, sondern nur „gleiche Rechte wie durch
die eheliche Abstammung“ begründet. Ebenso besteht für legitimierte Kinder eine
explizite Regelung im § 161 Abs. 1.
Für jene Fälle, in denen das Kind innerhalb
von 300 Tagen nach Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe geboren
wird, erweitert der Abs. 1 des § 138d die Möglichkeit, den Status
der Ehelichkeit des Kindes zu erlangen. Demnach wird das Kind auch ehelich, wenn
der frühere Ehemann der Mutter in einem gerichtlichen Verfahren als Vater
festgestellt wird. In dem Verfahren nach § 163 oder § 163b braucht das Kind
bzw. der Mann nicht zu beweisen, dass die Zeugung während der Ehe erfolgte,
sondern lediglich, dass das Kind vom Ehemann der Mutter abstammt; es ist also
nicht entscheidend, dass das Kind auch während der Ehe gezeugt wurde. Nach
praktischen Erfahrungen ist der Beweis des Zeugungszeitpunkts zumeist
schwieriger zu erbringen als der Beweis der Abstammung. Eine weitere Neuerung
liegt aber vor allem auch darin, dass das Vaterschaftsanerkenntnis des früheren
Ehemanns der Mutter bei Geburt des Kindes innerhalb der 300-Tages-Frist nunmehr
die Rechtswirkung entfaltet, dass dem anerkannten Kind der Status der Ehelichkeit
zukommt. Bisher war eine Anerkennung der Vaterschaft mit Wirkung der
Ehelichkeit des Kindes im Gesetz nicht vorgesehen, eine analoge Anwendung des §
163c wurde von der Rechtsprechung abgelehnt (vgl LGZ Wien 13.11.1986, 47 R
828/86, EFSlg 51.261). In der Lehre wird die in § 155 vorgesehene Notwendigkeit
eines gerichtlichen Urteils als „schwer verständliche Diskrepanz zur
außerehelichen Vaterschaft“ angesehen, weil diese auch durch ein Anerkenntnis
festgestellt werden kann (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I12
[2002] 476). Der Entwurf will diese Ungleichbehandlung beseitigen, beschränkt
die Anerkennung, die die Ehelichkeit des Kindes bewirkt, aber auf jene Fälle,
in denen sich aufgrund des Geburtszeitpunktes des Kindes eine hohe
Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Zeugung bzw. die Durchführung der
medizinisch unterstützten Fortpflanzung noch während aufrechter Ehe erfolgte.
Entsprechend § 138 Abs. 1 Z 1 geht der Entwurf auch hier von einer Frist von
300 Tagen aus, die gewährleisten soll, dass das Kind noch während aufrechter
Ehe gezeugt wurde. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch ein
Kind, das kurz nach Auflösung der Ehe gezeugt wurde, noch innerhalb der 300
Tages-Frist geboren wird. Die Häufigkeit einer derartigen Fallkonstellation
wird aber erfahrungsgemäß sehr gering sein, sodass sie im Gesetz vernachlässigt
werden kann. Es erscheint nicht bloß rechtspolitisch vertretbar, sondern im
Hinblick auf den zweiten Fall des § 138c Abs. 1 (300 Tage nach Tod des
Ehemanns) aus Gründen der Gleichheit sogar geboten, in solchen Fällen dem Kind
den Status der Ehelichkeit zuzuerkennen. Auch der Fall der medizinisch
unterstützten Fortpflanzung ist von der gerichtlichen Feststellung durch den
Verweis auf § 163 umfasst. Die Beurteilung, ob die Anerkennung der Vaterschaft
oder die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft den Status der Ehelichkeit
des Kindes bewirkt, obliegt in den Fällen des § 138d Abs. 1 der Personenstandsbehörde.
Im Gegensatz dazu stellt im Fall des § 138d Abs. 2 das Gericht die Ehelichkeit
des Kindes fest. Diese Regelung stellt sicher, dass Kompetenzkonflikte zwischen
Gerichten und Personenstandsbehörden vermieden werden.
§ 138d Abs. 2 übernimmt inhaltlich die bisherige Regelung des §
155, wonach die Vermutung der Unehelichkeit durch die gerichtliche Feststellung
widerlegt werden kann, dass das Kind vom früheren Ehemann der Mutter abstammt.
Beweisthema dieser Widerlegung war bisher der Umstand, dass noch während der
Ehe entweder das Kind vom Ehemann natürlich gezeugt oder die Schwangerschaft durch
eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung mit dem Samen des Ehemanns oder
eines Dritten unter qualifizierter Zustimmung des Ehemanns herbeigeführt worden
ist. Dieser Bestimmung des § 155 entspricht weitgehend der Abs. 2 des
vorgeschlagenen § 138d, wobei das Gericht künftig im Verfahren außer Streitsachen
die Abstammung des Kindes vom früheren Ehemann der Mutter und die Ehelichkeit
festzustellen hat, wenn das Kind nach Ablauf von 300 Tagen nach Auflösung oder
Nichtigerklärung der Ehe geboren wird und noch während der Ehe vom Ehemann der
Mutter bzw. durch eine homologe oder heterologe medizinisch unterstützte
Fortpflanzung gezeugt wurde. Diese Feststellung hat die zwangsläufig miteinander
verbundenen Wirkungen der Feststellung der Abstammung einerseits und der
Ehelichkeit andererseits. Im Gegensatz zum geltenden Recht, das die
Aktivlegitimation für eine Klage auf Feststellung der ehelichen Abstammung nur
dem Kind gewährt (Hinteregger, Familienrecht2 [2001] 135),
räumt der Entwurf – im Einklang mit den neuen §§ 156 Abs. 2 und 163 Abs. 1 –
neben dem Kind auch dem früheren Ehemann der Mutter eine Antragslegitimation
ein.
Im Gegensatz zum geltenden § 155 kann es
zur Ehelichkeit des Kindes auch dann kommen, wenn bereits die uneheliche
Vaterschaft eines anderen Mannes, sei es aufgrund einer gerichtlichen
Feststellung, sei es aufgrund eines Anerkenntnisses, besteht. § 138d Abs. 1
verweist diesbezüglich auf die §§ 163b und 163e. Da § 163b ein gerichtliches
„Vätertauschverfahren“ aber nur auf Antrag des Kindes zulässt, darf auch für §
138d nichts Anderes gelten. Steht also bereits die uneheliche Vaterschaft eines
Mannes fest, kann nur das Kind die gerichtliche Feststellung begehren, dass der
ehemalige Ehemann der Mutter sein Vater ist. Diesem wird es im Einklang mit den
Grundwertungen des Entwurfs aus eigener Initiative nicht gestattet, sich in
eine allenfalls bestehende rechtliche Familie hineinzudrängen (s. dazu die
Erläuterungen zu den §§ 163 und 163b). Ihm bleibt lediglich die Möglichkeit,
ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis mit Zustimmung des Kindes und darüber hinaus
– bei fehlender Eigenberechtigung des Kindes – mit der Bezeichnung durch die
Mutter gemäß § 163e Abs. 2 abzugeben. Gleiches gilt, wenn bereits die eheliche
Vaterschaft eines anderen Mannes nach § 138 Abs. 1 Z 1 feststeht. Die
Beschränkung des geltenden § 155 auf uneheliche Kinder fällt somit weg.
Abs. 3
regelt im Verweisungsweg einerseits die Frage, wie eine Vaterschaft nach § 138d
wieder beseitigt werden kann und andererseits die Rechtsfolgen des Eintritts
der Ehelichkeit für die betroffenen Kinder. Durch den Verweis auf § 161 Abs. 3
soll klargestellt werden, dass die Vaterschaft nicht durch einen Antrag nach §
156, mit dem festgestellt wird, dass das Kind nicht vom ehemaligen Ehemann der
Mutter abstammt, beseitigt werden kann. Die Anfechtung der Abstammung und damit
auch der Ehelichkeit des Kindes nach § 138d erfolgt vielmehr so wie bei einer
Legitimation. Wurde die Abstammung durch gerichtliche Vaterschaftsfeststellung
begründet, so kann sie nur durch eine Nichtigkeits- oder Wiederaufnahmsklage
(vgl. OLG Wien 6.3.1979, 12 R 20/79, EFSlg 33.574; Schwimann,
Praxiskommentar zum ABGB I2 (1997) § 161 Rz 5) – künftig durch einen
Abänderungsantrag nach den §§ 72 ff des neuen AußStrG, BGBl. I Nr. 111/2003 –,
durch ein „Vätertauschverfahren“ nach § 163b oder durch ein qualifiziertes
Anerkenntnis nach § 163e Abs 2 beseitigt werden. Wurde die Abstammung hingegen
durch ein Vaterschaftsanerkenntnis festgestellt, dann kann sie durch
Rechtsunwirksamerklärung des Anerkenntnisses nach § 164, durch ein
„Vätertauschverfahren“ nach § 163b oder durch ein qualifiziertes Anerkenntnis
nach § 163e Abs. 2 wieder aufgehoben werden. Mit der Änderung in der Person des
Vaters fällt auch die Ehelichkeit des Kindes weg.
Die Kinder werden mit der rechtskräftigen
Feststellung der Abstammung, der Abstammung und der Ehelichkeit bzw. mit der
Wirksamkeit des Anerkenntnisses – rückwirkend im Zeitpunkt der Geburt –
ehelich. Da das Kind zunächst unehelich war, sollen allerdings die rechtlichen
Wirkungen der Ehelichkeit nur unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einer
Legitimation des Kindes durch nachfolgende Eheschließung der Eltern eintreten.
Zu diesem Zweck verweist Abs. 3 hinsichtlich der namensrechtlichen Folgen auf
die Bestimmungen der §§ 162a bis 162d. Mit der Obsorge soll nach der
ausdrücklichen Regelung des Abs. 3 die Mutter gemäß § 166 erster Satz allein
betraut sein. Es erscheint in diesen Konstellationen nicht sachgerecht, die
Obsorge beider Eltern ex lege und rückwirkend mit dem Zeitpunkt der Geburt
eintreten zu lassen. Den Eltern soll es aber dennoch – wie auch sonst Eltern
einer geschiedenen, aufgehobenen oder für nichtig erklärten Ehe – unbenommen
bleiben, eine Obsorge beider Eltern oder auch eine Alleinobsorge des Vaters zu
vereinbaren. Diese Vereinbarung kann in allen Varianten des § 177 Abs. 1
geschlossen werden; bei Vereinbarung einer beiderseitigen Obsorge müssen die
Eltern aber jedenfalls eine Aufenthaltsvereinbarung nach § 177 Abs. 2 vorlegen.
Die Vereinbarungen der Eltern (Obsorgevereinbarung und Aufenthaltsvereinbarung)
sind gemäß § 177 Abs. 3 gerichtlich zu genehmigen. Für die Regelung der Obsorge
kommt somit der gesamte § 177 zur Anwendung. Soll eine auf diesem Weg
begründete Obsorge beider Eltern wieder aufgehoben werden, so gilt § 177a Abs.
2 entsprechend.
Stand hingegen bereits die Vaterschaft
eines anderen Mannes fest und war dieser Mann kraft einer Vereinbarung mit der
Mutter gemäß § 167 auch mit der Obsorge betraut, so soll mit dem Zeitpunkt der
wirksamen Feststellung der Vaterschaft des ehemaligen Ehemanns der Mutter, die
Mutter alleine mit der Obsorge betraut sein. Allenfalls vom früheren Vater
gesetzte Vertretungshandlungen sollen dadurch nicht ihre Wirksamkeit verlieren.
Diese Konsequenz ergibt sich daraus, dass § 138d Abs. 3 auf § 161 Abs. 2 verweist.
Auch in diesen Fällen kann die Mutter in der Folge mit ihrem ehemaligen Ehemann
eine Obsorgevereinbarung in allen Variationen des § 177 ABGB schließen.
Zu Z 5 (Aufhebung des § 155):
Die Unehelichkeitsvermutung des § 155 kann
aufgehoben werden, da sich nach dem Entwurf aus § 138c Abs. 1 klar ergibt,
welche Kinder die Rechtsstellung eines unehelichen Kindes erhalten. Die
bisherige Regelung des zweiten Satzes über die Widerlegung der Unehelichkeitsvermutung
wird inhaltlich in den neuen § 138d übernommen.
Zu Z 6 (Einfügung der Überschrift
„Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter“ vor den §§ 156 bis
158):
Die Überschrift im geltenden Recht vor den
§§ 156 ff „Bestreitung der Ehelichkeit“ ist im Hinblick auf die gänzliche
Überstellung des Abstammungsverfahrens in das außerstreitige Verfahren, das
nicht durch eine Klage sondern durch einen Antrag eingeleitet wird, terminologisch
nicht mehr passend. Die Bezeichnung „Ehelichkeitsbestreitung“ weist eher auf das
streitige Verfahren hin. Tatsächlich geht es auch in dem Verfahren in erster
Linie um die Frage der Abstammung des Kindes vom Ehemann der Mutter. Der
Entwurf schlägt daher als neue Überschrift „Feststellung der Nichtabstammung
vom Ehemann der Mutter“ vor. Das im Begutachtungsverfahren problematisierte
Wort „Nichtabstammung“ findet sich auch in den §§ 83f AußStrG, BGBl. I Nr.
111/2003, und gehört somit bereits dem Rechtsbestand an.
Zu Z 7 (§ 156):
§ 156
gewährt dem ehelichen „Gilt-Vater“ und – in Entsprechung des Erkenntnisses des
VfGH vom 23.6.2003 (G 78/00, FamRZ 2003, 1915) – nunmehr auch dem Kind die
Möglichkeit, einen Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung einzubringen.
Hingegen soll weder der Mutter (vgl. R.Frank, Das Standesamt 2003,129),
noch demjenigen, der behauptet biologischer Vater zu sein, eine derartige Antragslegitimation
zustehen (s. dazu die Ausführungen im Allgemeinen Teil der Erläuterungen und zu
§ 163b). Gemäß § 82 Abs. 2 AußStrG kommt aber der Mutter jedenfalls
Parteistellung im Verfahren zu. Der biologische Vater kann – wie bisher – mit
Zustimmung des Kindes und Mitwirkung der Mutter ein „durchbrechendes“
Vaterschaftsanerkenntnis nach § 163e Abs. 2 ABGB abgeben. Ist das Kind bereits
eigenberechtigt, dann kann der biologische Vater auch ohne Mitwirkung der
Mutter – allein durch die Zustimmung des Kindes – die Vaterschaft mit
„durchbrechender“ Wirkung anerkennen. Erhebt die Mutter oder der Ehemann der
Mutter gegen ein derartiges Anerkenntnis einen Widerspruch gemäß § 163e Abs. 3,
so hat der biologische Vater nunmehr gemäß § 164 Abs. 1 Z 2 die Möglichkeit,
den positiven Abstammungsbeweis zu erbringen (s. dazu die Erläuterungen zu §
164).
Der Antrag des Kindes richtet sich gemäß Abs.
2 gegen den „Gilt-Vater“, jener des „Gilt-Vaters“ gegen das Kind; beide
Anträge lauten auf Feststellung, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter
abstammt. Im gerichtlichen Verfahren hat der jeweilige Antragsteller – wie
bisher – die absolute Unwahrscheinlichkeit der Zeugung zu beweisen. Im Vorfeld
der Entwurfserstellung ist mit Vertretern der Rechtswissenschaft die Frage
erörtert worden, ob dem – minderjährigen – Kind das Antragsrecht nur unter dem
Vorbehalt, dass die Feststellung seiner Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter
im Einklang mit seinem Wohl steht, eingeräumt werden oder ob es ihm
gewissermaßen „ohne Wenn und Aber“ zustehen soll (s. hiezu insbesondere Bernat
in seiner Anmerkung zum Erkenntnis des VfGH 28.6.2003 [G 78/00, FamRZ 2003,
1915] FamRZ 2003, 1917 [1919]). Der Entwurf schlägt die zweite Lösung vor.
Erwägungen des Kindeswohls sollten im eigentlichen Abstammungsverfahren keine
Rolle spielen. Sachgerechter und systematisch zutreffender ist es, die Prüfung
des Kindeswohls im Vorfeld des Verfahrens über die Abstammung, nämlich im
Rahmen der Entscheidung des gesetzlichen Vertreters des Kindes, ob er einen
Antrag stellt bzw. dem Antrag des einsichts- und urteilsfähigen minderjährigen
Kindes zustimmt, vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auf die vorgeschlagene
Bestimmung des § 138b Abs. 2 ABGB des Entwurfes zu verweisen, die den
gesetzlichen Vertreter ausdrücklich verpflichtet, sich in Abstammungsangelegenheiten
vom Wohl des Kindes – und nicht allein vom Bestreben, „um jeden Preis“ die
wahre Abstammung festzustellen – leiten zu lassen. Einem allfälligen
Fehlverhalten des gesetzlichen Vertreters in diesem Zusammenhang könnte mit
einer Maßnahme nach § 176 ABGB begegnet werden. Unter diesem Gesichtspunkt wird
der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen etwa zu prüfen haben, ob eine Antragstellung
mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist, wenn das Kind in durchaus harmonischen
familiären Beziehungen mit dem Gilt-Vater aufwächst, oder es bei Feststellung
der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter, der seinen Pflichten gegenüber dem
Kind durchwegs nachkommt, ohne einen Vater dastünde.
Zu Z 8 und 9 (Aufhebung des § 156a
und Änderung des § 157):
Die Regelung des geltenden § 156a erfährt
eine terminologische Anpassung (statt von der Ehelichkeitsbestreitung spricht
die Bestimmung nunmehr von der Feststellung, dass das Kind nicht vom Ehemann
der Mutter abstammt), wird aber inhaltlich beibehalten und in § 157 überstellt.
Der bisherige § 157, der durch das Erkenntnis des VfGH (28.6.2003, G
78/00, FamRZ 2003, 1915) aufgehoben wurde, normierte in seinem Abs. 1 das
Ehelichkeitsbestreitungsrecht des Mannes als höchstpersönliches Recht, dessen
Ausübung auch bei Minderjährigkeit keiner Zustimmung des gesetzlichen
Vertreters bedurfte. Nach dem Entwurf soll nunmehr auch beim Antrag auf
Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter nach § 156 der zwar
einsichts- und urteilsfähige, aber aufgrund seines Alters noch nicht
eigenberechtigte Mann nach der allgemeinen Regel des § 138b Abs. 1 der
Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters bedürfen. Diese allgemeine Regel gilt
nunmehr auch für Volljährige, denen ein Sachwalter bestellt ist. Der bisherige
Inhalt des § 157 ist daher vollständig aufzuheben.
Zu Z 10 (§ 158):
Abs. 1
regelt die Frist für den Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung vom
Ehemann der Mutter und orientiert sich weitgehend am bisherigen § 156. Die dort
vorgesehene einjährige Bestreitungsfrist wird jedoch im ersten Satz auf
zwei Jahre verlängert. Im Begutachtungsverfahren wurde sowohl eine weitere
Verlängerung der Frist auf drei Jahre als auch die Beibehaltung der bisherigen
Frist angeregt. Das spricht für die Richtigkeit der zur Diskussion gestellten
maßvollen Anhebung auf zwei Jahre. Trotz des geänderten Wortlauts soll sich am
Beginn des Fristenlaufs nichts ändern, sodass die bisherige Rechtsprechung zu §
156 Abs. 2 weiter herangezogen werden kann. Die Regelung des zweiten Satzes,
wonach die Frist im Fall einer Änderung der Abstammung frühestens mit der
Wirksamkeit der Änderung zu laufen beginnt, war bisher in § 138 Abs. 2 letzter
Satz enthalten und bezieht sich auf die Fälle des neuen § 138 Abs. 2. So
beginnt die zweijährige Anfechtungsfrist für den früheren Ehemann der Mutter
bzw. für die Rechtsnachfolger des bereits verstorbenen vorangegangenen Ehemanns
der Mutter frühestens mit der rechtskräftigen Feststellung, dass das Kind nicht
vom (zweiten) Ehemann der Mutter abstammt.
Die Rechtsprechung (OGH 26.2.2002, 1 Ob
31/02v, JBl 2002, 515) lässt das Recht des Ehemanns auf Ehelichkeitsbestreitung
konsequenterweise selbst dann zu, wenn ein anderer Mann ein wirksames Anerkenntnis
nach § 163 e Abs. 2 abgegeben hat und der Ehemann folglich das Anerkenntnis
auch mit einem Widerspruch nach § 163 e Abs. 3 beseitigen hätte können. Daraus
ergibt sich, dass die Frist zur Ehelichkeitsbestreitung auch dann läuft, wenn
ein anderer Mann ein rechtswirksames „durchbrechendes“ Vaterschaftsanerkenntnis
abgegeben hat. Will nun der Ehemann der Mutter für jene Fälle Vorsorge treffen,
in denen das Vaterschaftsanerkenntnis des anderen Mannes später aus einem Grund
des § 164 für rechtsunwirksam erklärt wird, so müsste er nach geltendem Recht
trotz bestehender Vaterschaft des anderen Mannes vorbeugend eine
Ehelichkeitsbestreitungsklage erheben. Andernfalls liefe er Gefahr, dass die
Anfechtungsfrist zum Zeitpunkt des Wegfalls des Vaterschaftsanerkenntnisses
bereits abgelaufen ist. Genau dies soll durch den neuen dritten Satz
des Abs. 1 verhindert werden. Der Ehemann soll nicht dazu verhalten werden,
ein Abstammungsverfahren zur bloßen Wahrung der – nunmehr – zweijährigen
Anfechtungsfrist einzuleiten, solange ein anderer Mann allgemein verbindlich
als Vater feststeht. Die Anfechtung ist während des Zeitraumes, in dem ein anderer
Mann als Vater gilt, nicht zulässig. Die Anfechtungsfrist läuft weiter, wenn
der andere Mann als Vater, etwa aufgrund einer Entscheidung nach § 164, wieder
wegfällt.
Abs. 2 übernimmt
zunächst die Bestimmung des geltenden § 156 Abs. 3, sieht aber – im Hinblick
auf die neue Antragsfrist von zwei Jahren – eine Hemmung der Anfechtungsfrist
vor, wenn das unabwendbare oder unvorhergesehene Ereignis innerhalb des letzten
Jahres und nicht wie bisher innerhalb der letzten sechs Monate der Frist
eingetreten ist. Darüber hinaus ist eine Hemmung der Frist vorgesehen, solange
die antragsberechtigte Person nicht eigenberechtigt ist. Ab Erlangung der
Eigenberechtigung (Volljährigkeit bzw. volle Geschäftsfähigkeit) fängt die
zweijährige Frist erneut zu laufen an.
Abs. 3
enthält für den Antrag des Mannes eine absolute Frist von 30 Jahren ab der
Geburt des Kindes bzw. ab der Wirksamkeit der Abstammungsänderung (vgl. die
Erläuterungen zu § 138 Abs. 2). Nach Ablauf dieser Frist kann nur mehr das Kind
bzw. dessen Rechtsnachfolger den Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung
vom Ehemann der Mutter stellen.
Zu Z 11 (Aufhebung des § 159):
Die in § 159 Abs. 1 in der geltenden
Fassung vorgesehene Regelung über die Bestreitung der ehelichen Abstammung
findet sich in Form des „Antrags auf Feststellung der Nichtabstammung vom
Ehemann der Mutter“ im vorgeschlagenen § 156. Das in Abs. 2 enthaltene
Anfechtungsrecht des Staatsanwalts nach dem Tod des Kindes ist aufgrund der §§
156 iVm 138a Abs. 2 entbehrlich.
Zu Z 12 (§ 161):
In Abs. 1 wird die Bezugnahme auf §
163b aufgehoben, da der im Entwurf vorgeschlagene § 163b einen anderen, hier nicht
relevanten Inhalt erhalten soll. Weiters wird in Abs. 3 durch Aufnahme
des Anerkenntnisses nach § 163e Abs. 2 klargestellt, dass die Legitimation seit
dem KindRÄG 2001 auch durch ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis wieder
aufgehoben werden kann.
Zu Z 13 (Überschrift vor den §§ 163
bis 164):
Die Neufassung der Überschrift soll der
Verdeutlichung dienen, dass die durch die nachfolgenden Bestimmungen geregelten
Fälle sowohl auf eheliche als auch auf uneheliche Kinder anwendbar sind. Eine
inhaltliche Änderung ist damit freilich nicht verbunden, da schon bisher der
häufigste Anwendungsfall für ein durchbrechendes Anerkenntnis nach § 163e Abs 2
die Beseitigung einer Ehelichkeitsvermutung zugunsten der Feststellung der
Vaterschaft des Anerkennenden war. Dem im Begutachtungsverfahren erhobenen
Vorschlag, die Überschrift „Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft“ zu
nennen und nur auf die §§ 163 bis 163b zu beziehen, konnte im Hinblick auf §
163a, der Handlungsaufträge an den gesetzlichen Vertreter und den Jugendwohlfahrtsträger
enthält, nicht gefolgt werden.
Zu Z 14 (§ 163):
§ 163 des vorgeschlagenen Entwurfs regelt
die gerichtliche Feststellung der Abstammung eines Kindes grundlegend neu. Nach
dem geltenden § 163 ABGB wird von dem Mann, welcher der Mutter innerhalb
eines Zeitraums von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der
Entbindung beigewohnt hat, vermutet, dass er das Kind gezeugt hat.
Ist die Vaterschaft zu einem Kind noch
nicht festgestellt, so besteht nach geltendem Recht für den Mann, der bereit
ist, Elternverantwortung für ein Kind zu übernehmen, nur die Möglichkeit eines
Vaterschaftsanerkenntnisses. Ein solches Anerkenntnis ist für den Anerkennenden
freilich mit dem Risiko verbunden, rechtlicher Vater eines Kindes zu werden,
das biologisch nicht von ihm abstammt. Wird nämlich – was in der Praxis der
Regelfall ist – gegen das Anerkenntnis weder von der Mutter noch vom Kind
Widerspruch erhoben, so kommt es erst gar nicht zu einem gerichtlichen
Verfahren, das die Feststellung des richtigen („genetischen“ oder
„biologischen“) Vaters gewährleistet. Nur im Fall eines Widerspruchs wird das Vaterschaftsanerkenntnis
– allerdings ohne Ermittlungsverfahren – für rechtsunwirksam erklärt und dem anerkennenden
Mann die Möglichkeit eröffnet, seine Vaterschaft mit Klage gegen das Kind
durchzusetzen.
Um diese für den Anerkennenden und das
betreffende Kind gleichermaßen unbefriedigende Rechtslage zu verbessern, sieht
der neue § 163 Abs. 1 – neben dem unverändert gebliebenen Vaterschaftsanerkenntnis
– für den Mann (und für das Kind; s. dazu unten) die Möglichkeit vor, in einem
gerichtlichen Verfahren die Feststellung zu erwirken, dass (ob) das Kind von
ihm abstammt. Anders als nach der derzeitigen Rechtslage steht somit auch all
jenen Männern, denen die Anerkennung der Vaterschaft zu einem Kind im Hinblick
auf die Ungewissheit der Zeugung zu riskant scheint, der Weg offen, in einem
geordneten gerichtlichen Verfahren und nicht wie derzeit gelegentlich durch –
unter Umständen die Persönlichkeitsrechte des Kindes missachtende –
Privatgutachten (vgl. dazu das Urteil des OLG Celle vom 29.10.2003, Das
Jugendamt 2004, 140) den Nachweis der genetischen Vaterschaft zu erlangen.
Diese Regelung soll (auch) in all jenen Fällen, in denen Unsicherheit über die
tatsächliche Vaterschaft besteht, zu klaren Verhältnissen beitragen und Zweifel
und Argwohn von vornherein ausräumen. Erfahrungen der Pflegschaftsgerichte
haben gezeigt, dass Männer, die durchaus bereit wären, Elternverantwortung für
ein Kind zu übernehmen, die fehlende Möglichkeit, über ihre tatsächliche
genetische Vaterschaft Gewissheit zu erlangen, zunehmend als unbefriedigend
empfinden und dass Partnerschaften, die mit einer solchen Unsicherheit belastet
sind, dieser Last oft nicht standhalten. Klare – der wahren Abstammung
entsprechende – Verhältnisse geben allen Beteiligten die Möglichkeit, mit den
Gegebenheiten umzugehen.
Im Rahmen der Expertengespräche geäußerten
Bedenken, die mit der vorgeschlagenen Neufassung des § 163 Abs. 1 für den Mann
geschaffene Antragsmöglichkeit könnte zu einer Erhöhung gerichtlicher Vaterschaftsverfahren
(bei gleichzeitiger Senkung der Anerkennungsquote) und damit zu einer
Mehrbelastung der Gerichte führen, wurde – unter anderem von Seite der
Richterschaft – damit begegnet, dass – wie bereits ausgeführt – diese Regelung
durchaus geeignet scheint, Konfliktpotentiale zwischen Mutter und Vater zu
verringern oder überhaupt von vornherein auszuschalten. Dass damit eine
Verringerung des Aufwands für gerichtliche Folgeverfahren (Obsorge-, Besuchsrechts-,
aber auch später angestrengte Abstammungsverfahren) einher geht, ist durchaus
naheliegend, wenngleich einzuräumen ist, dass mangels Vorhersehbarkeit der
Reaktion der Betroffenen auf die geänderte Rechtslage, verlässliche Aussagen
über Auswirkungen auf die Arbeitsbelastung der Gerichte nicht getroffen werden
können.
Ebenso wie dem Mann eröffnet § 163 Abs. 1
des Entwurfs auch dem Kind die Möglichkeit, auf Antrag in einem gerichtlichen
Verfahren den positiven Abstammungsbeweis herbeizuführen. Dies bedeutet in der
Praxis, dass der Beweis zu erbringen sein wird, dass das Kind mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Mann gezeugt wurde, gegen den sich der
Antrag richtet. Auch für die heutigen DNA-Untersuchungen gilt nämlich, dass sie
nicht geeignet sind, eine Vaterschaft mit 100%iger Sicherheit festzustellen,
jedoch haben die heute zur Verfügung stehenden Methoden eine derart hohe
Präzision, dass ein Mann, der – etwa durch die Aussage der Mutter, mit ihm zur
fraglichen Zeit Geschlechtsverkehr gehabt zu haben – als Vater in Frage kommt
und mit den genetischen Methoden als Vater nicht ausgeschlossen werden kann,
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Vater ist. DNA-Untersuchungen
haben überdies den Vorteil, dass auch gegen den Willen der Betroffenen – meist
des mutmaßlichen Vaters – Proben ohne invasive Methoden gewonnen werden können.
Der Entwurf verwendet bewusst den Begriff „abstammt“ und nicht „gezeugt“. Dies
entspricht dem überwiegenden Sprachgebrauch in den übrigen Bestimmungen des
Abstammungsrechts und dient der Verdeutlichung, dass es nicht auf den
Geschlechtsverkehr, sondern auf die für die Entstehung des menschlichen Lebens
wesentliche Vereinigung von Samen und Eizellen ankommt. Ohne inhaltliche
Änderungen am Normgehalt herbeiführen zu wollen, verwendet der Entwurf aber an
anderer Stelle aus sprachlichen Gründen den Begriff „gezeugt“, wobei es
freilich auch immer um die Vereinigung von Samen und Eizellen geht.
Abs. 2 hält
im Fall eines Antrags des Kindes am System der widerlegbaren Vermutungswirkung
der Beiwohnung fest. Es gilt weiterhin, dass der Mann, der der Mutter innerhalb
der kritischen Zeit beigewohnt hat, als Vater festgestellt wird, sofern ihm
nicht der Beweis seiner Nichtvaterschaft gelingt. Den vermuteten Vater trifft
also die Beweislast zur Widerlegung der Vaterschaftsvermutung. Während nach der
derzeitigen Rechtslage hiezu der Nachweis der höheren Wahrscheinlichkeit der
Zeugung durch einen anderen Mann ausreicht (Schwimann, ABGB2
I, § 163 Rz 15), hat ein Mann zur Widerlegung der nach Abs. 2 aufgestellten
Vaterschaftsvermutung nunmehr zu beweisen, dass das Kind nicht von ihm
abstammt, also den Ausschlussbeweis zu erbringen. Gleiches gilt, wenn an der
Mutter innerhalb der kritischen Zeit eine homologe medizinisch unterstützte
Fortpflanzung durchgeführt wurde. In einer Zeit, in der auf Grund der in den
letzten Jahren erzielten Fortschritte in der Paternitätsbegutachtung durch
DNA-Gutachten die Abstammungsfeststellung mit sehr hoher Genauigkeit möglich
ist, kann von einer bloßen Vermutungsregelung abgegangen werden. Dies gilt für
den positiven Abstammungsbeweis nach Abs. 1 ebenso wie für den hier relevanten
Ausschlussbeweis.
Die dem Kind nach Abs. 2 eingeräumte
Möglichkeit, auch im Wege der Zeugungsvermutung zur Feststellung der
Vaterschaft zu gelangen, ist nur als zweiter (hilfsweiser) Weg gedacht, wenn –
aus welchen Gründen auch immer – eine genetische Abstammungsfeststellung nicht
möglich ist, etwa weil der mutmaßliche Vater sich einer Abstammungsuntersuchung
entzieht. Ist die Feststellung der Abstammung durch einen DNA-Test möglich, so
soll diese Beweismöglichkeit auch wahrgenommen und dem Kind die
uneingeschränkte Möglichkeit eröffnet werden, seine wahre Abstammung
feststellen zu lassen. In Anbetracht der Verlässlichkeit und Sicherheit
moderner DNA-Gutachten und deren mittlerweile relativ geringen Kosten soll dem
Kind die Feststellung seiner „eigenen Wurzeln“ erleichtert und nur hilfsweise,
etwa wenn eine „Vaterlosigkeit“ droht, auf die Zeugungsvermutung zurückgegriffen
werden.
Abs. 2 zweiter Satz regelt die Feststellung der Abstammung eines Kindes von einem
bereits verstorbenen Mann. Die Feststellung der Abstammung nach dem ersten Satz
(„Vaterschaftsvermutung durch Beiwohnung“) ist nur innerhalb von zwei Jahren
nach dem Tod des Mannes möglich, es sei denn, das Kind beweist, dass ihm der
Beweis nach Abs. 1 (positiver Abstammungsbeweis) aus Gründen auf Seite des
Mannes nicht gelingt. In der Regel werden auch nach dem Tod des mutmaßlichen
Vaters diesem zuordenbare DNA-Spuren verfügbar sein, sodass auch in diesem Fall
die Zeugungsvermutung nur eine eingeschränkte praktische Bedeutung haben wird.
In jenen seltenen Fällen, in denen ein DNA-Test unmöglich ist, soll durch die
Anknüpfung an die Beiwohnung dennoch die Vaterschaft festgestellt werden
können. Ein solcher Antrag kann nur innerhalb von zwei Jahren nach dem Tod des
Mannes gestellt werden; nach Ablauf einer größeren Zeitspanne wird der Nachweis
der Beiwohnung und ein allfälliger Gegenbeweis nur noch schwer zu erbringen
sein. Die Feststellung der Vaterschaft durch Nachweis der Beiwohnung soll
jedoch in jenen Fällen unbeschränkt möglich sein, in denen das Kind beweist,
dass ihm der positive Abstammungsbeweis aus Gründen „auf Seiten des Mannes“,
die also der Sphäre des Mannes zuzurechnen sind, nicht gelungen ist. Dabei ist
insbesondere an die „flüchtigen Männer“, die sich zu Lebzeiten dem Zugriff des
Gerichtes entzogen haben und die auch nach ihrem Tod nicht „greifbar“ sind,
aber auch an jene Fälle gedacht, in denen etwa Erben genetisches Material
verschwinden lassen. Der positive Abstammungsbeweis ist generell ohne
zusätzliche Bedingungen und auch ohne zeitliche Beschränkung möglich, weil
DNA-Spuren, die dem Verstorbenen zugeordnet werden können, auch noch lange nach
dessen Tod für den Vaterschaftsbeweis verwertbar sind.
§ 163 Abs. 2 letzter Satz ist aber auch in
Zusammenhang mit der Aufhebung der bisher in § 730 Abs. 2 ABGB enthaltenen
erbrechtlichen Sonderregelung bedeutsam. Die Anordnung, dass ein Antrag auf Feststellung
der Vaterschaft auf der Grundlage der Beiwohnungsvermutung nur innerhalb von
zwei Jahren nach dem Tod des Mannes zulässig ist, stellt einen Ausgleich für
den Entfall dieser Sonderregelung dar und soll der missbräuchlichen
Geltendmachung erbrechtlicher Ansprüche vorbeugen (s. auch die Erläuterungen
zur Aufhebung des § 730 Abs. 2 ABGB).
Abs. 3
regelt die Feststellung der Vaterschaft im Fall einer heterologen medizinisch
unterstützten Fortpflanzung. Ist an der Mutter eine medizinisch unterstützte
Fortpflanzung mit dem Samen eines Dritten durchgeführt worden, so ist Vater der
Mann, der dieser medizinisch unterstützten Fortpflanzung in Form eines
gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts zugestimmt hat. Beweisthema
ist somit die qualifizierte Zustimmung zur medizinisch unterstützten
Fortpflanzung. Die Vaterschaft kann nur durch den Beweis, dass das Kind nicht
aus dieser medizinisch unterstützten Fortpflanzung stammt, abgewehrt werden.
Der genetische Vaterschaftsnachweis steht in diesem Fall naturgemäß nicht zur
Verfügung. In dieser Beziehung unterscheidet sich die heterologe von der
homologen medizinisch unterstützten Fortpflanzung.
Abs. 4
erster Satz entspricht dem geltenden § 163 Abs. 4. Der zweite Satz enthält eine
Legaldefinition des Begriffs „Dritter“. „Dritter“ im Sinne des Abs. 4 ist der
Mann, der seinen Samen für andere – also nicht für die eigene Fortpflanzung –
einer nach dem Fortpflanzungsmedizingesetz zur Durchführung heterologer Inseminationen
befugten Krankenanstalt überlässt. Die Bestimmung soll gleichzeitig
klarstellen, dass die Feststellung der Vaterschaft eines Samenspenders nur dann
ausgeschlossen sein soll, wenn die in Abs. 4 genannten Voraussetzungen vorliegen.
Wer also seinen Samen beispielsweise direkt – ohne Einschaltung einer Krankenanstalt
– den Wunscheltern überlässt, könnte demnach als Vater festgestellt werden. Mit
dieser Klarstellung kann möglichen „Schutzbehauptungen“ von Männern vorgebeugt
werden, sie hätten der Mutter nie beigewohnt, sondern ihren Samen nur als
„Dritter“ für eine „private“ Insemination zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus
soll die Bestimmung in präventiver Weise sicherstellen, dass heterologe
Inseminationen grundsätzlich nur unter Einschaltung entsprechend befugter
Krankenanstalten durchgeführt werden.
Zu Z 15 (§ 163b):
§ 163b regelt die nunmehr neu vorgesehene
Möglichkeit des Kindes, bei bereits feststehender – auch ehelicher –Vaterschaft
die Feststellung der Vaterschaft eines anderen Mannes zu erwirken
(„Vätertausch“). Nach geltendem Recht kann eine feststehende Vaterschaft nur
durch ein Urteil auf Grund einer – ein Anerkenntnis voraussetzenden – Klage
nach § 164c Z 3 ABGB und durch ein Anerkenntnis nach § 163e Abs. 2 ABGB
durchbrochen werden. In allen übrigen Fällen ist die Feststellung der
Abstammung von einem anderen Mann nur dann möglich, wenn zuerst die bestehende
Vaterschaft beseitigt worden ist. Das Gesetz unterscheidet dabei die Fälle der
Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses im
Außerstreitverfahren nach § 164 ABGB und die Fälle der Beseitigung des
rechtswirksamen Vaterschaftsanerkenntnisses im streitigen Verfahren nach § 164b
ABGB. Nach § 164 ABGB hat das Gericht die Rechtsunwirksamkeit des
Anerkenntnisses im Außerstreitverfahren von Amts wegen festzustellen, wenn es
von den dort genannten Unwirksamkeitsgründen Kenntnis erlangt (Stabentheiner
in Rummel, § 164 Rz 3). Nach § 164b ABGB kann der anerkennende Mann
durch Klage (gegen das Kind) ein Urteil auf Rechtsunwirksamerklärung seines
Anerkenntnisses erwirken.
Ein Recht des Kindes auf Anfechtung des
Anerkenntnisses ist nach der geltenden Rechtslage bloß in Form des Widerspruchs
bei Gericht möglich. Dieser setzt aber voraus, dass das Kind Informationen über
die tatsächliche Vaterschaft hat. Ein Recht des Kindes auf Feststellung der
biologischen Vaterschaft gegen die bloß rechtlich vermutete sieht das geltende
Recht nicht vor.
Zwar hat der Staatsanwalt nach § 164c Z 3
ABGB das Recht, „im öffentlichen Interesse oder im Interesse des Kindes oder
seiner Nachkommenschaft“ den mutmaßlichen Vater zu klagen. Der VfGH hat jedoch
in seinem Erkenntnis vom 28.6.2003, G 78/00, Folgendes betont: Die durch Art. 8
EMRK gebotene Achtung der bestehenden Familiengemeinschaft im Lichte der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erfordere
jedenfalls in einem Fall, in welchem eine Störung eines nach Art. 8 EMRK
geschützten Familienlebens von vornherein nicht in Betracht komme, zumindest
für das Kind die Bereitstellung eines mit Rechtsanspruch zugänglichen Verfahrens,
welches in rechtsförmlicher und verbindlicher Weise die Feststellung einer
biologischen Vaterschaft gegen die bloß rechtlich vermutete ermögliche. Das
Klagerecht des Staatsanwalts nach § 164c Z 3 ABGB werde – selbst wenn der
Staatsanwalt im Interesse des Kindes einschreite – diesem Erfordernis nicht
gerecht, da der Staatsanwalt jedenfalls nicht als Vertreter des Kindes tätig
werde und die Einschätzung des Staatsanwalts sich nicht notwendigerweise mit
den tatsächlichen subjektiven Interessen des Kindes decken müsse. Aber auch die
Möglichkeit, eine bereits festgestellte Abstammung durch ein Anerkenntnis nach
§ 163e ABGB zu durchbrechen, beseitige die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen
Regelungen nicht, da es für ein solches Anerkenntnis des gemeinsamen
Zusammenwirkens aller Beteiligten zur Widerlegung der Vaterschaftsvermutung
bedürfe.
Der neue § 163b ermöglicht nun unmittelbar
die Feststellung der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann und räumt dem
Kind ein subjektives Recht auf Beseitigung einer bereits nach welchem
Rechtsgrund auch immer bestehenden Abstammung ein. Das Kind kann trotz
bestehender – auch ehelicher – Vaterschaft einen Antrag nach § 163b stellen,
wobei ihm alle Möglichkeiten der Feststellung der Vaterschaft gemäß § 163 Abs.
1 bis 3 offen stehen. Es steht also auch die erleichterte Beweismöglichkeit des
§ 163 Abs. 2 zur Verfügung; dies erscheint insofern unbedenklich, als dem Mann
der Gegenbeweis möglich ist. Gelingt dem Kind der Abstammungsnachweis, so hat
der Beschluss, in dem die Vaterschaft festgestellt wird, zugleich
auszusprechen, dass das Kind nicht vom ersten Mann abstammt. In diesem Zusammenhang
ist zu beachten, dass mit Wegfall der Wirksamkeit dieses Beschlusses, etwa nach
den §§ 72ff AußStrG, BGBl. I Nr. 111/2003, nicht nur die Feststellung der
Abstammung vom bisherigen Vater wegfällt, sondern auch der Ausspruch über die
Nichtabstammung vom ersten Mann, sodass dieser wiederum Vater des Kindes ist.
Zu berücksichtigen ist, dass das – noch
nicht eigenberechtigte – Kind in der Antragstellung nach § 163b allenfalls
durch die Mutter vertreten wird. Es liegt an dem am Kindeswohl orientierten
Entscheidungsspielraum der Mutter, die wahre Abstammung des Kindes feststellen
zu lassen oder vom Antrag auf Feststellung abzusehen, wenn die konkrete
(familiäre) Situation ein Vorgehen nach § 163b als für das Kind nachteilig
erscheinen lässt. Hier die Interessen und das Wohl des minderjährigen Kindes –
selbst wenn diese mit den eigenen Interessen der Mutter verflochten sein mögen
– einzuschätzen und nach dieser Einschätzung zu handeln, kann und soll der
Mutter überlassen bleiben, zumal § 138b Abs. 2 des Entwurfs die ausdrückliche
Verpflichtung des gesetzlichen Vertreters normiert, sich bei seinen
Vertretungshandlungen in Angelegenheiten der Abstammung vom Wohl des Kindes
leiten zu lassen (s. die Erläuterungen zu § 138b Abs. 2). Im übrigen kann die
Vertretung eines minderjährigen Kindes nach § 212 Abs. 2 ABGB idF des Entwurfes
dem Jugendwohlfahrtsträger überantwortet werden. Dem eigenberechtigten Kind
ist es ohnehin unbenommen, seine Abstammung feststellen zu lassen.
Die Bestimmung des § 163b ähnelt in
gewisser Weise dem Klagerecht des Staatsanwalts nach § 164c Z 3 ABGB nach der
geltenden Rechtslage, gibt aber nunmehr dem Kind unmittelbar die Möglichkeit,
den biologischen Vater in juristische Verantwortung zu nehmen. Die in der Lehre
vorgebrachten Bedenken, § 164c Z 3 ABGB verletze Art. 6 EMRK, da der Mann, der
ein rechtswirksames Vaterschaftsanerkenntnis abgegeben habe, seinen
familienrechtlichen Status durch ein Urteil in einem Verfahren verliere, von welchem er überhaupt keine
Kenntnis erlangt haben musste und in welchem ihm keine Parteistellung zugekommen
sei (Schwimann, ABGB² I, § 164c Rz 4, Stabentheiner in Rummel,
§ 164c Rz 2, beide unter Hinweis auf Kralik und Steininger),
können dem neuen § 163b ABGB nicht entgegengehalten werden. Denn nach § 82 Abs.
2 des am 1.1.2005 in Kraft tretenden AußStrG sind in Verfahren über die Abstammung
jedenfalls das Kind, die Person, deren Elternschaft durch das Verfahren
begründet, beseitigt oder wieder begründet werden kann, und der andere
Elternteil des Kindes, sofern er einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben
ist, Parteien.
Ein zentrales Thema im Rahmen der dem
vorliegenden Entwurf vorangegangenen Expertengespräche war ua. die Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen es vertretbar oder geboten sei, dem Mann, der
behauptet, biologischer Vater zu sein, die Möglichkeit einzuräumen, die
Feststellung zu beantragen, ein Kind stamme von ihm (und damit nicht vom
Ehemann der Mutter) ab. Nach der Judikatur des EGMR ist das mit Art. 8 EMRK
geschützte „Familienleben“ nicht allein auf Beziehungen beschränkt, die sich
auf eine Ehe gründen, es könnten auch andere de-facto-Familienbande umfasst
sein (EGMR 25.5.1994, Keegan gegen Irland, ÖJZ MRK 1995/2; EGMR 23.4.1997, X, Y
und Z gegen Vereinigtes Königreich, ÖJZ MRK 1998/14; EGMR 27.10.1994, Kroon u.
a. gegen Niederlande, ÖJZ MRK 1995/20). Ob ein nach Art. 8 EMRK geschütztes
Familienleben vorliegt, kann von mehreren Faktoren abhängen. Im Fall Kroon
meinte der EGMR, dass zwischen dem Kind und seinem biologischen Vater von
Zeitpunkt der Geburt an eine „Familieneinheit“ im Sinne des Art. 8 EMRK
bestehe.
Die Judikatur des EGMR hat in Österreich
sowie im europäischen Ausland zur familienrechtlichen Diskussion geführt, unter
welchen Voraussetzungen einem Mann die Feststellung seiner Vaterschaft eröffnet
oder aber verweigert werden soll. Ein Blick auf die deutsche Rechtslage lohnt,
wenngleich darauf hinzuweisen ist, dass die Überlegungen zur deutschen
Rechtslage nur bedingt auf die österreichische umgelegt werden können. Dem
österreichischen Abstammungsrecht ist zB ein Zustimmungserfordernis der Mutter
zum Vaterschaftsanerkenntnis, das in Deutschland immer wieder Probleme bereitet,
fremd. Demgegenüber kennt das deutsche Recht kein dem „durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnis
entsprechendes Rechtsinstitut. Der deutsche Gesetzgeber sowie die deutsche
Rechtsprechung rechtfertigten das Fehlen der Möglichkeit des leiblichen Vaters,
die bestehende Vaterschaft eines anderen Mannes anzufechten, mit dem
verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Kindes, ungestört in den
gewohnten sozialen Bindungen aufwachsen zu können, wie auch mit dem eigenen
Interesse der Mutter, diese sozialen Bindungen ungestört aufrecht zu erhalten
(vgl. FamRZ 2003, 885). In seiner Entscheidung vom 9.4.2003 führte das deutsche
BVerfG aus, das Gesetz müsse dem leiblichen Vater die Möglichkeit, die
rechtliche Vaterposition zu erlangen, in solchen Fällen eröffnen, in denen der
Schutz einer familiären Beziehung zwischen dem Kind und seinen rechtlichen
Eltern nicht entgegensteht. Anders liege es jedoch, wenn die rechtlichen Eltern
mit dem Kind eine soziale Familie bilden (BVerfG v. 9.4.2003, 1 BvR 1493/96 u.
1724/01, FamRZ 2003, 816ff).
Diese Entscheidung des BVerfG (wie auch die
Judikatur des EGMR) ist ebenso kontroversiell wie die daraus resultierende, vom
zwangsläufigen Spannungsfeld zwischen „Kenntnis der wahren Abstammung“ und
„Schutz des sozialen Familienverbandes“ getragene familienrechtliche
Auseinandersetzung (sowohl in Österreich als auch in Deutschland) zur Frage, ob
der nach Art. 8 EMRK gewährleistete Schutz des „Familienlebens“ primär oder gar
ausschließlich auf biologische oder aber auf soziale Familienbande bezogen
werden müsse. Die Beantwortung dieser Frage leitet zu der oben gestellten über,
ob der wahre Vater die Feststellung begehren könne, sein Kind stamme nicht vom
Ehemann der Mutter ab. Die Bejahung eines diesbezüglichen Rechtes des genetischen
Vaters („ohne Wenn und Aber“) hätte zu einer Aufnahme des Mannes (neben dem
Kind) als Antragslegitimierten in § 163b führen müssen (vgl. in diesem Zusammenhang
auch die Erläuterungen zum § 156). Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 1600 BGB
in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung
der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur
Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die
Vergütung von Berufsbetreuern, das am 1.4.2004 beschlossen, aber zum Zeitpunkt
der Abfassung dieser Erläuterungen noch nicht im Bundesgesetzblatt kundgemacht
worden ist, unter anderem vorgekehrt, dass der Mann, der an Eides Statt
versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu
haben, berechtigt ist, die Vaterschaft anzufechten. Wenn zwischen dem Kind und
dem Mann, der rechtlich als Vater gilt, keine sozial-familiäre Beziehung
besteht oder im Zeitpunkt seines Todes bestanden hat und der Anfechtende
leiblicher Vater des Kindes ist, führt die Anfechtung zum Erfolg. Der
vorliegende Entwurf nimmt von einer solchen Regelung Abstand. Dies bedeutet aber
keineswegs, dass der Entwurf dem leiblichen Vater jeglichen Zugang zur
Feststellung der wahren Abstammung vorenthält. Der Entwurf löst das
Spannungsverhältnis zwischen „Kenntnis der wahren Abstammung“ und „Schutz der
sozialen Familie“ mit einer systemkonformen Fortentwicklung des Rechtsinstituts
des „durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnisses nach § 163e Abs. 2 (s.
die Erläuterungen dort), der dem derzeitigen Diskussionsstand zu dieser
heiklen Frage unter Zugrundelegung der Besonderheiten des österreichischen
Abstammungsrechts gerecht werden soll.
Der Umstand, dass der Entwurf dem Mann als
behaupteten biologischen Vater ein Antragsrecht nach § 163b nicht zuerkennt,
soll lediglich verhindern, dass sich dem Kind, das bereits einen Vater im Rechtssinn
hat, der biologische Vater um jeden Preis „aufdrängt“. Auch der VfGH weist in
dem oben zitierten Erkenntnis ausdrücklich darauf hin, dass die
Rechtsauffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht so zu
verstehen sei, dass ein faktisch bestehendes Familienband zwischen dem Kind,
seiner Mutter und deren Ehemann (der rechtlich als Vater des Kindes gilt)
insofern einen geringeren Schutz nach Art. 8 EMRK genieße, als es der Staat
generell zulassen dürfte oder gar müsste, dass sich ein Mann, der sich für den
leiblichen Vater des Kindes halte, in bestimmter rechtlicher Form (zB durch Führung
eines Abstammungsprozesses) in diese Familie gegen den Willen aller übrigen
Beteiligten (und daher zum Nachteil dieser bestehenden Familiengemeinschaft)
hineindränge. Gegen eine Antragslegitimation des Mannes nach § 163b wurde
vorgebracht, dass der leibliche Vater in vielen Fällen gar keine Nahebeziehung
zum Kind habe, das Kind vielmehr mit seiner Mutter und dem Gilt-Vater in
häuslicher Gemeinschaft lebe (Bernat, FamRZ 2003, 1915ff). In
einer solchen Situation könne dem leiblichen Vater kein Vorrang eingeräumt
werden (Wellenhofer-Klein, FamRZ 2003, 1889 ff, 1890).
Der Entwurf bekennt sich insofern zum
Schutz der „sozialen Familie“, wo eine solche tatsächlich gelebt wird. Unter
welchen Voraussetzungen der Entwurf der Feststellung der wahren Abstammung
dennoch den Vorzug vor der sozialen gibt, ist auch den Erläuterungen zu § 163e
zu entnehmen.
Zu Z 16 (§ 163c Abs. 3):
Der geltende Abs. 3 des § 163c ist im
Hinblick auf die nun auch für die Geschäftsfähigkeit bei Vaterschaftsanerkenntnissen
maßgebliche allgemeine Regel des neuen § 138b entbehrlich. Der neu formulierte
§ 163c Abs. 3 normiert auch für die nach § 138b erforderliche Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters die Formvorschriften des Anerkenntnisses. Die
Zustimmung kann nur in einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde
abgegeben werden. Das Vaterschaftsanerkenntnis kann allerdings nur – so wie bisher
– vom Anerkennenden selbst und nicht durch den gesetzlichen Vertreter erklärt
werden.
Zu Z 17 (§ 163d) :
Der geltende Abs. 1 wird dahingehend
ergänzt, dass der Widerspruch nur von der einsichts- und urteilsfähigen Mutter
erhoben werden kann. Damit wird die Formulierung des § 82 Abs. 2 AußStrG, BGBl.
I Nr. 111/2003, über die Parteifähigkeit der Mutter im Abstammungsverfahren
übernommen.
Ist die einsichts- und urteilsfähige Mutter
nicht voll geschäftsfähig, so bedarf sie – anders als nach der geltenden
Rechtslage – zur Erhebung des Widerspruchs nicht mehr der Zustimmung ihres
gesetzlichen Vertreters. Fehlt der Mutter die Einsichts- und Urteilsfähigkeit
oder ist sie gestorben, so entfällt ihre Widerspruchsmöglichkeit vollständig.
Die Widerspruchsfrist beginnt erst, wenn
das Anerkenntnis rechtswirksam wird und die Widerspruchsberechtigten davon
Kenntnis erlangen. In der Praxis wird der Standesbeamte die
Widerspruchsberechtigten von der Rechtswirksamkeit des Anerkenntnisses
verständigen, womit der Fristenlauf ausgelöst wird. Damit ist auch sicher
gestellt, dass ein Widerspruch gegen ein Anerkenntnis, von dem noch nicht klar
ist, ob es Rechtswirksamkeit erlangt, zur bloß theoretischen Wahrung von
Fristen nicht erforderlich ist.
In Übereinstimmung mit § 158 wird die Frist
zur Erhebung des Widerspruchs von einem auf zwei Jahre verlängert.
Abs. 2 sieht eine Hemmung der
Widerspruchsfrist vor, wenn die zum Widerspruch berechtigte Person innerhalb
des letzten Jahres der Frist durch ein unabwendbares oder unvorhergesehenes
Ereignis am Widerspruch gehindert ist. Solange die zum Widerspruch berechtigte
Person nicht eigenberechtigt ist, ist die Frist ebenfalls gehemmt und beginnt
ab Erlangung der Eigenberechtigung erneut zu laufen.
Zu Z 18 (§ 163e Abs. 2 bis 4):
Das mit dem
Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 (KindRÄG 2001) eingeführte
Rechtsinstitut des „durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnisses nach § 163e
Abs. 2 ABGB, das von der Praxis offenbar zustimmend aufgenommen wurde, wird mit
dem vorliegenden Entwurf systemkonform fortentwickelt.
In Abs. 2
wird nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass auch bei der Bezeichnung des
Vaters durch die Mutter und der Zustimmung des Kindes zum Anerkenntnis die
Formvorschriften des Anerkenntnisses einzuhalten sind. Die Bezeichnung des
Vaters durch die Mutter kann nunmehr durch die einsichts- und urteilsfähige
Mutter alleine erfolgen; für eine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters der
Mutter ist kein Raum mehr.
§ 163e Abs. 2 ABGB idgF ermöglicht einem
Mann, der sich zu seiner Vaterschaft zu einem Kind bekennt, das bereits einen
rechtlichen Vater hat, ein – eine bestehende Vaterschaft „durchbrechendes“ –
Anerkenntnis abzugeben. Für dieses qualifizierte Anerkenntnis bedarf es zusätzlich
zur Anerkennungserklärung des Mannes der Mitwirkung der Mutter (in Form der
Bezeichnung des Anerkennenden als Vater) und der Zustimmung des Kindes, wobei
das minderjährige Kind vom Jugendwohlfahrtsträger vertreten wird. Erst wenn
diese Voraussetzungen vorliegen, erlangt ein solches Vaterschaftsanerkenntnis
Rechtswirksamkeit, wobei der „Gilt-Vater“ nach Abs. 3 die Möglichkeit hat, das
Vaterschaftsanerkenntnis durch Widerspruch bei Gericht außer Kraft setzen zu
lassen.
Seit der Einführung des § 163e Abs. 2 ABGB
mit dem KindRÄG 2001 herrscht in der Lehre Uneinigkeit darüber, ob im Falle
eines Widerspruchs des Gilt-Vaters dem Anerkennenden die Klage nach § 164c Z 2
ABGB offen stehen soll. Wenngleich § 164c Z 2 ABGB vom Wortlaut her ebenso auf
einen Widerspruch nach § 163 Abs. 3 ABGB passen würde, ist diese Bestimmung
lange vor der Einführung des „durchbrechenden“ Vaterschaftsanerkenntnisses für
„normale“ Anerkenntnisse und Widersprüche dagegen geschaffen worden. Stabentheiner
in Rummel, ABGB³, ErgBd § 163e Rz 4, bejaht ein
Klagerecht, während Schwimann, Familienrecht4 , 54, ein
solches mit der Begründung ablehnt, § 164c Z 2 gelte nur für sonst vaterlose
Kinder. Hinteregger, Familienrecht2, 134, kritisiert, dass
ein allfälliges Klagerecht des Anerkennenden verfassungsrechtlich bedenklich
sei, weil dem Ehemann der Mutter in diesem Verfahren keine Parteistellung
zukomme.
In Hinkunft soll in dieser Hinsicht keine
Rechtsunsicherheit mehr bestehen: Der nach § 163e Abs. 2 Anerkennende soll nach
einem Widerspruch des Gilt-Vaters (oder jetzt auch der Mutter des eigenberechtigten
Kindes; s. dazu unten) nach § 163e Abs. 3 das Recht haben, die Abstammung des
Kindes von ihm feststellen zu lassen. § 164 Abs. 1 Z 2 des Entwurfs formuliert
zwar nicht spezifisch ein Antragsrecht des Anerkennenden, seine allgemeine
Formulierung umfasst aber jedenfalls unzweideutig auch Widersprüche nach § 163e
Abs. 3. Demnach hat das Gericht das Anerkenntnis auf Grund eines nach § 163e
Abs. 3 erhobenen Widerspruchs des Gilt-Vaters oder der Mutter für rechtsunwirksam
zu erklären, es sei denn, es wird – vom Kind, vom Anerkennenden oder von der
Mutter, im Fall eines „durchbrechenden“ Anerkenntnisses auch vom „Gilt-Vater“ –
bewiesen, dass das Kind vom Anerkennenden abstammt. Der positive
Abstammungsbeweis soll also (gerade) auch nach einem Widerspruch gegen ein
„durchbrechendes“ Vaterschaftsanerkenntnis zulässig sein. Damit ist
sichergestellt, dass ein Widerspruch des Gilt-Vaters die Feststellung der
wahren Abstammung nicht verhindert. Die nach der geltenden Rechtslage
begründeten verfassungsrechtlichen Bedenken Hintereggers (aaO) gegen ein
Klagerecht (Antragsrecht) des Anerkennenden mangels Gehörs des Gilt-Vaters
treffen wegen der Bestimmung des § 82 Abs. 2 des neuen AußStrG, mit welcher
unter anderem jedenfalls auch dem Gilt-Vater Parteistellung im Abstammungsverfahren
zukommt, nicht mehr zu. Mit Wirksamkeit des Beschlusses, mit dem das „durchbrechende“
Vaterschaftsanerkenntnis für rechtunwirksam erklärt wird, ist wiederum der
Mann, dessen Vaterschaft „durchbrochen“ wurde, Vater des Kindes.
Beibehalten wird (beim nicht
eigenberechtigten Kind; dazu sogleich unten) das Erfordernis der Mitwirkung der
Mutter durch Bezeichnung des Anerkennenden als Vater. Die Bestimmung trägt
wesentlich dazu bei, dass einer
Einmischung des Mannes, der sich für den biologischen Vater des Kindes
hält, in eine intakte Familie zur Wahrung der nach Art 8 EMRK schützenswerten
Interessen entgegengewirkt wird. Die Mitwirkung der Mutter ist nämlich gerade
dann zu erwarten, wenn diese nicht mit dem Gilt-Vater in einer sozialen Familie
lebt.
Eine inhaltliche Änderung, welche gleichsam
einen weiteren Schritt zur Feststellung der wahren Abstammung darstellt,
erfährt Abs. 2 dadurch, dass die Bezeichnung des Vaters durch die Mutter
nur dann zur Rechtswirksamkeit des Anerkenntnisses erforderlich ist, wenn das
Kind zum Zeitpunkt seiner Zustimmung nicht eigenberechtigt ist. Da auch in
Abstammungsangelegenheiten nur das nicht eigenberechtigte Kind eines besonderen
Schutzes bedarf, hat die Mutter nach erklärter Zustimmung des eigenberechtigten
Kindes lediglich ein Widerspruchsrecht, welches in Abs. 3 verankert ist. Dort
wird auch klargestellt, dass dieses Widerspruchsrecht ein höchst persönliches
Recht ist, das von der Mutter somit nur zu Lebzeiten ausgeübt werden kann. Auch
nach einem Widerspruch der Mutter besteht die Möglichkeit des Beweises der
Vaterschaft des Anerkennenden nach § 164 Abs. 1 Z 2.
Für die Befristung des Widerspruchs sowie
für die Fristenhemmung gilt nach dem zweiten Satz des Abs. 3 der § 163d.
Zu Z 19 (§ 164):
§ 164 des Entwurfs fasst im Wesentlichen
die bisherigen Bestimmungen der §§ 164 und 164b ABGB zusammen und regelt damit
abschließend die unterschiedlichen Möglichkeiten der Rechtsunwirksamkeitserklärung
eines Anerkenntnisses.
Z 1
übernimmt die Fälle der amtswegigen Rechtsunwirksamkeitserklärung eines
Anerkenntnisses nach dem geltenden § 164. Ausdrücklich wird nunmehr auch
normiert, dass es zur Rechtswirksamkeit eines „durchbrechenden“
Vaterschaftsanerkenntnisses nach § 163e Abs. 2 der Einhaltung der
Formvorschriften auch bei der Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die
Mutter und bei der Zustimmung des Kindes bedarf sowie Einsichts- und Urteilsfähigkeit
des Kindes und der Mutter oder – beim Kind – die gesetzliche Vertretung des
Kindes bei diesen Erklärungen gegeben sein müssen.
Z 2 regelt
die Fälle des Widerspruchs. Anders als nach der geltenden Rechtslage sollen
alle Parteien die Möglichkeit erhalten, die Rechtsunwirksamkeitserklärung des
Anerkenntnisses durch Führung des positiven Abstammungsbeweises zu verhindern.
Dies gilt für „normale“ Anerkenntnisse und Widersprüche dagegen ebenso wie für
Anerkenntnisse nach § 163e Abs. 2 (s. die Erläuterungen zu § 163e). Der Entwurf
ermöglicht es – neben dem Anerkennenden und dem Kind – auch der Mutter und
allenfalls auch dem „Gilt-Vater“ als Verfahrensparteien, einen solchen Beweis
anzutreten. Zu beachten ist, dass trotz des im außerstreitigen Verfahren
herrschenden Prinzips der Amtswegigkeit im materiellen Recht eine Beweislastregel
aufgestellt werden muss, damit feststeht, zu wessen Gunsten eine Entscheidung
ergeht, wenn selbst mit den Mitteln des amtswegigen Verfahrens ein Beweis nicht
erbracht werden kann. Gelingt jedoch der Beweis, so ist dem Widerspruch nicht
Folge zu geben und das Anerkenntnis bleibt rechtswirksam.
Z 3
entspricht – abgesehen von kleinen Änderungen – dem bisherigen § 164b. Bei den
in lit. a geregelten Fällen der Willensmängel muss das Anerkenntnis nunmehr
durch List, Furcht oder Irrtum über die Abstammung des Kindes (und nicht mehr
über die Beiwohnung) veranlasst worden sein. In lit. b wird nicht mehr an die
Vermutung der Vaterschaft, sondern an jene Umstände angeknüpft, die für die
Nichtabstammung des Kindes sprechen. Auf Grund der heute möglichen
Vaterschaftsfeststellungen durch DNA-Gutachten ist ein Abstellen auf bloße Vermutungen
nicht mehr zeitgemäß. Der Anerkennende hat nachzuweisen, dass das Kind nicht
von ihm abstammt und er erst nachträglich von hiefür sprechenden Umständen
Kenntnis erlangt hat.
Abs. 2
verlängert die bisher in § 164b ABGB geregelte Frist auf zwei Jahre.
Zu Z 20 (Entfall der §§ 164a bis
164d):
§ 164a ist aufgrund des neuen § 138b Abs. 2
entbehrlich. § 164b wird durch § 164 idF des Entwurfs übernommen. Die Fälle der
Vaterschaftsfeststellungsklage des § 164c werden durch den Antrag auf Feststellung
der Abstammung (§ 163 idF des
Entwurfs) ersetzt, wobei die nicht mehr zeitgemäße Klagebefugnis des Staatsanwalts
entfällt. Die Regelung der Rechtsnachfolge ist nunmehr in § 138a Abs. 2 normiert,
weshalb § 164d entfallen kann.
Zu Z 21 (§ 180a Abs. 1):
Die Erwachsenenadoption weicht insofern von
den allgemeinen gesellschaftlichen Vorstellungen vom Wesen einer Adoption ab,
als das volljährige Kind in der Regel sein Leben selbst zu gestalten vermag und
nicht – wie das minderjährige Kind – auf Schutz, Fürsorge und Erzehung durch
Ersatzeltern angewiesen ist. Gleichwohl kann ein gewisses Bedürfnis für die
Adoption Volljähriger auch heute nicht geleugnet werden; sie ist im
österreichischen Recht seit jeher anerkannt und lebendige Rechtspraxis. Im
Verhältnis zur Minderjährigenadoption sollte freilich der Erwachsenenadoption
nach heutiger gesellschaftlicher Auffassung eher Ausnahmecharakter zukommen.
Dem trägt die geltende Fassung des § 180a Abs. 1 ABGB nicht Rechnung. Das
Abstellen bloß auf ein „gerechtfertigtes Anliegen“ als Voraussetzung der Bewilligung
des Adoptionsvertrags öffnet das Tor zu weit und gibt dem Missbrauch breiten
Raum.
Der Gesetzesvorschlag übernimmt zunächst im
ersten Satz des § 180a Abs.1 für die Adoption eines nicht eigenberechtigten
Wahlkindes die im Abs. 1 erster und zweiter Satz des geltenden Rechtes
enthaltenen Regelungen: Die Adoption muss dem Wohl des Kindes dienen, und es
muss eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende
Beziehung bereits bestehen oder es soll eine solche Beziehung hergestellt
werden. An den Bewilligungsvoraussetzungen für die Annahme eines minderjährigen
oder unter Sachwalterschaft stehenden Kindes soll sich demnach nichts ändern.
Ist das Wahlkind hingegen eigenberechtigt,
so soll eine Adoption künftig nur unter erschwerten Voraussetzungen zulässig
sein. Es muss bereits ein enges Eltern-Kind-Verhältnis vorliegen. Im Hinblick
darauf, dass sich Gerichte in der Praxis diesbezüglich häufig mit bloßen Erklärungen
der Parteien zufrieden geben, wird klargestellt, dass ein solches Verhältnis
nicht bloß zu behaupten, sondern auch unter Nachweis konkreter Umstände von den
Parteien zu beweisen ist („...wenn die Antragsteller nachweisen“). Diese
Umstände werden beispielsweise aufgezählt.
Ein gewichtiges Indiz für ein solches enges
Eltern-Kind-Verhältnis ist vielfach der Umstand, dass das Wahlkind in einem vor
der Bewilligung der Adoption gelegenen Zeitraum länger mit den Wahleltern
(Wahlvater, Wahlmutter) in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Der Entwurf orientiert
sich in dieser Beziehung am schweizerischen Adoptionsrecht. Nach Art. 266 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs darf ein Erwachsener nur adoptiert werden,
wenn wichtige Gründe vorliegen und die zu adoptierende Person während
wenigstens fünf Jahren mit den Adoptiveltern in Hausgemeinschaft gelebt hat.
Diese seit dem Jahr 1912 geltende Regelung kann freilich im Hinblick auf die
veränderten gesellschaftlichen Gegebenheiten nicht in ihrer vollen Stringenz in
unser Recht übernommen werden. Denn die Hausgemeinschaft zwischen erwachsenen
Kindern und ihren Eltern ist heute kaum mehr typisch für das Eltern-Kind-Verhältnis.
Im Allgemeinen manifestiert sich ein enges Verhältnis zwischen Eltern und ihren
erwachsenen Kindern in anderer Weise.
Zu denken ist etwa daran, dass das Wahlkind
wie ein leibliches Kind während längerer Zeit die im vorgerückten Alter
stehenden Wahleltern (Wahlvater, Wahlmutter) gepflegt hat. In Betracht kommt
umgekehrt auch die längere Pflege eines behinderten Wahlkindes durch die Wahleltern.
Ein sich bloß in einigermaßen regelmäßigen persönlichen Kontakten
manifestierendes Verhältnis, mag es auch dem zwischen erwachsenen Kindern und
ihren Eltern üblichen entsprechen, wird hingegen nicht ausreichend sein. Es
muss vielmehr eine über das Durchschnittsmaß hinausgehende persönliche
Eltern-Kind-Beziehung bestehen, die eine Seite auf die andere angewiesen sein
lässt.
Als Beispiele eines Hinweises auf ein enges
Eltern-Kind-Verhältnis führt daher der Entwurf neben der fünfjährigen
Hausgemeinschaft auch ein zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind bestehendes
Pflege- und Betreuungsverhältnis an. Die Aufzählung ist demonstrativ, zu
denken ist etwa auch an ein Wahlkind, dass den landwirtschaftlichen Betrieb der
Annehmenden im Hinblick auf deren Alter und Gesundheitszustand betreut hat.
Auch in der Kombination solcher Umstände kann sich das enge Verhältnis zwischen
Annehmenden und Angenommenen manifestieren. So kann es etwa sein, dass ein
Pflege- und Betreuungsverhältnis und eine für gewisse Zeit bestehende Hausgemeinschaft,
jeweils für sich genommen, noch kein enges Eltern-Kind-Verhältnis indizieren,
sich hingegen aus einem Zusammentreffen beider Umstände sehr wohl ein sicherer
Schluss auf ein solches enges Verhältnis ergibt.
Zu Z 22 (§ 212 Abs. 2):
§ 212 Abs. 2 normiert ausdrücklich, dass
für die Festsetzung oder Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Kindes sowie
gegebenenfalls in Abstammungsangelegenheiten der Jugendwohlfahrtsträger
Vertreter des Kindes ist, wenn die schriftliche Zustimmung des sonstigen gesetzlichen
Vertreters vorliegt. Es bedarf der formellen Bestellung des
Jugendwohlfahrtsträgers als Kollisionskurator somit nicht mehr, wenn die Mutter
eine solche Erklärung abgibt.
Zu Z 23 (§ 213):
In der Rechtsprechung herrscht im Hinblick
auf die Entscheidung 5 Ob 100/03x Unklarheit, ob die Gerichte in Ermangelung
anderer geeigneter gesetzlicher Vertreter einem Minderjährigen auch den Jugendwohlfahrtsträger
zum gesetzlichen Vertreter – etwa als Kollisionskurator nach § 271 ABGB –
bestellen können. Da gerade in Abstammungssachen – trotz der durch das
Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 vorgenommenen Einschränkung des
Anwendungsbereichs des § 271 ABGB – immer wieder Kollisionsfälle auftreten
können, soll – in Übereinstimmung mit der bisherigen überwiegenden Rechtsprechung
– klargestellt werden, dass der Jugendwohlfahrtsträger auch als Kollisionskurator
bestellt werden kann. Gerade in Abstammungssachen wird der
Jugendwohlfahrtsträger aufgrund seiner besonderen Erfahrungen ein
unverzichtbarer Vertreter des Kindes sein.
Zu Z 24 (§ 214 Abs. 2):
Aus § 154 Abs. 3 ergibt sich, dass
gerichtliche Klagen von Minderjährigen genehmigungspflichtig sind. Bisher sah
daher § 214 Abs.2 ein Privileg für Klagen des Jugendwohlfahrtsträgers auf
Feststellung der Vaterschaft und Leistung des Unterhalts vor, das solche Klagen
von der Genehmigungspflicht befreite. Diese Ausnahmeregelung ist im Hinblick
auf die Überstellung des Abstammungsverfahrens in das außerstreitige Verfahren
und die allgemeine Regel des § 138b Abs. 2 idF des Entwurfs, wonach in Abstammungsangelegenheiten
keine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist, nicht mehr nötig. Der Abs. 2
wird daher entsprechend angepasst.
Zu Z 25 und 26 (§§ 281 Abs. 1 und
283):
Mit den vorgeschlagenen Änderungen werden
bereits durch das Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 nötig gewordene
Anpassungen dieser Bestimmungen vorgenommen.
Zu den Z 27
bis 33 (§§ 568, 569, 584 bis 587,
590 und 597 bis 600):
Durch die
vorgeschlagenen Regelungen wird das mündliche außergerichtliche Zeugentestament
zur Notform. Zur Anwendung der Notform ist der Erblasser nicht bloß dann
berechtigt, wenn objektiv eine Gefahrensituation vorliegt und nicht in anderer
Weise testiert werden kann, sondern – entsprechend der Rechtsprechung und Lehre
zu den ausländischen Vorbildern in der Schweiz (Art. 506 bis 508 ZGB) und in
Deutschland (§§ 2250, 2252 BGB) – bereits dann, wenn der durch objektive
Umstände begründete Eindruck beim Erblasser besteht, dass eine Notsituation
vorliegt. Ein Nottestament wirkt bloß drei Monate ab Beendigung der
Notsituation, wobei es für die Frage der Beendigung wieder auf die subjektive
Betrachtungsweise ankommt.
Die Notformen
stehen auch mündigen Minderjährigen und Personen, die unter Sachwalterschaft
stehen, offen. Die besondere Form für letztwillige Verfügungen soll für unter
Sachwalterschaft stehende Personen nur noch dann verpflichtend sein, wenn das
Sachwalterschaftsgericht – allgemeinen und daher nicht näher geregelten
Grundsätzen folgend – zum Schutz des Betroffenen eine entsprechende Anordnung
getroffen hat.
Damit im Zusammenhang
werden das See- und das Kontumaztestament als Notformen beseitigt.
Zu Z 34
(Aufhebung des § 730 Abs. 2):
§ 730 Abs. 2
erster Satz sieht als Voraussetzung für das gesetzliche Erbrecht vor, dass die
Abstammung des Erbansprechers – zumeist geht es um das uneheliche Kind – zu
Lebzeiten des Erblassers feststeht oder zumindest gerichtlich geltend gemacht
wurde. Bei – zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers – bereits gezeugten aber
noch nicht geborenen Kindern genügt es, wenn die Feststellung der Abstammung oder
die Einleitung eines darauf gerichteten Verfahrens innerhalb eines Jahres nach
der Geburt erfolgt (§ 730 Abs. 2 zweiter Satz). Die Rechtsprechung wendet diese
Privilegierung ungeborener Kinder im Anschluss an Schauer (Zum
Anwendungsbereich des § 730 Abs. 2 ABGB, NZ 1993, 73 ff) analog auch auf jene
Kinder an, die beim Tod des Erblassers bereits geboren waren, wenn sie
innerhalb eines Jahres nach der Geburt die notwendigen Schritte zur
Feststellung der Vaterschaft einleiten (OGH 21.10.1994, 5 Ob 553/94, JBl 1995,
319).
Der Zweck dieser
durch das Erbrechtsänderungsgesetz 1989, BGBl 656/1989, eingeführten Bestimmung
liegt darin, komplizierte Ermittlungen über ein Verwandtschaftsverhältnis nach
dem Tod des Erblassers zu vermeiden. Nach den Materialien stünden die
erforderlichen naturwissenschaftlichen Beweise nach dem Tod einer Person nicht
mehr zur Verfügung. Weiters sollten missbräuchliche Abstammungsklagen, die
bewusst erst nach dem Tod des Erblassers eingebracht werden, weil sich der
Kläger durch den Wegfall der Einvernahme des Erblassers auf eine bessere
Beweislage stützen könnte, hintangehalten werden (1158 BlgNR 17. GP 2 f; s.
dazu auch Schauer, NZ 1993, 73; Welser, Die Erbrechtsreform 1989,
NZ 1990, 137 ff).
Der VfGH hat in
seinem Erkenntnis vom 28.2.1991 (G 73/90, JBl 1991, 712) § 754 Abs. 2, die
Vorgängerbestimmung des § 730 Abs. 2 ABGB, für verfassungswidrig erklärt. Nach
dieser Regelung konnte ein uneheliches Kind nur dann nach seinem Vater erben,
wenn die Vaterschaft vor dem Tod des Vaters festgestellt worden ist. War das
Kind zum Zeitpunkt des Todes noch minderjährig, so war es ausreichend, wenn die
Klage auf Feststellung der Vaterschaft innerhalb eines Jahres nach dem Tod des
Vaters eingebracht wurde. Der VfGH hielt es zwar grundsätzlich für nicht
unsachlich, zwischen Kindern, denen die Einbringung einer Vaterschaftsklage bis
zum Ablauf einer bestimmten Frist nach dem Tod des Vaters gelingt, und jenen zu
unterscheiden, die zu spät kommen. Da aber die starre Jahresfrist eine
beachtliche Gruppe unehelicher Kinder praktisch vom Erbrecht ausschließe und
die Erlangung der Berechtigung von Zufälligkeiten abhängig mache, verstoße die
vorgesehene Jahresfrist gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot.
Auch gegen § 730
Abs. 2 ABGB wurden verfassungsrechtliche Bedenken vorgebracht. Zum Einen hat
der VfGH anlässlich der Prüfung des § 754 Abs. 2 idF BGBl 342/1970 bereits
ausgesprochen, dass eine Regelung, wonach volljährigen unehelichen Kindern ein
gesetzliches Erbrecht nach ihrem Vater nur zustehe, wenn ihre Vaterschaft noch
vor dem Tod des Vaters festgestellt worden sei, selbst wenn etwa der
medizinische Beweis der Vaterschaft schon vorliege, verfassungswidrig sei. Zum
Anderen werden auch in der Lehre (Welser, NZ
1990, 137 ff; Tschugguell/Kleiß,
Verfassungs- und zivilrechtliche Probleme des § 730 Abs 2 ABGB, NZ 2001, 389
ff; Eccher in Schwimann,
ABGB III² § 730 Rz 19) Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 730
Abs. 2 ABGB im Hinblick auf das Gleichheitsgebot gehegt.
Für die Aufhebung
des § 730 Abs. 2 sprechen somit mehrere Gründe. So sind einerseits die noch bei
der Schaffung des § 730 Abs. 2 ins Treffen geführten Argumente nicht mehr
aktuell. Nach heutigem Stand der Wissenschaft können auch verstorbene oder
nicht greifbare Personen mit Hilfe von DNA, die beispielsweise aus
histologischen Präparaten, mit Speichel befeuchteten Briefmarken oder Laschen
von Briefkuverts stammt, in die Vaterschaftsbegutachtung einbezogen werden (Mayer
et al, Vaterschaftsbegutachtung – DNA versus konventionelle Systeme, RZ 2001,
169 (171); Neuhuber/Klintschar, Über die Möglichkeiten der DNA-Analyse
in der Abstammungsbegutachtung in Fällen mit abwesendem Vater [Defizienzfälle],
ÖA 1996, 44 ff). Der genetische Abstammungsbeweis wird daher selbst nach dem
Tod des Vaters – von wenigen Ausnahmen abgesehen – zu erbringen sein.
Andererseits können auch die verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf
den Gleichheitsgrundsatz nicht widerlegt werden, sodass die Erbberechtigung
nicht mehr an die zu Lebzeiten des Vaters bzw vor Ablauf einer bestimmten Frist
erfolgte Feststellung der Abstammung geknüpft werden kann. Vielmehr soll dem
Erbberechtigten, unabhängig davon, wann die Abstammung festgestellt worden ist,
ein gesetzliches Erbrecht zustehen. Wird die Abstammung erst nach erfolgter
Einantwortung festgestellt, steht dem Erbberechtigten die Möglichkeit der
Erbschaftsklage nach § 823 ABGB offen. Eine gewisse zeitliche Begrenzung der
Vaterschaftsfeststellung ergibt sich auch aus § 163 Abs. 2, wonach eine
Vaterschaftsfeststellung aufgrund einer Beiwohnungsvermutung nach Ablauf von
zwei Jahren nach dem Tod des Mannes – abgesehen von gewissen Ausnahmen – nicht
mehr zulässig ist (s. dazu die Erläuterungen zu § 163).
Zu Z 35 (§
757 Abs. 1):
Wie bereits im
Allgemeinen Teil ausgeführt, sieht das Regierungsprogramm im Kapitel 5 (Justiz)
die „Besserstellung des Ehepartners, insbesondere wenn keine direkten
Nachkommen vorhanden sind“ vor. Diese programmatische Erklärung ist wohl nicht
so zu verstehen, dass eine Erbrechtsreform dahingehend durchgeführt werden
soll, dass nur noch Nachkommen des Erblassers selbst das Erbrecht des hinterbliebenen
Ehegatten schmälern. Eine derartige Änderung wäre gewiss zu weit gehend und
würde auch nicht auf die erforderliche gesellschaftliche Akzeptanz stoßen. Der
Entwurf schlägt somit – im neuen Satz 1 – vor, dass unter Beibehaltung der
bisherigen Erbrechtsgrenze bei den Großeltern, deren Kinder und sonstige
Nachkommen schon nach geltendem Recht vom Erbrecht neben einem hinterbliebenen
Ehegatten ausgeschlossen sind, eine neue Erbrechtsgrenze bei den Geschwistern
des Erblassers gezogen wird. Nachkommen der Geschwister des Erblassers – also
insbesondere dessen Neffen und Nichten – sollen demnach durch einen hinterbliebenen
Ehegatten vom Erbrecht ausgeschlossen werden. Der Kreis der neben einem
hinterbliebenen Ehegatten erbenden Personen sind demnach die Nachkommen des
Erblassers, in deren Ermangelung die Eltern des Erblassers und die Geschwister
des Erblassers sowie seine Großeltern.
Der zweite Satz
sieht für den Fall, dass der Erblasser keine Nachkommen, keine Eltern und keine
Geschwister, sondern bloß einen oder mehrere Großelternteile hinterlässt, vor,
dass das für die Großeltern vorgesehene Drittel des Nachlasses auf den
hinterbliebenen Großelternteil (bzw. die hinterbliebenen Großelternteile) und –
hier allerdings fiktiv – auf die Nachkommen eines bereits verstorbenen
Großelternteils verteilt wird. Die fiktiv den Nachkommen verstorbener
Großeltern zugewiesenen Teile wachsen dem hinterbliebenen Ehegatten zu. Bei der
Aufteilung des den Großeltern vorbehaltenen Nachlassanteils wird kein
Großelternteil durch die Existenz des Ehegatten in seinem Erbteil geschmälert.
Aus dieser Überlegung ergibt sich auch, dass Nachkommen der Großeltern, die für
sich und ihre Nachkommen einen Erbverzichtsvertrag mit dem Erblasser
abgeschlossen hatten (§ 551) oder die erbunwürdig sind und keine Nachkommen
haben (§ 541), als nicht vorhanden angesehen werden müssen und den Erbteil des
Ehegatten nicht auf Kosten der überlebenden Großeltern vermehren. Nachkommen
der Großeltern können die Erbquote allerdings nicht dadurch verschieben, dass
sie nach dem Tod ein gar nicht angefallenes Erbrecht ausschlagen (Kralik
in Ehrenzweig Erbrecht³ 71).
Der neu
eingefügte dritte Satz sieht analog zum zweiten Satz die Ausdehnung des
Erbrechts des überlebenden Ehegatten um jene fiktiven Erbteile vor, die
außerhalb der Erbrechtsgrenze liegende Nachkommen verstorbener Geschwister des
Erblassers erhalten würden. Der vierte Satz entspricht in modifizierter Form
dem geltenden dritten Satz.
Zu Z 36 (§
773a Abs. 1):
Der mit dem
Erbrechtsänderungsgesetz 1989 in das österreichische Erbrecht eingefügte § 773a
ABGB ist im Schrifttum verschiedentlich kritisiert worden (s. Zemen, Die
Pflichtteilsminderung im Parentelensystem, JBl 1992,
220; Battlogg, Reformvorschläge und Auslegungsergebnisse im Hinblick auf
die Pflichtteilsminderung nach § 773a ABGB, NZ 1998, 353). Die Bestimmung sieht
eine Minderung des Pflichtteils eines Elternteils oder seiner Vorfahren dem
Kind und seinen Nachkommen gegenüber und der des Kindes und seiner Nachkommen
dem Elternteil und seinen Vorfahren gegenüber auf die Hälfte vor, wenn es der
Erblasser anordnet und der „Elternteil und sein Kind zu keiner Zeit in einem
Naheverhältnis (standen), wie es in der Familie zwischen Eltern und Kindern
gewöhnlich besteht.“ Einen der Kritikpunkte bildete, dass für die
Pflichtteilsminderung das Naheverhältnis zwischen dem betreffenden Elternteil
und dem Kind, nicht die Beziehung zwischen Erblasser und Kind maßgebend ist.
Fehlt also ein Naheverhältnis zwischen Vater und Kind, so kann der Pflichtteil
dieses Kindes nicht nur vom Vater gemindert werden, sondern auch von den
Vorfahren des Vaters, also von den väterlichen Großeltern des Kindes, und zwar
auch dann, wenn sie selbst ein Naheverhältnis zum Enkel hätten. Fehlt das
Naheverhältnis aber bloß zwischen Großeltern und Enkel, so ist der gesetzliche
Tatbestand des § 773a, der ein mangelndes Naheverhältnis zwischen Elternteil
und Kind verlangt, nicht erfüllt und somit eine Pflichtteilsminderung nicht
möglich.
Die vorgeschlagene Neufassung der
Bestimmung sieht vor, dass es für die Pflichtteilsminderung – sachgerechter –
auf das Naheverhältnis zwischen Erblasser und Pflichtteilsberechtigen ankommt.
Zu Z 37 (§
798a):
Bisher war sehr
umstritten, welche rechtliche Wirkung die Überlassung an Zahlungs statt hat.
Als herrschend konnte dabei bezeichnet werden, dass der ruhende Nachlass weiter
besteht und ein Rechtserwerb erst auf originäre Weise (Ersitzung) erfolgt (RZ
1984/24; NZ 1986, 259). Der beachtlichen Kritik der Lehre dagegen (vgl. Bajons,
Der Erbschaftserwerb bei geringfügigen Nachlässen, JBl 1970, 169; Koziol/Welser,
Bürgerliches Recht12II [2000] 528; Eccher in Schwimann,
ABGB III2 Rz 4 ff zu §
798) wird mit der neuen Bestimmung entsprochen, wonach der
Überlassungsbeschluss einen Erwerbstitel bildet. Der Überlassungsempfänger wird
durch (rechtskräftigen) Überlassungsbeschluss und Übergabe Eigentümer, wenn es
auch der Erblasser war.
Zu Z 38
(Überschrift zu § 799 und §§ 800, 801, 806, 807, 811, 815 und 819):
Das Bundesgesetz über das gerichtliche
Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz neu)
wurde mit BGBl I Nr. 111/2003 kundgemacht und verwendet nunmehr anstelle des Wortes
„Erbserklärung“ den Begriff „Erbantrittserklärung“ (§§ 154, 157, 159, 160, 161,
163, 164, 165, 178 und 184 AußStrG). Das ABGB ist daher entsprechend
anzupassen.
Zur Z 39 (§
810):
Die bisherige
Fassung des § 810 ABGB birgt in der Konkretisierung durch die herrschende
Rechtsprechung einen gewissen Zwiespalt. § 810 sieht vor, dass jeder
unbestrittene Erbe, der bei „Antretung der Erbschaft“ sein Erbrecht hinreichend
ausweist, die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft überlassen erhalten
kann. Die Rechtsprechung hat in der Sache völlig einhellig erklärt, dass jeder
derart qualifizierte Erbe ein Recht auf Besorgung und Verwaltung der
Verlassenschaft hat (Dittrich/Tades, ABGB36 [2003] § 810 E
1), dennoch konnte aus der Vorschrift bisher abgeleitet werden, dass die
Besorgung und Verwaltung erst durch einen Überlassungsbeschluss des
Gerichtes den Erben zukommt.
Oft und gerade im
Zusammenhang mit der Führung von Zivilprozessen gegen Verlassenschaften hat
sich gezeigt, dass diese Bestimmung nicht zweckmäßig ist. Sie zwingt in vielen
Fällen dazu, dass das Gericht einen Überlassungsbeschluss fassen oder einen
Verlassenschaftskurator bestellen muss, um dringende Verwaltungsmaßnahmen
durchzuführen, oder eine (Weiter-)Führung des Prozesses zu ermöglichen. An
Fällen, in denen das übersehen wird und zur Sanierung auf bedenkliche
Konstruktionen wie eine „schlüssige Überlassung“ zurückgegriffen wird, fehlt es
nicht (vgl zuletzt 6 Ob 8/01x, NZ 2001, 382). Allein dies zeigt, dass ein
dringendes Bedürfnis nach einer Neuordnung besteht.
Dies erfolgt
dadurch, dass § 810 nur noch vom Recht auf Vertretung, Benützung und Verwaltung
der Verlassenschaft, nicht aber von deren Überlassung spricht. Damit räumt das
materielle Recht dem formellen ausreichenden Spielraum ein, der in den §§ 171
bis 173 des neuen Außerstreitgesetzes ausgefüllt wird. Inhaltlich soll § 810
ABGB nicht weiter angetastet, aber praktikabler gestaltet werden (Neuhold,
Richterwoche 1997, 209; Schrott ebd. 229; Bittner ebd. 277). Dazu
dient eine Umschreibung der Rechte, die sich auf die Vertretung beziehen. Zwar
war es bisher üblich, von der Besorgung und Verwaltung zu sprechen, doch
handelt es sich dabei nicht um eindeutig von einander abgrenzbare Begriffe, die
den Kern der zustehenden Rechte zutreffend umschrieben hätten. In Wahrheit geht
es um die (körperliche) Benützung der Nachlassgegenstände, die Geschäftsführung
nach innen („Verwaltung“) und die Vertretung (nach außen) der Verlassenschaft.
Grundlage der
Vereinfachungen des Vorgehens bei der Verwaltung und Vertretung des Nachlasses
vor Einantwortung ist somit, dass kein – auf Grund des unbedingten Rechts zur
Einräumung ohnedies nicht konstitutiver – Bestellungsbeschluss des Gerichts
mehr nötig ist. Vielmehr soll eine Amtsbestätigung des Gerichtskommissärs
ausreichen, mit der dieser beurkundet, dass dem für die Verlassenschaft eine bestimmte
Vertretungshandlung setzenden Erbansprecher – nach der in diesem Zeitpunkt
gegebenen Aktenlage – kraft Gesetzes Vertretungsbefugnis zukommt (§§ 171 f des
neuen AußStrG), sofern das Gericht (etwa wegen Uneinigkeit der Erbansprecher
oder Unvereinbarkeit ihrer Quoten) nichts anderes anordnet. Freilich bedarf
dies einer Änderung und Konkretisierung im materiellen Recht der
Verlassenschaftsvertretung.
Die für volljährige Erbansprecher genehmigungsfreien
Geschäfte sind wie im § 154 Abs. 3 ABGB zu umschreiben, der durch die Judikatur
im Wesentlichen konkretisiert wurde (Dittrich/Tades, ABGB36
[2003] § 154 E 20 bis 26). Verwaltungshandlungen sowie Vertretungsakte
(insb. Veräußerungen), die jeweils zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören,
sind daher immer genehmigungsfrei. Wenn man daran denkt, dass eine
Verlassenschaft auch aus einem kaufmännischen Unternehmen bestehen kann, in dem
eine Vielzahl kaufmännischer Entscheidungen innerhalb kürzester Frist getroffen
werden müssen, ist diese Einschränkung der Genehmigungspflicht schlechthin
unverzichtbar; dies schließt auch die Veräußerung von Umlaufgütern in sich ein.
Soweit ein
Minderjähriger oder sonstiger Pflegebefohlener die Erbschaft antritt und für
diese handeln möchte, sind seine Rechtshandlungen ohnehin nach § 154 ABGB einer
pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürftig.
Auch Verwaltungshandlungen und
Vertretungsakte (mit Sondervorschriften für Veräußerungen), die nicht zum
ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit
nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen der Genehmigung des
Verlassenschaftsgerichts. Nicht immer bedarf es nämlich einer gerichtlichen
Genehmigung, um alle beteiligten Personen und insbesondere die Gläubiger vor
Nachteilen zu schützen. Nicht einmal die Veräußerung einzelner Gegenstände muss
stets der Kontrolle unterworfen werden, um die Interessen Anderer zu wahren.
Die Veräußerung der Nachlassgegenstände nach Einantwortung steht den Erben
jedenfalls (in den Grenzen des Anfechtungsrechts) frei, vor Einantwortung haben
die Gläubiger immerhin die Nachlassseparation zur Verfügung. Auch bei
ungünstigen Veräußerungsgeschäften führt die Haftung pro viribus (nicht cum
viribus) – also bis zum Wert der Verlassenschaftsgegenstände, nicht aber nur
mit den Verlassenschaftsgegenständen – zu keiner rechtlichen Verschlechterung
der Gläubigerstellung. Es gibt daher nur zwei Fälle, in denen die Bedenken
gegen ein von den antrittserklärten und dadurch verwaltungsbefugten Erben
geplantes Rechtsgeschäft die Interessen an der Privatautonomie deutlich
überwiegen: erstens (und primär zum Schutz anderer potentieller Erben) dann und
solange, als nur einzelne, sich möglicherweise bloß auf einen geringen
Bruchteil der Verlassenschaft beziehende Antrittserklärungen vorliegen, wenn
also etwa nur ein Erbe zu einem Zwölftel die Erbschaft angetreten hat und
daraufhin die gesamte Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten befugt wäre;
zweitens (primär zum Gläubigerschutz) dann und solange, als eine Veräußerung
die Inventarserrichtung konterkarieren würde, weil die noch zu beschreibenden
und schätzenden Gegenstände mittlerweile veräußert wurden.
Im Grunde ist nie auszuschließen, dass sich
auf Grund eines später eintretenden Umstandes (zB wird noch zu einer Quote eine
bedingte Antrittserklärung abgegeben oder ein Separationsantrag gestellt) die
Notwendigkeit einer Inventarserrichtung zeigt. Dies muss als unvorhersehbar aus
den Erwägungen ausscheiden. Ist aber schon nach der Aktenlage ein Inventar zu
errichten oder ist dieser Umstand noch nicht absehbar, so kann darauf sehr wohl
Bedacht genommen werden. Dies geschieht dadurch, dass Veräußerungen nicht
inventarisierter Gegenstände, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb
gehören, jedenfalls der Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht bedürfen
(Abs. 3). Nur das Verlassenschaftsgericht ist hier in der Lage,
ohne Eigeninteressen zu beurteilen, ob durch eine Veräußerung dieser Verlassenschaftsgegenstände
der Zweck des Inventars vereitelt würde.
Abs. 2 letzter Satz gibt eine Entscheidungsanweisung, wonach die Genehmigung dann zu
versagen ist, wenn die Handlung für die Verlassenschaft jedenfalls offenbar
nachteilig wäre. Dass sie möglicherweise nicht von besonderem Vorteil ist, ist
dagegen kein Versagungsgrund.
Für die Praxis dürfte die Frage am
wichtigsten sein, welche Veräußerungen vor Einantwortung ohne Genehmigung
zulässig sind. Zusammenfassend sind folgende Veräußerungen genehmigungsfrei:
a) die Veräußerung von
Erbschaftsteilen, an denen kein Pflegebefohlener Rechte hat, im Einvernehmen
aller antrittserklärten Erben, wenn die Erbantrittserklärungen zum gesamten
Nachlass abgegeben worden sind;
b) die Veräußerung von
Erbschaftsteilen, die (z.B. im Betrieb eines Handelsgewerbes) zum ordentlichen
Wirtschaftsbetrieb gehören, selbst wenn noch nicht zum gesamten Nachlass
Antrittserklärungen vorliegen oder wenn Rechte von Pflegebefohlenen berührt
sind (§ 154 Abs. 3 ABGB).
Da während des Verlassenschaftsverfahrens
die Erbantrittserklärungen wechseln, unter Umständen einzelne auch
ausgeschieden werden können, ist eine gewisse Missbrauchsvorsorge nötig. Um die
Gefahr einzugrenzen, dass mit überholten Amtsbestätigungen Veräußerungen
vorgenommen werden, die zu einem Vertrauen auf eine nicht mehr bestehende
Vertretungsbefugnis führen, war vorzusehen, dass überholte Bestätigungen
abgefordert werden (§ 173 AußStrG-nF). Dass es dabei zu einer
Zeitverzögerung kommen kann und unter Umständen sogar die Maßnahmen des
Gerichts und des Gerichtskommissärs nicht ausreichen, um die überholte
Bestätigung tatsächlich wieder zu erlangen, muss als unvermeidlich hingenommen
werden.
Zu Z 40 (§ 838a):
Bei Miteigentumsangelegenheiten wird in der
Frage, ob ein Anspruch im streitigen oder außerstreitigen Verfahren
durchzusetzen ist, bisher relativ unklar und wenig einsichtig differenziert
(vgl. Feitzinger, Neuerungen eines modernen
Außerstreitverfahrens und sein Anwendungsbereich, in: BMJ, Außerstreitverfahren
- Die fällige Reform, Richterwoche 1995, 104; Rechberger, Zum
Grundsätzlichen eines neuen Außerstreitverfahrens, ebd. 159; Jelinek,
Notwendigkeit und Grenzen materiengebundener Verfahrensgestaltung, ebd. 198; Klicka,
Die Reform des Außerstreitverfahrens als rechtspolitische Regelungsaufgabe,
in Rechberger, Außerstreitreform - in der Zielgeraden [1999] 36: Streitigkeiten
über die Benützung des Miteigentums sind immer dann im Verfahren außer
Streitsachen zu entscheiden, wenn sich die Miteigentümer nicht bereits auf eine
rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarung stützen, sondern eine echte
Rechtsgestaltung durch den Richter anstreben (Dittrich/Tades, ABGB36,
E. 48 zu § 833; 4 bis 5a zu § 835; Fucik/Rechberger in
Rechberger [Hrsg], Kommentar, Rz 11 zu Art. 1 EGZPO). Streitigkeiten
in Verwaltungsangelegenheiten fallen teils in den Zivilprozess (z. B. über die
erstmalige Verwalterbestellung, die Aufhebung der Verwaltung und die Bestellung
eines Miteigentümers; s. Dittrich/Tades, ABGB36 § 836 E. 16), teils in das
Verfahren außer Streitsachen (Dittrich/Tades, ABGB36
§ 836 E. 10 bis 15; s. auch Gamerith in Rummel, ABGB3 §
836 Rz 3, 6 bis 8). Dies führt allerdings dazu, dass es notwendig ist, nur
von den Angaben des Antragstellers auszugehen, um den zulässigen Rechtsweg herauszufinden.
In der Praxis zeigt sich, dass diese Abgrenzung den verfahrenseinleitenden
Anträgen oft nicht ausreichend zu entnehmen ist. Derartige Unsicherheiten
können immer wieder zu fruchtlosen Streitigkeiten führen, in denen der
meritorische Rechtsschutz von der Frage, in welchem Verfahren er zu gewähren
ist, überlagert wird. Es empfiehlt sich daher, solche Unwägbarkeiten durch eine
eindeutige, Zuständigkeits- und Rechtswegstreitigkeiten nicht provozierende
Regel möglichst auszuräumen.
Einige der Miteigentümerstreitigkeiten
passen nicht recht in den Zivilprozess mit seinem strikten
Zwei-Parteien-System. Zudem können in diesen Angelegenheiten rechtsvorsorgende
und rechtsgestaltende Mehrparteienverfahren vorkommen. Darüber hinaus
ermöglicht das neue Außerstreitverfahren auch kontradiktorische Entscheidungen.
Aus diesen Gründen ist es für die hier in Frage stehenden Auseinandersetzungen
besser geeignet als der Zivilprozess.
Mit § 838a ABGB werden daher Streitigkeiten
zwischen den Teilhabern einer Miteigentumsgemeinschaft über die Verwaltung und
Benützung der gemeinschaftlichen Sache in das Außerstreitverfahren verwiesen.
Das gilt für Streitigkeiten zwischen den Miteigentümern, nicht aber für
Streitigkeiten mit Dritten. Auseinandersetzungen zwischen den Miteigentümern
über die Bestellung, den Wechsel und die Enthebung eines Verwalters gehören
künftig allein in das Außerstreitverfahren. Gleiches gilt etwa für Ansprüche
eines Miteigentümers gegen die anderen Teilhaber aus von diesen beschlossenen
Handlungen des Verwalters. Über den Anspruch auf Durchsetzung einer
Mehrheitsentscheidung (vgl. Gamerith in Rummel, ABGB3 § 836
Rz 8) oder den Anspruch auf Rechnungslegung gegen einen nicht der Gemeinschaft
angehörigen dritten Verwalter ist dagegen weiterhin im Prozess zu entscheiden.
In das Außerstreitverfahren fallen die mit
der Verwaltung und Benützung unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten
der Teilhaber. Das betrifft jedenfalls die dem Richter nach den §§ 833 bis 838
ABGB zukommenden Aufgaben, aber auch Streitigkeiten aus einer Benützungsregelung,
den Anspruch auf Rechnungslegung und auf die Verteilung des Erlöses zwischen
den Miteigentümern (§ 830 Satz 1 ABGB) sowie die Verteilung des Nutzens und des
Aufwandes unter ihnen (§ 839 ABGB). Dabei macht es keinen Unterschied, ob der
Auseinandersetzung der Teilhaber eine Vereinbarung zu Grunde liegt oder nicht.
In beiden Fällen ist das Außerstreitrichter zur Verhandlung und Entscheidung
berufen.
Die Verweisung in das Außerstreitverfahren
erstreckt sich aber nur auf die mit der Verwaltung und Benützung unmittelbar
zusammenhängenden Rechte und Pflichten. Ansprüche, die nicht nur auf das Miteigentumsverhältnis,
sondern darüber hinaus auch noch auf weitere Rechtsgrundlagen gestützt werden
(etwa ein Besitzstörungsanspruch, ein Schadenersatzanspruch, ein
Bereicherungsanspruch oder ein auf das Nachbarrecht gestützter
Unterlassungsanspruch zwischen Miteigentümern), sind weiterhin im streitigen
Verfahren geltend zu machen. Die Teilung der Miteigentumsgemeinschaft kann
ebenfalls nur im streitigen Verfahren verlangt und durchgesetzt werden.
Die auf die besonderen Verhältnisse des
Wohnungseigentums zugeschnittenen Sonderregeln des § 52 Abs. 1 WEG 2002 bleiben
unberührt.
Zu Z 41 (§ 853 Abs. 1 ABGB):
Im
Grenzberichtigungsverfahren sind die Verfahrenskosten grundsätzlich von den
Nachbarn nach dem Maß ihrer Grenzlinien zu bestreiten. Der Antragsteller hat
aber die Kosten zu tragen, wenn die Grenzen nicht strittig waren oder der
Nachbar zur außergerichtlichen Vermarkung bereit war. Die Kosten einer
Vertretung hat der Vertretene nach dem letzten Satz des § 853 Abs. 1 ABGB
selbst zu tragen. Nach Abs. 2 kann das Gericht darüber hinaus einen Nachbarn
zum Ersatz der Kosten verhalten, wenn er das Verfahren durch eine Störung des
letzten ruhigen Besitzes veranlasst hat. In einem solchen Fall können dem
Nachbarn auch die Vertretungskosten der anderen Partei auferlegt werden (Gamerith
in Rummel, ABGB3 § 853 Rz 2). Die Ausnahme des Abs. 1 letzter Satz
lässt sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Kostenersatzregelung des § 78
Abs. 2 AußStrG, die auch den Ersatz der Kosten der berufsmäßigen Parteienvertreter
umfasst, nicht mehr rechtfertigen. Sie soll daher beseitigt werden, sodass die
Parteien künftig generell (und nicht nur im Fall des Abs. 2) den Ersatz der
Vertretungskosten ansprechen können. Im Übrigen ist die Kostenersatzregel des §
853 ABGB aber sachgerecht, sie soll daher beibehalten werden.
Zu Art. II (§ 26 Abs. 1 IPR-Gesetz):
Derzeit ist es möglich, dass ein österreichischer
Staatsbürger einen volljährigen fremden Staatsangehörigen an Kindesstatt
annimmt, auch wenn das Heimatrecht des volljährigen Wahlkindes eine Adoption
nicht zulässt. Dieser Umstand ist zusammen mit dem großzügigen österreichischen
Adoptionsrecht, das für die Erwachsenenadoption neben den allgemeinen
Adoptionsvoraussetzungen wie dem gebotenen Altersunterschied nur ein
gerechtfertigtes Anliegen des Annehmenden oder des Wahlkindes voraussetzt, genutzt
worden, um dem ausländischen Adoptivkind eine gegenüber anderen Ausländern
günstigere fremdenrechtliche Position zu verschaffen.
Rechtsvergleichend gesehen untersagen –
wohl auch zur Missbrauchsvermeidung – die meisten mittel- und osteuropäischen
Staaten, viele afrikanische, süd- und nordamerikanische Rechtsordnungen die Erwachsenenadoption.
Zulässig ist die Erwachsenenadoption hingegen grundsätzlich in den meisten
Staaten Ost- und Südostasiens (nicht aber etwa auf den Philippinen) sowie in
Westeuropa (außer etwa Niederlande, Großbritannien, Spanien, Irland und
Portugal); auch in diesen Rechtsordnungen ist die Erwachsenenadoption oft an
besondere zusätzliche Voraussetzungen, wie das verwandtschaftliche Verhältnis
zwischen Wahlkind und Annehmenden (zB Griechenland) oder eine Wohngemeinschaft
(zB Schweiz), geknüpft.
Um diese Probleme in den Griff zu bekommen,
soll nun eine kumulative Rechtsanwendung vorgesehen werden, weil im Fall einer
Erwachsenenadoption die Verbindung des eigenberechtigten (volljährigen) Kindes
zu seinem Herkunftsland tendenziell stärker ist, als beim nicht eigenberechtigten
(minderjährigen) Kind, und gleich starke Beziehungen zum Personalstatut des/der
Annehmenden und zum Personalstatut des Wahlkindes bestehen. Für nicht
eigenberechtigte (minderjährige) Kinder ändert sich die geltende Rechtslage im
Hinblick auf den zweiten Satz nichts.
Durch diese kumulative Rechtsanwendung soll
die Entscheidung des Heimatstaates des eigenberechtigten (volljährigen)
Wahlkindes, die Adoption nicht oder nur unter besonderen Umständen zuzulassen,
respektiert werden. Die Adoption einer eigenberechtigten (volljährigen) Person
soll daher in Zukunft nicht mehr zulässig sein, wenn deren Personalstatut die
Adoption entweder generell (zB wenn das Rechtsinstitut der Adoption nicht
bekann ist) oder wegen ihres Alters nicht zulässt; solche Personen können in
Österreich nicht mehr wirksam adoptiert werden.
Eine Neuregelung im internationalen
Privatrecht neben einer restriktiveren Ausgestaltung der Erwachsenenadoption
im materiellen Recht ist durchaus sinnvoll. Diese Neuregelung stellt nämlich
auch einen Schritt zur Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse dar; sie setzt
die Möglichkeit herab, dass ein Wahlkind zwar nach dem Personalstatut der
Wahleltern (also nach österreichischem Recht), nicht aber nach seinem eigenen
Recht als adoptiert gilt. Am besten lassen sich hinkende Adoptionsverhältnisse
durch eine kumulative Anwendung des Personalstatuts der Wahleltern und des
Wahlkindes vermeiden.
Die vorgeschlagene Bestimmung führt
gegenüber der bisherigen Regelung im Allgemeinen zu keinem erheblich höheren
Rechtsermittlungsaufwand. Nach § 26 Abs. 1 zweiter Satz IPR-Gesetz in der
geltenden Fassung ist nämlich schon bisher bei einer Auslandsadoption das Personalstatut
des Wahlkindes hinsichtlich von Zustimmungserfordernissen mit zu
berücksichtigen, sodass schon jetzt in Fällen mit Auslandsbezug fremdes
Adoptionsrecht ermittelt werden muss. In vielen Fällen ist aus der Literatur
relativ leicht zu beantworten, unter welchen besonderen Voraussetzungen die
Adoption Erwachsener zulässig oder überhaupt unzulässig ist. Dem im Einzelfall
vielleicht doch erhöhten Verfahrensaufwand, der sich aus der Notwendigkeit
ergibt, fremdes Recht ermitteln zu müssen, wird in vielen Fällen eine
Vereinfachung der Vollziehung gegenüberstehen: in Fällen, in denen das
volljährige Wahlkind einem Staat angehört, der die Adoption generell oder eine
Erwachsenenadoption nicht zulässt, wird sich die Prüfung erübrigen, ob die
Kriterien des österreichischen materiellen Rechts erfüllt sind.
Die Neuregelung ändert bei der Adoption
eines nicht eigenberechtigten (minderjährigen) Kindes nichts gegenüber der
derzeitigen Rechtslage (siehe zweiter Satz). Dessen Personalstatut ist – wie
auch derzeit – nur insoweit anzuwenden, als es um die Zustimmung des Kindes oder eines Dritten geht, zu
dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht. Ein minderjähriges
Kind, dessen Heimatstaat das Rechtsinstitut der Adoption überhaupt nicht kennt
(zB Staat mit islamischer Rechtsordnung), kann nach wie vor adoptiert werden,
wenn die Voraussetzungen nach österreichischem Recht (Personalstatut des
Annehmenden) vorliegen.
Zu Art. III (§ 51 GebAG 1975):
Der VfGH hat die geltende Regelung des § 51
Abs. 2 GebAG 1975 wegen Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot mit Ablauf des 30.
Juni 2004 als verfassungswidrig aufgehoben, weil er das Anknüpfen an den
Gesamtwert der Liegenschaft bei der Schätzung ideeller Liegenschaftsanteile
zufolge fehlender Äquivalenz zwischen dem zu schätzenden Wert und dem
Entlohnungsanspruch als Maximierung des Honoraranspruchs betrachtet hat. Dem
Gesetzgeber ist es daher verwehrt, auch weiterhin für Zwecke der Gebührenbemessung
für die Schätzung von Anteilen nicht an deren Wert, sondern an den Gesamtwert
der Liegenschaft anzuknüpfen.
Für die Beibehaltung des Werttarifs spricht
einerseits seine soziale Komponente, andererseits aber auch, dass die
Gerichtssachverständigen unabhängig von ihren Zugangsberufen (Architekt,
Bauingenieur, Maurermeister, Immobilientreuhänder, Hausverwalter, Landwirt,
Winzer, Beamter, etc) für vergleichbare Leistungen gebührenmäßig gleich
behandelt werden. Bis zu einer Umgestaltung der Tarife des GebAG 1975 soll
daher grundsätzlich auch weiterhin an den Wert der zu schätzenden Sache
angeknüpft werden. Zu Recht führt der VfGH aus, dass die Schätzung eines
Hausanteils mit einem bestimmten Wert – bei Durchschnittsbetrachtung – in aller
Regel tatsächlich aufwändiger sein wird als jene eines gesamten Hauses mit
demselben Wert wie der zu schätzende Anteil, die Entlohnung für die Schätzung
muss sich jedoch in einem ausgewogenen Verhältnis zu den jeweiligen Werten
halten. Ein solches wurde im § 51 Abs. 3 GebAG 1975 bereits – vom VfGH nicht beanstandet
– für Wohnungseigentumsobjekte gefunden. An diese Regelung soll daher auch bei
ideellen Liegenschaftsanteilen angeknüpft werden.
Je nach Ausgestaltung und Absicherung der
Benützungsregelung wird sich demnach der Wert des ideellen Anteils entweder
nach dem Verkehrswert des ideellen Anteils (zB bei Zusage der Einräumung des
Wohnungseigentums oder verbücherter bzw. anderweitig gut abgesicherter
Benützungsregelung) samt 50-%igem Zuschlag oder nach dem rechnerisch
maßgeblichen Bruchteilswert der Gesamtliegenschaft samt 50-%igem Zuschlag
(jeweils gedeckelt mit dem Wert der Gesamtliegenschaft) ermitteln. Liegenschaftsanteile,
die derart gering sind, dass ihnen kein eigener Verkehrswert zukommt und daher
bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch nicht verkehrsfähig sind, werden
wohl nur in den seltensten Fällen einer gerichtlichen Schätzung zugeführt
werden, so dass sie als Einzelfälle vernachlässigt werden können.
Um Zweifelsfragen zu vermeiden soll der
neue Werttarif für ideelle Anteile nahtlos an den bisherigen Werttarif
anschließen. Die Regelung soll daher mit 1. Juli 2004 in Kraft treten.
Gleichzeitig sollen auch die Stufen des Werttarifs im Abs. 1 den wirtschaftlichen Gegebenheiten im
Immobilienverkehr angenähert werden. Die Preisentwicklung bei Immobilien seit
dem In-Kraft-Treten des GebAG 1975 war derart, dass die Wertstufen unter 36.340
Euro (500.000 ATS) bei Häusern sowie unter 5.090 Euro (70.000 ATS) bei
Baugründen nicht mehr den realen Wertverhältnissen auf dem Immobilienmarkt
entsprechen und sohin kaum mehr Anwendung finden. Diese Wertstufen sind daher
aufzuheben. Im Zusammenhang mit der Änderung des Abs. 2 soll durch die
solcherart erfolgte Anhebung der untersten Gebührenstufe gleichzeitig auch sichergestellt
werden, dass sich im Ausnahmefall einer doch notwendig werdenden gerichtlichen
Schätzung eines geringfügigen Anteils eines Hauses oder Baugrundes der Gerichtssachverständige bereit findet,
die Schätzung auch weiterhin mit der bisher geforderten Sorgfalt und Qualität
vorzunehmen.
Zu Artikel IV (Übergangs- und
Schlussbestimmungen)
Zu § 1:
§ 1 ordnet an, dass das Bundesgesetz
grundsätzlich mit 1.1.2005 – somit gleichzeitig mit der Gesamtreform des
außerstreitigen Verfahrens – in Kraft tritt.
Zu § 2:
Die Einschränkung der Erwachsenenadoption
und die Ersetzung des aufgehobenen § 51 Abs. 2 GebAG 1975 sollen mit 1.7.2004
in Kraft treten. Die Einschränkung der Erwachsenenadoption soll in denjenigen
gerichtlichen Verfahren zum Tragen kommen, die ab 1.7.2004 anhängig gemacht
wurden.
Zu § 3:
§ 3 regelt die Anwendbarkeit der neuen
Bestimmungen. Nach Abs. 1 Z 1 sollen die Bestimmungen
über die Testamentsformen und die Pflichtteilsminderung für letztwillige
Verfügungen nach dem 31.12.2004 maßgeblich sein. Die Regelungen über das
gesetzliche Erbrecht sollen angewandt werden, wenn der Erblasser nach dem
31.12.2004 gestorben ist (Z 2). Die Regelungen über
Miteigentums- und Grenzberichtigungsverfahren sowie die über die Ersetzung der
Erbserklärung durch die Erbantrittserklärung und die Verwaltung, Besorgung und
Vertretung des Nachlasses sollen gelten, wenn die Sache nach dem 31.12.2004 bei
Gericht anhängig wurde. Bei letzteren ist darauf Bedacht zu nehmen, wann das
Verlassenschaftsverfahren frühestens hätte anhängig gemacht werden können, um
eine Übereinstimmung mit § 205 AußStrG, BGBl. I Nr. 111/2003, zu erzielen.
Liegen diese Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechtes nicht vor, so
ist nach dem Abs. 2 das bisher geltende Recht anzuwenden.
Zu § 4:
Nach § 4 bleiben vor dem In-Kraft-Treten
des neuen Bundesgesetzes bestehende Abstammungsverhältnisse durch das bloße
In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes unberührt. Diese Bestimmung gilt ausnahmslos.
Durch das bloße In-Kraft-Treten des neuen Rechtes – also ohne zusätzliche
Tatsachen – sollen keine Änderungen am Status zwischen Eltern und Kindern
eintreten.
Zu § 5:
Nach dem Abs. 1
sollen die Bestimmungen des neuen, ab 1.1.2005 geltenden Rechtes auf abstammungsrechtliche
Fristen angewandt werden, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen waren.
Das wird in der Regel eine Verlängerung der einjährigen auf die zweijährige
Frist zur Folge haben.
Der Abs. 2
sieht – insbesondere für die neu geschaffenen Ansprüche des Kindes auf
Feststellung der Nichtabstammung – vor, dass Fristen, die vor dem
In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes noch gar nicht bestanden haben,
frühestens mit dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes zu laufen beginnen.
Zu § 6:
Diese Bestimmung regelt die Anwendbarkeit
des neuen Rechtes für Vaterschaftsanerkenntnisse.
Nach dem Abs. 1
sind die Wirkungen eines Widerspruchs – nämlich die Rechtsunwirksamerklärung
des Vaterschaftsanerkenntnisses durch das Gericht – nach dem bisher geltenden
Recht zu beurteilen, wenn der Widerspruch vor dem 1.1.2005 bei Gericht
eingelangt ist. Ist der Widerspruch nach diesem Zeitpunkt bei Gericht
eingelangt, sind die neuen Bestimmungen anzuwenden, was insbesondere bedeutet,
dass die Möglichkeit besteht, den Nachweis zu erbringen, dass das Kind vom
Anerkennenden abstammt.
Der Abs. 2
regelt die Wirksamkeit eines durchbrechenden Vaterschaftsanerkenntnisses nach
§ 163e ABGB. Hier ist eine Änderung dahin vorgesehen, dass im Fall der
Zustimmung zu einem solchen Anerkenntnis durch ein eigenberechtigtes Kind das
Erfordernis der Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die Mutter
wegfällt; die Mutter erhält bloß ein Widerspruchsrecht. Es soll daher darauf
ankommen, ob die Urkunde über die Bezeichnung des Anerkennenden als Vater dem
Standesbeamten noch nicht zugekommen ist. In diesem Fall ist neues Recht
anzuwenden. Dies wird zu einer Erweiterung der Möglichkeit eigenberechtigter
Kinder führen, durch Erteilung ihrer Zustimmung den von ihnen gewünschten „Vätertausch“
zu bewirken.
Zu § 7:
§ 7 sieht die Anwendung des alten
Rechtes in gerichtlichen Abstammungsverfahren vor, die am 31.12.2004 noch
anhängig sind. Zu Abstammungsverfahren gehören auch Klagen auf Rechtsunwirksamerklärung
eines Anerkenntnisses oder Verfahren auf Grund eines Widerspruchs gegen ein
Vaterschaftsanerkenntnis.
Zu § 8:
§ 8 regelt die Frage der Anwendung des
neuen § 568 ABGB auf Personen, die nach dem 31.12.2004 ein Testament errichten
wollen (s. § 3 Abs. 1 Z 1 und die Erläuterungen hiezu) und bereits unter
Sachwalterschaft stehen. Da sowohl § 568 ABGB als auch § 123 Z 5 AußStrG erst
am 1.1.2005 in Kraft treten, könnte es sein, dass das Gericht noch keine
Anordnung über die besondere Form der Testamentserrichtung getroffen hat,
jedoch ein Testament errichtet werden soll. In diesen Fällen soll das Testament
jedenfalls der Form des § 568 ABGB entsprechen, sofern kein Notfall vorliegt.
Ändert in der Folge das Gericht den Wirkungskreis des Sachwalters, wird es zu
überprüfen haben, ob eine Anordnung der besonderen Testamentsform des § 568
ABGB geboten ist. Ab einer Änderung des Wirkungsbereiches des Sachwalters nach
In-Kraft-Treten des Gesetzes ist daher die Anordnung des Gerichtes für die
Anwendung des § 568 ABGB maßgeblich.
Zu § 9 und 10:
In verschiedenen Bundesgesetzen wird auf
die allgemein verbindliche Feststellung der Vaterschaft durch Urteil oder
Anerkenntnis nach § 163b ABGB sowie auf die „Erbserklärung“ Bezug genommen. Die
Überstellung des Regelungsstoffes des § 163b ABGB in die neuen § 138 Abs. 1 Z 2
und 3 sowie 138a Abs. 1 ABGB und die Ersetzung des Begriffes Erbserklärung
durch Erbantrittserklärung erfordern daher für Bundesgesetze einen globalen
Austausch der Verweisung bzw. des Begriffes.
Zu § 11:
Die Aufhebung des
Ehelichkeitsbestreitungsrechts durch den Verfassungsgerichtshof tritt mit
Ablauf des 30.6.2004, das neue Außerstreitgesetz jedoch erst mit 1.1.2005 in
Kraft. Dadurch entsteht zwischen dem Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung und der
Überstellung des Abstammungsverfahrens in das außerstreitige Verfahren eine
zeitliche Kluft, die – wie bereits im allgemeinen Teil der Erläuterungen
ausgeführt – nicht durch ein In-Kraft-Treten des neuen Rechtes bereits zum
1.7.2004 und eine gleichzeitige – vorverlegte – Überstellung des Abstammungsverfahrens
in das Außerstreitrecht geschlossen werden soll. Der § 11 ersetzt daher
für die Zeit vom 1.7.2004 bis 31.12.2004 die vom Verfassungsgerichtshof
aufgehobenen Bestimmungen über die Ehelichkeitsbestreitung durch neue –
verfassungskonforme – Regelungen. Eine Ersetzung des § 157 ABGB, der die
Geschäftsfähigkeit des als rechtlichen Vater geltenden Ehemanns in
Ehelichkeitsbestreitungssachen regelt, sieht der Entwurf allerdings nicht vor,
weil die jetzt noch geltende Regelung der vorgeschlagenen Neuregelung
(§ 138b ABGB idF Entw.) in keiner Weise entspricht. Einerseits scheint
§ 157 Abs. 1 ABGB, der hinsichtlich der Bestreitung der Ehelichkeit
seiner Kinder volle Geschäftsfähigkeit auch des minderjährigen Mannes annimmt,
als zu weit gehend, andererseits ist der in Abs. 2 vorgesehene Schutz von
Personen unter Sachwalterschaft bloß eine Ausnahme von der in Abs. 1
vorgenommenen Regelung. Die weiteren Regelungen des Abs. 2 betreffen den
Fristenlauf für Zeiten, in denen die Vertretung des Bestreitungsberechtigten
durch einen Sachwalter erfolgt ist oder notwendig gewesen wäre. Die
letztgenannten Regelungen finden sich modifiziert in der Z 2 wieder. Für
den Übergangszeitraum ist demnach die Geschäftsfähigkeit in Abstammungssachen
nach den bisherigen Grundsätzen (Erhebung von Klagen nicht Eigenberechtigter
durch den gesetzlichen Vertreter mit gerichtlicher Genehmigung) und nach den
noch weitergeltenden Sondervorschriften, zB. §§ 163c Abs. 3 und 163d Abs. 2,
geregelt.
Nach der Z 1
ist das Kind oder der Ehemann der Mutter zur Ehelichkeitsbestreitungsklage
aktiv klagslegitimiert. Damit wird bereits ab 1. Juli 2004 dem Auftrag des
Verfassungsgerichtshofes zur Schaffung eines eigenen Bestreitungsrechts des Kindes
nachgekommen.
Wie bereits gesagt, regelt die Z 2 den Fristenlauf, insbesondere auch seine Hemmung.
Da das Kind bislang kein eigenes Bestreitungsrecht hat, beginnt der einjährige
Fristenlauf frühestens mit dem In-Kraft-Treten dieses Übergangsrechts, nämlich
mit 1. Juli 2004 – und zwar unabhängig davon, wann das Kind Kenntnis von
den für seine Abstammung von einem anderen Mann sprechenden Umständen erhalten
hat.
Nach der Z 3
sind auch die Rechtsnachfolger – das sind die Erben im konkreten Fall,
gegebenenfalls auch der ruhende Nachlass – aktiv und passiv klagslegitimiert.
Die Z 4
schränkt die Bestreitung der Ehelichkeit auf aktuelle Statusfälle ein. Eine
Bestreitung der Ehelichkeit – sozusagen auf Vorrat – ist nicht erforderlich.
Die Regelung ist neu und bildet § 158 Abs. 1 letzter Satz ABGB in der
vorgeschlagenen Fassung ab.
Z 5 entspricht dem mit Z 8 aufgehobenen
§ 159 Abs. 1 dritter Satz.
Mit der Z 6
wird die bisher in § 214 Abs. 2 erster Satz für Klagen auf
Feststellung der unehelichen Vaterschaft vorgesehene Genehmigungsfreiheit des
Jugendwohlfahrtsträgers auf alle Klagen in Abstammungsangelegenheiten
ausgedehnt.
Z 7 regelt das Anerkenntnis, dem die Wirkung der Ehelichkeit des
anerkannten Kindes zukommt, im Sinn des noch nicht geltenden § 138d
Abs. 1 bereits ab 1.7.2004.
Mit der Z 8
werden die nach Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof verbleibenden Reste
des § 159 aufgehoben. Neue Beteiligungen des Staatsanwalts werden
unzulässig.
Z 9 enthält Übergangsbestimmungen für gerichtliche Verfahren, die am
30.6.2004 noch anhängig sind. In diesen Verfahren sind die bisher geltenden
Bestimmungen – mit Ausnahme der vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen –
weiter anzuwenden. Die Entscheidungen haben die Wirkung, die die vor dem
1.7.2004 geltende Rechtslage vorsieht. Klagen des Ehemanns und Klagen oder
Anträgen des Staatsanwalts ist – vorbehaltlich der Regelung über die mit
qualifizierter Zustimmung vorgenommenen heterologen Inseminationen –
stattzugeben, wenn feststeht, dass das Kind nicht vom Ehemann abstammt.
Zu § 12:
Diese Bestimmung regelt die Vollziehung.
Textgegenüberstellung
Geltende Fassung |
Vorgeschlagene Fassung |
|
|
Artikel I |
|
ABGB |
|
Mutterschaft |
Abstammung des Kindes von Mutter
und Vater |
§ 137b.... |
§ 137b.
unverändert |
Vermutung der Ehelichkeit |
|
§ 138. (1)
Wird ein Kind nach der Eheschließung und vor Scheidung, Aufhebung oder
Nichtigerklärung der Ehe seiner Mutter geboren, so wird vermutet, dass es
ehelich ist. Gleiches gilt, wenn das Kind vor Ablauf des 300. Tages nach dem
Tod des Ehemannes der Mutter geboren wird. Diese Vermutung kann, vorbehaltlich
des § 163e, nur durch eine gerichtliche Entscheidung widerlegt werden, mit
der festgestellt wird, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter abstammt. |
§ 138. (1) Vater des Kindes ist der Mann, 1. der mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt
des Kindes verheiratet ist oder als Ehemann der Mutter nicht früher als 300
Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist oder 2. der die Vaterschaft anerkannt hat oder 3. dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt
ist. |
(2) Träfe die Vermutung des Abs. 1 auch auf
einen Mann zu, mit dem die Mutter nach Eingehung, Auflösung oder
Nichtigerklärung ihrer Ehe eine weitere Ehe geschlossen hat, so gilt sie nur
für diesen Mann. Wird die diesbezügliche Abstammung des Kindes mit Erfolg
bestritten, so gilt die Vermutung mit dem Eintritt der Rechtskraft der
Entscheidung für den ersten Ehemann; frühestens mit diesem Zeitpunkt beginnt
für ihn die Frist zur Bestreitung der Ehelichkeit. |
(2) Würden nach Abs. 1 Z 1 mehrere Männer als
Vater in Betracht kommen, so ist derjenige von ihnen Vater, der mit der
Mutter zuletzt die Ehe geschlossen hat. |
|
§ 138a. (1) Die nach diesem Gesetzbuch begründete Abstammung und deren
Änderung sowie die Feststellung der Nichtabstammung wirken gegenüber jedermann. |
|
(2) Nach dem Tod der betroffenen Person können
die Feststellung der Abstammung, deren Änderung oder die Feststellung der
Nichtabstammung von den Rechtsnachfolgern oder gegen diese begehrt werden. |
|
§ 138b. (1) Einsichts- und urteilsfähige
Personen können, wenn sie nicht eigenberechtigt sind, in Angelegenheiten
ihrer Abstammung und der Abstammung von ihnen rechtswirksam handeln, sofern
ihr gesetzlicher Vertreter zustimmt. Handelt in einem solchen Fall der
gesetzliche Vertreter, so bedarf er der Einwilligung der einsichts- und
urteilsfähigen Person. Im Zweifel wird das Vorliegen der Einsichts- und
Urteilsfähigkeit bei mündigen Minderjährigen vermutet. (2) Der gesetzliche Vertreter hat sich vom
Wohl des Vertretenen leiten zu lassen. Seine Vertretungshandlungen in
Angelegenheiten der Abstammung bedürfen nicht der Genehmigung des Gerichtes. |
|
Ehelichkeit |
|
§ 138c. (1) Ehelich ist ein Kind, das während der Ehe der Mutter mit
seinem Vater oder, wenn die Ehe durch den Tod des Ehemanns aufgelöst wurde,
innerhalb von 300 Tagen danach geboren wird; sonst ist das Kind unehelich. (2) Wird die Ehe der Eltern für nichtig
erklärt, so bleibt das Kind ehelich. |
|
§ 138d. (1) Wird ein Kind innerhalb von 300 Tagen nach Scheidung oder
Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe geboren, so wird es ehelich, wenn der
frühere Ehemann der Mutter die Vaterschaft anerkennt (§§ 163c und 163e) oder
durch das Gericht als Vater festgestellt wird (§§ 163 und 163b). (2) Wird ein Kind nach Ablauf von 300 Tagen
nach Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe geboren, so hat das Gericht auf
Antrag des Kindes oder des früheren Ehemanns der Mutter die Abstammung von
diesem und die Ehelichkeit des Kindes festzustellen, wenn bewiesen ist, dass
das Kind während der Ehe vom Ehemann der Mutter oder durch eine medizinisch unterstützte
Fortpflanzung mit dem Samen des Ehemanns oder, sofern der Ehemann dem in Form
eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts zugestimmt hat, mit
dem Samen eines Dritten gezeugt wurde. (3) Für Kinder, die nach den vorstehenden
Absätzen die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erlangen, gelten der § 161
Abs. 2 und 3 sowie die §§ 162 a bis 162 d entsprechend. Hinsichtlich der
Obsorge gilt § 166 erster Satz entsprechend, doch können die Eltern dem
Gericht eine Vereinbarung über die Betrauung mit der Obsorge nach § 177
vorlegen; § 177a Abs. 2 gilt entsprechend. |
Vermutng der Unehelichkeit |
|
§ 155. Wird
ein Kind nach Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe seiner
Mutter geboren, so wird vermutet, dass es unehelich ist; Gleiches gilt, wenn
das Kind nach Ablauf des 300. Tages nach dem Tod des Ehemannes der Mutter
geboren wird. Diese Vermutung kann nur durch eine gerichtliche Entscheidung
widerlegt werden, mit der festgestellt wird, daß das Kind vom früheren Ehemann
der Mutter abstammt; hiefür ist zu beweisen, daß während der Ehe das Kind vom
Ehemann gezeugt oder die Schwangerschaft mit dem Samen des Ehemanns oder,
sofern der Ehemann in Form eines gerichtlichen Protokolls oder eines
Notariatsakts zugestimmt hat, mit dem Samen eines Dritten durch eine medizinisch
unterstützte Fortpflanzung herbeigeführt worden ist. |
§ 155. samt Überschrift aufgehoben |
Bestreitung der Ehelichkeit |
Feststellung der Nichtabstammung
vom Ehemann der Mutter |
§ 156. (1) Der
Ehemann der Mutter kann die Ehelichkeit des Kindes binnen Jahresfrist
bestreiten. |
§ 156. (1) Stammt ein Kind, das während der Ehe der Mutter oder vor
Ablauf von 300 Tagen nach dem Tod des Ehemanns der Mutter geboren worden ist,
nicht von diesem ab, so hat das Gericht dies auf Antrag festzustellen. |
(2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in
dem der Mann Kenntnis von den Umständen erlangt, die für die Unehelichkeit
des Kindes sprechen. Sie beginnt frühestens mit der Geburt des Kindes. (3) Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange
der Mann innerhalb der letzten sechs Monate der Frist durch ein
unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der Bestreitung gehindert
ist. |
(2) Der Antrag
kann vom Kind gegen den Mann und von diesem gegen das Kind gestellt werden. |
§ 156a. Hat
der Ehemann der Mutter einer medizinischunterstützten Fortpflanzung mit dem
Samen eines Dritten in Form eines gerichtlichen Protokolls oder Notariatsakts
zugestimmt, so kann die Ehelichkeit des mit dem Samen des Dritten gezeugten
Kindes nicht bestritten werden. |
§ 156a. aufgehoben |
§ 157. (1) Die
Bestreitung der Ehelichkeit durch den Ehemann der Mutter ist, abgesehen vom
Fall des Abs. 2, ein höchstpersönliches Recht des Mannes. Ist der Mann
minderjährig, so bedarf er nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters. (2) Ist dem Mann ein Sachwalter nach § 273
bestellt worden und gehört zu den von ihm zu besorgenden Angelegenheiten die
Bestreitung der Ehelichkeit, so steht das Recht der Bestreitung dem
Sachwalter allein zu; er bedarf hierzu der gerichtlichen Genehmigung. Ist dem
Mann ein solcher Sachwalter nicht bestellt, obwohl die Voraussetzungen
vorliegen, so endet die Frist für die Bestreitung nicht vor dem Ablauf von
sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, von dem ab der Mann die Ehelichkeit selbst
bestreiten kann oder in dem ihm ein Sachwalter bestellt wird. Hat der
Sachwalter die Ehelichkeit nicht rechtzeitig bestritten, so kann der Mann
nach Beendigung der Sachwalterschaft selbst bestreiten; mit dem Zeitpunkt der
Beendigung der Sachwalterschaft beginnt die Frist neu zu laufen. |
§ 157. Hat der Ehemann der Mutter einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung
mit dem Samen eines Dritten in Form eines gerichtlichen Protokolls oder
eines Notariatsakts zugestimmt, so kann nicht die Feststellung begehrt
werden, dass das mit dem Samen des Dritten gezeugte Kind nicht vom Ehemann
der Mutter abstammt. |
§ 158. Hat der
Mann die Ehelichkeit eines Kindes nicht innerhalb eines Jahres seit der
Geburt bestritten, oder ist er gestorben oder ist sein Aufenthalt unbekannt,
so kann der Staatsanwalt die Ehelichkeit bestreiten, wenn er dies im öffentlichen
Interesse oder im Interesse des Kindes oder seiner Nachkommenschaft für
geboten erachtet. |
§ 158. (1) Ein Antrag auf
Feststellung, dass das Kind nicht vom Ehemann der Mutter abstammt, kann
binnen zwei Jahren ab Kenntnis der hiefür sprechenden Umstände gestellt
werden. Diese Frist beginnt frühestens mit der Geburt des Kindes, im Fall
einer Änderung der Abstammung frühestens mit der Wirksamkeit der Änderung.
Ein Antrag ist nicht zulässig, solange die Abstammung des Kindes von einem
anderen Mann feststeht. (2) Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange
die antragsberechtigte Person nicht eigenberechtigt ist oder innerhalb des
letzten Jahres der Frist durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares
Ereignis an der Antragstellung gehindert ist. (3) Später als 30 Jahre nach der Geburt des
Kindes oder nach einer Änderung der Abstammung kann nur das Kind die
Feststellung der Nichtabstammung begehren. |
§ 159. (1) Die
Bestreitung der Ehelichkeit erfolgt bei Lebzeiten des Kindes durch Erhebung
der Klage. Die Klage ist gegen das Kind zu richten. Wird sie zurückgenommen,
so ist die Bestreitung als nicht erfolgt anzusehen. (2) Nach dem Tode des Kindes kann nur der
Staatsanwalt die Ehelichkeit bestreiten. Die Bestreitung erfolgt durch Antrag
auf Feststellung der Unehelichkeit. Über den Antrag entscheidet das
Pflegschaftsgericht |
§ 159. aufgehoben |
Legitimation der unehelichen Kinder b) durch die nachfolgene Ehe |
Legitimation der unehelichen Kinder b) durch die nachfolgende Ehe |
§ 161. (1) Ist
die Vaterschaft zum Kind festgestellt (§ 163b) und schließen Vater und Mutter
des Kindes die Ehe, so wird das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung seiner
Eltern ehelich. |
§ 161. (1) Ist
die Vaterschaft zum Kind festgestellt und schließen Vater und Mutter des
Kindes die Ehe, so wird das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung seiner
Eltern ehelich. |
(2) ... |
(2) unverändert |
(3) Die Wirkungen der Legitimation treten nur
auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung außer Kraft, die in einem für die
Beseitigung der Feststellung der Vaterschaft vorgesehenen Verfahren ergeht. |
(3) Die Wirkungen der Legitimation treten nur
auf Grund eines Anerkenntnisses nach § 163e Abs. 2 oder einer gerichtlichen Entscheidung außer Kraft,
die in einem für die Beseitigung der Feststellung der Abstammung vorgesehenen
Verfahren ergeht. |
Vaterschaft zu einem unehelichen
Kinde |
Feststellung der Vaterschaft |
§ 163. (1) Hat
ein Mann der Mutter eines unehelichen Kindes innerhalb eines Zeitraums von
nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Entbindung
beigewohnt, so wird vermutet, daß er das Kind gezeugt hat. Ist an der Mutter
eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung innerhalb dieses Zeitraumes
durchgeführt worden, so wird vermutet, daß der Mann dessen Samen verwendet
worden ist, der Vater des Kindes ist. |
§ 163. (1) Als Vater hat das Gericht den Mann festzustellen, von dem das
Kind abstammt. Der Antrag kann vom Kind gegen den Mann oder von diesem gegen
das Kind gestellt werden. |
(2) Der Mann, auf den eine Vermutung nach
Abs. 1 zutrifft, kann sie durch den Beweis einer solchen Unwahrscheinlichkeit
der Vaterschaft entkräften, die unter Würdigung aller Umstände gegen die
Annahme spricht, daß er das Kind gezeugt hat; weiters durch den Beweis, dass
seine Vaterschaft unwahrscheinlicher als die eines anderen Mannes ist, für
den eine Vermutung nach Abs. 1 gleichfalls gilt. |
(2) Auf Antrag des Kindes kann der Mann als
Vater festgestellt werden, welcher der Mutter innerhalb von nicht mehr als
300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt beigewohnt hat oder mit
dessen Samen an der Mutter in diesem Zeitraum eine medizinisch unterstützte
Fortpflanzung durchgeführt worden ist, es sei denn, er weist nach, dass das
Kind nicht von ihm abstammt. Eine solche Feststellung ist nach Ablauf von
zwei Jahren nach dem Tod des Mannes nicht mehr möglich, es sei denn das Kind
weist nach, dass ihm der Beweis nach Abs. 1 aus Gründen auf Seiten des Mannes
nicht gelingt. |
(3) Ist an der Mutter eine medizinisch
unterstützte Fortpflanzung mit dem Samen eines Dritten durchgeführt worden,
so wird vermutet, daß der Mann, der dieser medizinisch unterstützten
Fortpflanzung in Form eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts
zugestimmt hat, der Vater des Kindes ist, es sei denn, er weist nach, daß das
Kind nicht durch diese medizinisch unterstützte Fortpflanzung gezeugt worden
ist. |
(3) Ist an der Mutter innerhalb der im Abs. 2
genannten Frist eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung mit dem Samen
eines Dritten durchgeführt worden, so ist als Vater der Mann festzustellen,
der dieser medizinisch unterstützten Fortpflanzung in Form eines
gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts zugestimmt hat, es sei
denn, er weist nach, dass das Kind nicht durch diese medizinisch unterstützte
Fortpflanzung gezeugt worden ist. |
(4) Ein Dritter, dessen Samen für eine
medizinisch unterstützte Fortpflanzung verwendet wird, kann nicht als Vater
des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden. |
(4) Ein Dritter, dessen Samen für eine
medizinisch unterstützte Fortpflanzung verwendet wird, kann nicht als Vater
des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden. Dritter ist, wer
seinen Samen einer für medizinisch unterstützte Fortpflanzungen zugelassenen
Krankenanstalt mit dem Willen überlässt, nicht selbst als Vater eines mit
diesem Samen gezeugten Kindes festgestellt zu werden. |
§ 163b. Die
Vaterschaft wird durch Urteil oder durch Anerkenntnis festgestellt. Die
Feststellung der Vaterschaft wirkt gegenüber jedermann. |
§ 163b. Das Kind kann die Feststellung seiner Abstammung auch beantragen,
wenn die Vaterschaft eines anderen Mannes bereits feststeht. In einem solchen
Fall hat die Feststellung der Abstammung die vom Gericht auszusprechende Wirkung,
dass das Kind nicht vom anderen Mann abstammt. |
§163c. (1)... |
§163c. (1)
unverändert |
(2) ... |
(2) unverändert |
(3) Handlungsunfähige können die Vaterschaft
nicht anerkennen. Der beschränkt handlungsfähige Anerkennende hat sein
Anerkenntnis selbst zu erklären; es bedarf der Einwilligung seines
gesetzlichen Vertreters. Für diese Einwilligung gilt Abs. 1 entsprechend. |
(3)
Für Zustimmungen zum Anerkenntnis gelten die Abs. 1 und 2 entsprechend. |
§ 163d. (1)
Die Mutter oder das Kind können gegen das Anerkenntnis bei Gericht
Widerspruch erheben. Der Widerspruch gegen das Anerkenntnis kann nur
innerhalb eines Jahres ab Kenntnis erhoben werden. (2) Die beschränkt handlungsfähige Mutter hat
den Widerspruch selbst zu erklären; er bedarf der Einwilligung ihres gesetzlichen
Vertreters. Der Widerspruch des gesetzlichen Vertreters des bereits mündigen
Kindes bedarf dessen Zustimmung. |
§ 163d. (1) Das Kind oder die
Mutter, sofern sie einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben ist, können
gegen das Anerkenntnis innerhalb von zwei Jahren ab Kenntnis von dessen
Rechtswirksamkeit bei Gericht Widerspruch erheben. (2) Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange
die zum Widerspruch berechtigte Person nicht eigenberechtigt ist oder
innerhalb des letzten Jahres der Frist durch ein unvorhergesehenes oder
unabwendbares Ereignis am Widerspruch gehindert ist. |
§ 163e. (1)... |
§ 163e. (1)
unverändert |
(2) Ein zu einem Zeitpunkt, zu dem die
Vaterschaft eines anderen Mannes feststand, abgegebenes Vaterschaftsanerkenntnis
wird jedoch rechtswirksam, wenn die Mutter den Anerkennenden als Vater
bezeichnet und das Kind dem Anerkenntnis zustimmt. Das Anerkenntnis wirkt ab
dem Zeitpunkt seiner Erklärung, sofern die Urkunde oder ihre
öffentlich-beglaubigte Abschrift sowie die Urkunden über die Bezeichnung des
Anerkennenden als Vater und die Zustimmung zum Anerkenntnis dem
Standesbeamten zukommen. |
(2) Ein zu einem Zeitpunkt, zu dem die
Abstammung des Kindes von einem anderen Mann feststand, abgegebenes
Vaterschaftsanerkenntnis wird jedoch rechtswirksam, wenn in öffentlicher oder
öffentlich beglaubigter Urkunde das Kind dem Anerkenntnis zustimmt. Ist das
Kind nicht eigenberechtigt, so wird das Anerkenntnis überdies nur
rechtswirksam, wenn die einsichts- und urteilsfähige Mutter selbst den
Anerkennenden in der genannten Form als Vater bezeichnet. Das Anerkenntnis
wirkt ab dem Zeitpunkt seiner Erklärung, sofern die über diese Erklärung
sowie über die Zustimmung zum Anerkenntnis und, falls erforderlich, über die
Bezeichnung des Anerkennenden als Vater errichteten Urkunden oder ihre
öffentlich-beglaubigten Abschriften dem Standesbeamten zukommen. |
(3) Der Mann, der als Vater feststand, kann
gegen das Anerkenntnis bei Gericht Widerspruch erheben. § 163d gilt
sinngemäß. |
(3) Der Mann, der als Vater feststand, oder
die Mutter, sofern sie einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben ist und
nicht nach Abs. 2 den Anerkennenden als Vater bezeichnet hat, kann gegen das
Anerkenntnis bei Gericht Widerspruch erheben. § 163d gilt entsprechend. |
(4) Für minderjährige Kinder hat der
Jugendwohlfahrtsträger die Zustimmung als gesetzlicher Vertreter zu erklären;
er hat hiebei soweit wie möglich den Willen des Minderjährigen zu
berücksichtigen. |
(4) Für die Zustimmung des minderjährigen
Kindes ist der Jugendwohlfahrtsträger gesetzlicher Vertreter des Kindes. |
§ 164. Das
Gericht hat die Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses im Verfahren außer
Streitsachen festzustellen, wenn gegen das Anerkenntnis Widerspruch erhoben
wurde, das Anerkenntnis den Formvorschriften nicht entspricht, zu unbestimmt
ist, ein Geschäftsunfähiger die Vaterschaft anerkannt hat oder ein beschränkt
Geschäftsfähiger die Vaterschaft ohne Zustimmung seines gesetzlichen
Vertreters anerkannt hat, es sei denn, diese Zustimmung ist nachträglich
erklärt worden oder der Anerkennende hat nach Erlangung der Eigenberechtigung
das Anerkenntnis gebilligt. |
§ 164. (1) Das
Gericht hat das Anerkenntnis für rechtsunwirksam zu erklären 1. von Amts wegen, wenn a) das Anerkenntnis oder – im Fall des § 163e
Abs. 2 – die Zustimmung des Kindes oder die Bezeichnung des Anerkennenden als
Vater durch die Mutter nicht den Formvorschriften entspricht oder b) es auf Seiten des Anerkennenden oder – im
Fall des § 163e Abs. 2 – des Kindes oder der Mutter an der Einsichts- und
Urteilsfähigkeit oder – beim Anerkennenden oder beim Kind – an der gesetzlichen
Vertretung gemangelt hat, es sei denn, der Mangel der gesetzlichen Vertretung
ist nachträglich behoben worden oder der Anerkennende hat nach Erreichung der
Eigenberechtigung das Anerkenntnis gebilligt; 2. aufgrund eines Widerspruchs, es sei denn, es
ist erwiesen, dass das Kind vom Anerkennenden abstammt oder – wenn das Kind
durch eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung mit dem Samen eines Dritten
gezeugt worden ist – dass der Anerkennende dem in Form eines gerichtlichen Protokolls
oder Notariatsakts zugestimmt hat; 3. auf Antrag des Anerkennenden, wenn er
beweist, a) dass sein Anerkenntnis durch List, ungerechte
und gegründete Furcht oder Irrtum darüber veranlasst worden ist, dass das
Kind von ihm abstammt oder dass an der Mutter eine medizinisch unterstützte
Fortpflanzung mit seinem Samen oder mit seiner Zustimmung mit dem Samen eines
Dritten vorgenommen wurde oder b) dass das Kind nicht von ihm abstammt und er
erst nachträglich von solchen Umständen Kenntnis erlangt hat, die für die
Nichtabstammung des Kindes sprechen. (2) Der Antrag nach Abs. 1 Z 3 kann längstens bis zum Ablauf von
zwei Jahren nach Entdeckung der Täuschung, des Irrtums oder der genannten
Umstände oder nach Wegfall der Zwangslage erhoben werden. Die Frist beginnt
frühestens mit der Geburt des Kindes. |
§ 164a. Die in
den §§ 163c bis 164 angeführten Einwilligungen und Vertretungshandlungen des
gesetzlichen Vertreters bedürfen keiner gerichtlichen Genehmigung. |
§ 164a.
aufgehoben |
§ 164b. Die
Rechtsunwirksamkeit des Anerkenntnisses ist auf Klage des Anerkennenden gegen
das Kind festzustellen, wenn der Anerkennende beweist, daß sein Anerkenntnis
durch List, ungerechte und gegründete Furcht oder Irrtum darüber veranlaßt
worden ist, daß er der Mutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit
beigewohnt hat, oder dass solche Umstände vorliegen, die die Vermutung seiner
Vaterschaft entkräften und die er zur Zeit der Anerkennung nicht gekannt hat.
Die Klage kann nur binnen Jahresfrist nach Entdeckung der Täuschung, des
Irrtums oder der genannten Umstände oder nach Wegfall der Zwangslage erhoben
werden. |
§ 164b.
aufgehoben |
§ 164c. Das
Recht zur Klage auf Feststellung der Vaterschaft steht zu 1. dem unehelichen Kinde gegen den mutmaßlichen
Vater; 2. dem Mann, dessen Anerkenntnis wegen eines
Widerspruchs unwirksam geworden ist, gegen das Kind; 3. dem Staatsanwalt im öffentlichen Interesse
oder im Interesse des Kindes oder seiner Nachkommenschaft, wenn zwar bereits
ein Anerkenntnis vorliegt, aber begründete Bedenken gegen die Vaterschaft des
Anerkennenden bestehen, gegen den mutmaßlich Vater; mit dem Eintritt der
Rechtskraft des Urteiles, mit dem die Vaterschaft festgestellt wird, wird das
Anerkenntnis rechtsunwirksam. |
§ 164c.
aufgehoben |
§ 164d. Die in
den §§ 163c bis 164c angeführten Rechtshandlungen können auch von den
Rechtsnachfolgern der genannten Personen oder gegen diese gesetzt werden. |
§ 164d.
aufgehoben |
§ 180a. (1)
Die Annahme ist zu bewilligen, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern
und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Sie
muß dem Wohle des nicht eigenberechtigten Wahlkindes dienen. Ist das Wahlkind
eigenberechtigt, so muß ein gerechtfertigtes Anliegen des Annehmenden oder
des Wahlkindes vorliegen.
|
§ 180a. (1)
Die Annahme eines nicht eigenberechtigten Kindes ist zu bewilligen, wenn sie
dessen Wohl dient und eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und
Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Ist das
Wahlkind eigenberechtigt, so ist die Annahme nur zu bewilligen, wenn die
Antragsteller nachweisen, dass bereits ein enges Eltern-Kind-Verhältnis
vorliegt, insbesondere wenn das Wahlkind während fünf Jahren vor der Annahme
mit dem Annehmenden in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat oder zwischen dem
Annehmenden und dem Wahlkind ein Pflege- und Betreuungsverhältnis besteht. |
(2) ... |
(2) unverändert |
§ 212. (1)... |
§ 212. (1)
unverändert |
(2) Für die Festsetzung oder Durchsetzung der
Unterhaltsansprüche des Kindes sowie gegebenenfalls für die Feststellung der
Vaterschaft ist der Jugendwohlfahrtsträger Vertreter des Kindes, wenn die
schriftliche Zustimmung des sonstigen gesetzlichen Vertreters vorliegt. |
(2) Für die Festsetzung oder Durchsetzung der
Unterhaltsansprüche des Kindes sowie gegebenenfalls in
Abstammungsangelegenheiten ist der Jugendwohlfahrtsträger Vertreter des
Kindes, wenn die schriftliche Zustimmung des sonstigen gesetzlichen
Vertreters vorliegt. |
(3) bis (5) ... |
(3) bis (5) unverändert |
§ 213. Ist
eine andere Person mit der Obsorge für einen Minderjährigen ganz oder
teilweise zu betrauen und lassen sich dafür Verwandte oder andere nahe stehende
oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden, so hat das Gericht die
Obsorge dem Jugendwohlfahrtsträger zu übertragen. |
§ 213. Ist
eine andere Person mit der Obsorge für einen Minderjährigen ganz oder
teilweise zu betrauen und lassen sich dafür Verwandte oder andere nahe stehende
oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden, so hat das Gericht die
Obsorge dem Jugendwohlfahrtsträger zu übertragen. Gleiches gilt, wenn einem
Minderjährigen ein Kurator zu bestellen ist. |
§ 214. (1)... |
§ 214. (1)
unverändert |
(2) Der Jugendwohlfahrtsträger bedarf zu
Klagen auf Feststellung der Vaterschaft und Leistung des Unterhalts sowie zum
Abschluß von Vereinbarungen über die Höhe gesetzlicher Unterhaltsleistungen
nicht der Genehmigung des Gerichtes. Vereinbarungen über die Leistung des
Unterhalts eines Minderjährigen, die vor dem Jugendwohlfahrtsträger oder von
ihm geschlossen und von ihm beurkundet werden, haben die Wirkung eines
gerichtlichen Vergleiches. |
(2) Der Jugendwohlfahrtsträger bedarf zum
Abschluß von Vereinbarungen über die Höhe gesetzlicher Unterhaltsleistungen
nicht der Genehmigung des Gerichtes. Vereinbarungen über die Leistung des
Unterhalts eines Minderjährigen, die vor dem Jugendwohlfahrtsträger oder von
ihm geschlossen und von ihm beurkundet werden, haben die Wirkung eines gerichtlichen
Vergleiches. |
(3)... |
(3) unverändert |
§ 281. (1)
Einer behinderten Person ist, wenn ihr Wohl nicht anderes erfordert, eine
geeignete, ihr nahestehende Person, ist sie minderjährig, der bisherige
gesetzliche Vertreter zum Sachwalter zu bestellen. |
§ 281. (1)
Einer behinderten Person ist, wenn ihr Wohl nicht anderes erfordert, eine
geeignete, ihr nahestehende Person, zum Sachwalter zu bestellen. |
(2) bis (3) ... |
(2) bis (3) unverändert |
§ 283. (1) Für
das Erlöschen der Sachwalterschaft oder Kuratel gilt der § 249. |
§ 283. (1) Der
Sachwalter oder Kurator ist auf Antrag oder von Amts wegen zu entheben, wenn
der Pflegebefohlene nicht mehr seiner Hilfe bedarf. § 253 ist sinngemäß
anzuwenden. |
(2) Der Sachwalter oder Kurator ist auf
Antrag oder von Amts wegen zu entheben, wenn der Pflegebefohlene nicht mehr
seiner Hilfe bedarf. Die §§ 254 und 257 sind sinngemäß anzuwenden. |
(2) Das Gericht hat in angemessenen
Zeitabständen zu überprüfen, ob das Wohl des Pflegebefohlenen die Aufhebung
oder Änderung der Sachwalterschaft (Kuratel) erfordert. |
(3) Das Gericht hat im Rahmen seiner
Fürsorgepflicht in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen, ob das Wohl des
Pflegebefohlenen die Aufhebung oder Änderung der Sachwalterschaft (Kuratel)
erfordert. |
|
§ 568.
Personen, denen ein Sachwalter nach § 273 bestellt ist, können nur mündlich
vor Gericht oder mündlich notariell testieren. Das Gericht muss sich durch
eine angemessene Erforschung zu überzeugen suchen, dass die Erklärung des
letzten Willens frei und mit Überlegung geschehe. Die Erklärung muss in ein
Protokoll aufgenommen, und dasjenige, was sich aus der Erforschung ergeben
hat, beigerückt werden. |
§ 568. Eine Person, für die ein Sachwalter
nach § 273 bestellt ist, kann, sofern dies gerichtlich angeordnet ist, nur
mündlich vor Gericht oder Notar testieren; dies gilt nicht im Fall des § 597. Das Gericht muss sich durch eine angemessene Erforschung zu
überzeugen suchen, dass die Erklärung des letzten Willens frei und mit
Überlegung geschehe. Die Erklärung muss in ein Protokoll aufgenommen, und
dasjenige, was sich aus der Erforschung ergeben hat, beigerückt werden. |
3) unreifes Alter; |
3) unreifes Alter; |
§ 569.
Unmündige sind zu testieren unfähig. Minderjährige können nur mündlich vor
Gericht oder mündlich notariell testieren. § 568 zweiter und dritter Satz
gelten entsprechend. |
§ 569. Unmündige
sind zu testieren unfähig. Mündige Minderjährige können, außer im Fall des §
597, nur mündlich vor Gericht oder Notar testieren. § 568 zweiter und dritter
Satz gelten entsprechend. |
§ 584. Einem
Erblasser, welcher die zu einem schriftlichen Testamente erforderlichen
Förmlichkeiten nicht beobachten kann, oder will, steht frei, ein mündliches Testament
zu errichten. |
§ 584. aufgehoben |
2. der außergerichtlichen
mündlichen; |
|
§ 585. Wer
mündlich testiert, muß vor drei fähigen Zeugen, welche zugleich gegenwärtig,
und zu bestätigen fähig sind, daß in der Person des Erblassers kein Betrug
oder Irrtum unterlaufen sei, ernstlich seinen letzten Willen erklären. Es ist
zwar nicht notwendig, aber vorsichtig, daß die Zeugen entweder alle gemeinschaftlich,
oder ein jeder für sich zur Erleichterung des Gedächtnisses, die Erklärung
des Erblassers entweder selbst aufzeichnen, oder, so bald als möglich, aufzeichnen
lassen. |
§ 585. samt
Überschrift aufgehoben |
§ 586. Eine
mündliche letzte Anordnung muß auf Verlangen eines jeden, dem daran gelegen
ist, durch die übereinstimmende eidliche Aussage der drei Zeugen oder, wofern
einer aus ihnen nicht eidlich vernommen werden kann, wenigstens der zwei
übrigen bestätigt werden, widrigens diese Erklärung des letzten Willens
unwirksam ist. (§ 601). |
§ 586.
aufgehoben |
3. der gerichtlichen. |
2. der
gerichtlichen |
§ 587. ... |
§ 587.
unverändert |
§ 590. Im
Notfalle können die erst bestimmten Personen sich in die Wohnung des
Erblassers begeben, seinen letzten Willen schriftlich oder mündlich aufnehmen,
und dann das Geschäft mit Beisetzung des Tages, Jahres und Ortes zu Protokoll
bringen. |
§ 590. Im Notfall können sich die
Gerichtspersonen zum Erblasser begeben, um seinen letzten Willen zu Protokoll
zu nehmen. |
Von den begünstigten letzten
Anordnungen |
Von den begünstigten letzten
Anordnungen |
§ 597. Bei
letzten Anordnungen, welche auf Schifffahrten und in Orten, wo die Pest oder
ähnliche ansteckende Seuchen herrschen, errichtet werden, sind auch Personen,
die das vierzehnte Jahr zurückgelegt haben, gültige Zeugen. |
§ 597. (1) Droht unmittelbar die Gefahr, dass
der Erblasser stirbt oder die Fähigkeit zu testieren verliert, bevor er
seinen letzten Willen auf andere Weise zu erklären vermag, so kann er auch
mündlich oder schriftlich (§ 579) unter Beiziehung zweier fähiger Zeugen
testieren, die zugleich gegenwärtig sein müssen. Ein so erklärter letzter
Wille verliert drei Monate nach Wegfall der Gefahr seine Gültigkeit. |
|
(2) Eine mündliche
letzte Anordnung muss auf Verlangen eines jeden, dem daran gelegen ist, durch
die übereinstimmenden Aussagen der zwei Zeugen bestätigt werden,
widrigenfalls diese Erklärung des letzten Willens ungültig ist (§ 601). |
§ 598. Zu
diesen begünstigten letzten Anordnungen werden nur zwei Zeugen erfordert,
wovon einer das Testament schreiben kann. Bei Gefahr einer Ansteckung ist
auch nicht nötig, daß beide zugleich gegenwärtig seien. |
§ 598.
aufgehoben |
§ 599. Sechs
Monate nach geendigter Schiffahrt oder Seuche verlieren die begünstigten
letzten Willenserklärungen ihrer Kraft. |
§ 599. aufgehoben |
§ 600. Die
Begünstigungen der Militär-Testamente sind in den Militär-Gesetzen enthalten. |
§ 600. aufgehoben |
Gesetzliche Erben |
Gesetzliche Erben |
§ 730. (1)
Gesetzliche Erben sind der Ehegatte und diejenigen Personen, die mit dem
Erblasser in nächster Linie verwandt sind. |
§ 730.
Gesetzliche Erben sind der Ehegatte und diejenigen Personen, die mit dem
Erblasser in nächster Linie verwandt sind. |
(2) Die Abstammung muß zu Lebzeiten des
Erblassers und der die Verwandtschaft vermittelnden Personen feststehen oder
zumindest gerichtlich geltend gemacht worden sein. Bei Ungeborenen genügt es,
daß die Abstammung binnen Jahresfrist nach ihrer Geburt feststeht oder
gerichtlich geltend gemacht wird. |
|
II. Gesetzliches Erbrecht des
Ehegatten |
II. Gesetzliches Erbrecht des
Ehegatten |
§ 757. (1) Der
Ehegatte des Erblassers ist neben Kindern des Erblassers und deren Nachkommen
zu einem Drittel des Nachlasses, neben Eltern des Erblassers und deren
Nachkommen oder neben Großeltern zu zwei Dritteln des Nachlasses gesetzlicher
Erbe. Sind neben Großeltern Nachkommen verstorbener Großeltern vorhanden, so
erhält überdies der Ehegatte von dem restlichen Drittel des Nachlasses den
Teil, der nach den §§ 739 und 740 den Nachkommen der verstorbenen Großeltern
zufallen würde. Sind weder gesetzliche Erben der ersten oder der zweiten
Linie noch Großeltern vorhanden, so erhält der Ehegatte den ganzen Nachlaß. |
§ 757. (1) Der Ehegatte des Erblassers ist
neben Kindern des Erblassers und deren Nachkommen zu einem Drittel des
Nachlasses, neben Eltern und Geschwistern des Erblassers oder neben
Großeltern zu zwei Dritteln des Nachlasses gesetzlicher Erbe. Sind neben
Großeltern Nachkommen verstorbener Großeltern vorhanden, so erhält überdies
der Ehegatte von dem restlichen Drittel des Nachlasses den Teil, der den
Nachkommen der verstorbenen Großeltern zufallen würde. Gleiches gilt für jene
Erbteile, die den Nachkommen verstorbener Geschwister zufallen würden. In den
übrigen Fällen erhält der Ehegatte den ganzen Nachlass.“ |
(2) ... |
(2) unverändert |
Pflichtteilsminderung |
Pflichtteilsminderung |
§ 773a. (1)
Standen ein Elternteil und sein Kind zu keiner Zeit in einem Naheverhältnis,
wie es in der Familie zwischen Eltern und Kindern gewöhnlich besteht, so
mindert sich der Pflichtteil dieses Elternteils oder seiner Vorfahren dem
Kind und seinen Nachkommen gegenüber und der des Kindes und seiner Nachkommen
dem Elternteil und seinen Vorfahren gegenüber, wenn es der Erblasser
anordnet, auf die Hälfte. |
§ 773a. (1) Standen der Erblasser und der
Pflichtteilsberechtigte zu keiner Zeit in einem Naheverhältnis, wie es in der
Familie zwischen solchen Verwandten gewöhnlich besteht, so kann der Erblasser
den Pflichtteil auf die Hälfte mindern. |
(2) und
(3)... |
(2) und (3) unverändert |
|
§ 798a. Überlässt das Gericht eine
überschuldete Verlassenschaft an Zahlungs statt, so bildet der
Überlassungsbeschluss einen Titel zum Erwerb. |
Ausweisung des Rechtstitels;
Erbserklärung |
Ausweisung des Rechtstitels; Erbantrittserklärung |
§ 799. ... |
§ 799.
unverändert |
§ 800. Die
Antretung der Erbschaft oder die Erbserklärung muß zugleich enthalten, ob sie
unbedingt, oder mit Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventariums geschehe. |
§ 800. Die
Antretung der Erbschaft oder die Erbantrittserklärung muß zugleich enthalten,
ob sie unbedingt, oder mit Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventariums
geschehe. |
Wirkung der unbedingten, |
Wirkung der unbedingten, |
§ 801. Die
unbedingte Erbserklärung hat zur Folge, daß der Erbe allen Gläubigern des
Erblassers für ihre Forderungen, und allen Legataren für ihre Vermächtnisse
haften muß, wenngleich die Verlassenschaft nicht hinreicht. |
§ 801. Die
unbedingte Erbantrittserklärung hat zur Folge, daß der Erbe allen Gläubigern
des Erblassers für ihre Forderungen, und allen Legataren für ihre Vermächtnisse
haften muß, wenngleich die Verlassenschaft nicht hinreicht. |
§ 806. Der
Erbe kann seine gerichtliche Erbserklärung nicht mehr widerrufen, noch auch
die unbedingte abändern, und sich die Rechtswohltat des Inventariums
vorbehalten. |
§ 806. Der
Erbe kann seine gerichtliche Erbantrittserklärung nicht mehr widerrufen, noch
auch die unbedingte abändern, und sich die Rechtswohltat des Inventariums
vorbehalten. |
§ 807. Wenn
aus mehrern Miterben einige unbedingt; andere aber oder auch nur einer aus
ihnen mit Vorbehalt der erwähnten Rechtswohltat sich zu Erben erklären; so
ist ein Inventarium zu errichten, und die auf diesen Vorbehalt beschränkte
Erbserklärung der Verlassenschaftsabhandlung zum Grunde zu legen. In diesem,
so wie in allen Fällen, in welchen ein Inventarium errichtet werden muß,
genießt auch derjenige, welcher eine unbedingte Erbserklärung abgebeben hat,
solange ihm die Erbschaft noch nicht übergeben worden, die rechtliche Wohltat
des Inventariums. |
§ 807. Wenn
aus mehrern Miterben einige unbedingt; andere aber oder auch nur einer aus
ihnen mit Vorbehalt der erwähnten Rechtswohltat sich zu Erben erklären; so
ist ein Inventarium zu errichten, und die auf diesen Vorbehalt beschränkte
Erbantrittserklärung der Verlassenschaftsabhandlung zum Grunde zu legen. In
diesem, so wie in allen Fällen, in welchen ein Inventarium errichtet werden
muß, genießt auch derjenige, welcher eine unbedingte Erbantrittserklärung
abgebeben hat, solange ihm die Erbschaft noch nicht übergeben worden, die
rechtliche Wohltat des Inventariums. |
Vorkehrungen vor Einantwortung der
Erbschaft: |
Vorkehrungen vor Einantwortung der
Erbschaft: |
a) Verwaltung; |
a) Verwaltung; |
§ 810. Wenn
der Erbe bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweiset, ist
ihm die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft zu überlassen. |
§ 810. (1) Der Erbe, der bei Antretung der
Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, hat das Recht, das
Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu
vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet.
Trifft dies auf mehrere Personen zu, so üben sie dieses Recht gemeinsam aus,
soweit sie nichts anderes vereinbaren. |
|
(2) Verwaltungs-
und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten
Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem
Verlassenschaftsvermögen bedürfen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts,
wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Die Genehmigung
ist zu versagen, wenn die Handlung für die Verlassenschaft offenbar
nachteilig wäre. |
|
(3) Ist nach der
Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten, so dürfen Vermögensgegenstände,
deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, erst
veräußert werden, nachdem sie in ein Inventar (Teilinventar) aufgenommen
worden sind. |
b) Sicherstellung oder Befriedigung
der Gläubiger, |
b) Sicherstellung oder Befriedigung
der Gläubiger, |
§ 811. Für die
Sicherstellung oder Befriedigung der Gläubiger des Erblassers wird vom
Gerichte nicht weiter gesorgt, als sie selbst verlangen. Die Gläubiger sind
aber nicht schuldig, eine Erbserklärung abzuwarten. Sie können ihre Ansprüche
wider die Masse anbringen, und begehren: daß zur Vertretung derselben ein
Kurator bestellt werde, gegen welchen sie ihre Forderungen ausführen können |
§ 811. Für die
Sicherstellung oder Befriedigung der Gläubiger des Erblassers wird vom
Gerichte nicht weiter gesorgt, als sie selbst verlangen. Die Gläubiger sind
aber nicht schuldig, eine Erbantrittserklärung abzuwarten. Sie können ihre
Ansprüche wider die Masse anbringen, und begehren: daß zur Vertretung derselben
ein Kurator bestellt werde, gegen welchen sie ihre Forderungen ausführen
können |
oder, der Unterlassung derselben. |
oder, der Unterlassung derselben. |
§ 815.
Unterläßt der Erbe die ihm bewilligte Vorsicht der gerichtlichen Einberufung;
oder befriedigt er sogleich einige der sich anmeldenden Gläubiger, ohne auf
die Rechte der übrigen Rücksicht zu nehmen, und bleiben einige Gläubiger aus
Unzulänglichkeit der Verlassenschaft unbezahlt, so haftet er ihnen,
ungeachtet der bedingten Erbserklärung, mit seinem ganzen Vermögen in dem
Maße, als sie die Zahlung erhalten haben würden, wenn die Verlassenschaft
nach der gesetzlichen Ordnung zur Befriedigung der Gläubiger verwendet worden
wäre. |
§ 815.
Unterläßt der Erbe die ihm bewilligte Vorsicht der gerichtlichen Einberufung;
oder befriedigt er sogleich einige der sich anmeldenden Gläubiger, ohne auf
die Rechte der übrigen Rücksicht zu nehmen, und bleiben einige Gläubiger aus
Unzulänglichkeit der Verlassenschaft unbezahlt, so haftet er ihnen,
ungeachtet der bedingten Erbantrittserklärung, mit seinem ganzen Vermögen in
dem Maße, als sie die Zahlung erhalten haben würden, wenn die Verlassenschaft
nach der gesetzlichen Ordnung zur Befriedigung der Gläubiger verwendet worden
wäre. |
Wann die Erbschaft einzuantworten |
Wann die Erbschaft einzuantworten |
§ 819. Sobald
über die eingebrachte Erbserklärung der rechtmäßige Erbe vom Gerichte
erkannt, und von demselben die Erfüllung der Verbindlichkeiten geleistet ist,
wird ihm die Erbschaft eingeantwortet und die Abhandlung geschlossen. Übrigens
hat der Erbe, um die Übertragung des Eigentumes unbeweglicher Sachen zu
erwirken, die Vorschrift des § 436 zu befolgen. |
§ 819. Sobald
über die eingebrachte Erbantrittserklärung der rechtmäßige Erbe vom Gerichte
erkannt, und von demselben die Erfüllung der Verbindlichkeiten geleistet ist,
wird ihm die Erbschaft eingeantwortet und die Abhandlung geschlossen.
Übrigens hat der Erbe, um die Übertragung des Eigentumes unbeweglicher Sachen
zu erwirken, die Vorschrift des § 436 zu befolgen. |
|
§ 838a. Streitigkeiten zwischen den Teilhabern
über die mit der Verwaltung und Benützung der gemeinschaftlichen Sache
unmittelbar zusammenhängenden Rechte und Pflichten sind im Verfahren außer
Streitsachen zu entscheiden. |
§ 853. (1) Die
Kosten des Verfahrens sind von den Nachbarn nach Maß ihrer Grenzlinien zu
bestreiten. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn
sich aus der Verhandlung ergibt, daß die Grenzerneuerung oder Grenzberichtigung
nicht notwendig war, weil die Grenze nicht bestritten oder hinlänglich
kenntlich gewesen ist, oder weil die anderen Beteiligten zur außergerichtlichen
Vermarkung bereit waren. Die Kosten einer Vertretung hat der Vertretene
selbst zu tragen. |
§ 853. (1) Die
Kosten des Verfahrens sind von den Nachbarn nach Maß ihrer Grenzlinien zu
bestreiten. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn
sich aus der Verhandlung ergibt, daß die Grenzerneuerung oder Grenzberichtigung
nicht notwendig war, weil die Grenze nicht bestritten oder hinlänglich
kenntlich gewesen ist, oder weil die anderen Beteiligten zur außergerichtlichen
Vermarkung bereit waren. |
(2)... |
(2) unverändert |
Artikel II |
|
IPRG |
|
Annahme an Kindesstatt |
Annahme an Kindesstatt |
§ 26. (1) Die
Voraussetzungen der Annahme an Kindesstatt und der Beendigung der
Wahlkindschaft sind nach dem Personalstatut jedes Annehmenden zu beurteilen.
Ist nach dem Personalstatut des Kindes die Zustimmung des Kindes oder eines
Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht,
erforderlich, so ist insoweit auch dieses Recht maßgebend. |
§ 26. (1) Die Voraussetzungen der Annahme an
Kindesstatt und der Beendigung der Wahlkindschaft sind nach dem
Personalstatut jedes Annehmenden und dem Personalstatut des Kindes zu
beurteilen. Ist das Kind nicht eigenberechtigt, so ist sein Personalstatut
nur hinsichtlich der Zustimmung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das
Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis steht, maßgebend. |
(2)
... |
(2) unverändert |
Artikel III |
|
GebAG |
|
§ 51. (1) Die Gebühr für Mühewaltung
für Befund und Gutachten über die Schätzung von Häusern und Baugründen
beträgt 1. für Hausschätzungen: bei
einem Wert einschließlich des Wertes des bebauten Grundstücks bis
2 180 Euro .....................................................
49,80 Euro, über
2 180 Euro bis 3 630 Euro ................. 83,30 Euro, über
3 630 Euro bis 5 450 Euro ............... 115,30 Euro, über
5 450 Euro bis 7 270 Euro ................ 147,20
Euro, über
7 270 Euro bis 10 900 Euro ............... 233,40
Euro, über
10 900 Euro bis 14 530 Euro ............. 265,40 Euro, über
14 530 Euro bis 21 800 Euro ..............
332,30 Euro, über
21 800 Euro bis 36 340 Euro ............. 415,40 Euro, über
36 340 Euro bis 72 670 Euro ..............
623,00 Euro, über
72 670 Euro für angefangene weitere
6 340 Euro um ......................... 104,00
Euro mehr; 2. für Baugrundschätzungen: bei
einem Wert bis
730 Euro 32,00 Euro, über 730 Euro bis 1 450 Euro 40,00
Euro, über
1 450 Euro bis 2 180 Euro 57,80
Euro, über 2 180 Euro bis 3 630 Euro 71,90
Euro, über 3 630 Euro bis 5 090 Euro ................ 111,90 Euro, über
5 090 Euro bis 7 270 Euro ................ 124,90
Euro, über
7 270 Euro für je angefangene weitere
3 630 Euro um........................... 19,40
Euro mehr. |
§ 51. (1) Die Gebühr für Mühewaltung für Befund und Gutachten über die
Schätzung von Häusern und Baugründen beträgt 1. für Hausschätzungen: bei
einem Wert einschließlich des Wertes des bebauten Grundstücks bis
36 340 Euro .............................................. 415,40
Euro, über
36 340 Euro bis 72 670 Euro .........
623,00 Euro, über
72 670 Euro für angefangene weitere
6 340 Euro um .................... 104,00
Euro mehr; 2. für Baugrundschätzungen: bei
einem Wert bis 5 090 Euro ............................................... 111,90
Euro, über
5 090 Euro bis 7 270 Euro ........... 124,90
Euro, über
7 270 Euro für je angefangene weitere
3 630 Euro um...................... 19,40
Euro mehr. |
(2) Bei der Schätzung von Hausanteilen ist
die Gebühr nach dem Wert des ganzen Hauses, bei der Schätzung von Baugrundanteilen, die im Verhältnis
zum Ganzen bestimmt sind (§ 10 GBG 1955), nach dem Wert der ganzen Liegenschaft,
bei der Schätzung von zusammenhängenden gleichartigen Grundstücken, die in
einer einzigen Grundbuchseinlage (§ 2 GBG 1955) eingetragen sind, vom Gesamtwert
aller geschätzten Grundstücke zu bemessen. |
(2) Für die Schätzung von Hausanteilen oder
Baugrundanteilen, die im Verhältnis zum Ganzen bestimmt sind (§ 10
GBG 1955), ist die Gebühr nach deren Schätzwert mit einem Zuschlag von
50 v. H. zu bemessen. Werden mehrere Anteile eines Hauses oder Baugrundes
geschätzt, so darf die Gebühr für Mühewaltung nicht höher sein, als sie es
bei der Schätzung der gesamten Liegenschaft wäre. |
(3) Für die Schätzung einer im
Wohnungseigentum stehenden Wohnung oder eines solchen Geschäftsraums ist die
Gebühr nach deren oder dessen Schätzwert mit einem Zuschlag von 50 v. H. zu
bemessen. Werden mehrere im Wohnungseigentum stehende Wohnungen oder
Geschäftsräume einer Liegenschaft geschätzt, so darf die Gebühr für
Mühewaltung nicht höher sein, als sie es bei der Schätzung der gesamten
Liegenschaft wäre; der Abs. 2 ist in diesem Fall nicht anzuwenden. |
(3) Für die Schätzung einer im
Wohnungseigentum stehenden Wohnung oder eines solchen Geschäftsraums ist die
Gebühr nach deren oder dessen Schätzwert mit einem Zuschlag von 50 v. H. zu
bemessen. Werden mehrere im Wohnungseigentum stehende Wohnungen oder
Geschäftsräume einer Liegenschaft geschätzt, so darf die Gebühr für
Mühewaltung nicht höher sein, als sie es bei der Schätzung der gesamten
Liegenschaft wäre. |