VORBLATT

Problem:

Bereits seit längerem wird eine Gesamtreform des Handelsgesetzbuchs gefordert: Das HGB knüpft gegenwärtig an einen überaus komplizierten und der Sache nach nur noch historisch verständlichen Kaufmannsbegriff an, der schon lange in Widerspruch zu dem modernen, das übrige Wirtschaftsrecht prägenden Begriff des Unternehmers steht. Darüber hinaus haben sich auch zahlreiche materielle Regelungen des HGB als überholt erwiesen, tragen den wirtschaftlichen Entwicklungen nicht mehr hinlänglich Rechnung und verunsichern den Rechtsanwender. Das Recht der Firmenbildung ist für die Praxis zu starr; das Recht der Personengesellschaften ist von beträchtlichen Zweifelsfragen durchzogen; die den unternehmerischen Geschäftsverkehr betreffenden schuld- und sachenrechtlichen Sonderbestimmungen sind zum Teil überholt, kompliziert oder im HGB systematisch verfehlt. Hinzu kommt, dass sich eine Reihe unternehmensrechtlich relevanter Bestimmungen in der „Vierten Einführungsverordnung“ befinden, mit der das deutsche HGB 1939 zusammen mit Bestimmungen des deutschen BGB auch in Österreich in Kraft gesetzt wurde. Das durch die Rechtsüberleitung in der Folge entstandene Provisorium hält nun trotz früher Reformbestrebungen seit rund sechzig Jahren an. Eine Rechtsbereinigung erscheint auch deshalb geboten.

Ziel:

Hauptziel der Reform ist eine grundlegende Modernisierung des Handelsgesetzbuches als zentraler Beitrag zur Vereinfachung und Deregulierung des Unternehmensrechts. Gleichzeitig sollen unnötige Differenzierungen zwischen Handels- und allgemeinem bürgerlichen Recht aufgegeben werden und eine großzügige und umfassende Rechtsbereinigung dieses Bereiches erfolgen. Dies trägt zur Klarheit und Sicherheit im Rechtsverkehr bei.

Inhalt:

Dazu werden folgende Reformpunkte vorgeschlagen:

-       die Schaffung eines einheitlichen Unternehmerbegriffs als Grundtatbestand der Kodifikation unter Bedachtnahme auf berufsrechtliche Besonderheiten;

-       die Liberalisierung des Firmenrechts;

-       die Einräumung von Gestaltungsoptionen für Einzelunternehmer;

-       die Anpassung des Personengesellschaftsrechts unter Bereinigung grundlegender Anwendungsfragen;

-       die Anpassung des Rechnungslegungsrechts unter Festlegung klarer Schwellenwerte;

-       die Überarbeitung und Vereinfachung der den unternehmerischen Geschäftsverkehr regelnden schuld- und sachenrechtlichen Sonderbestimmungen, zum Teil Verlagerung allgemeiner bürgerlich-rechtlicher Bestimmungen in das ABGB;

-       die Aufhebung der „Vierten Einführungsverordnung“ unter Aufnahme noch aktueller Bestimmungen in die neue Kodifikation.

Alternativen:

Die Alternative zum Reformprojekt als solchem wäre die Beibehaltung der geltenden, überholten Bestimmungen. Die innerhalb der einzelnen Reformpunkte liegenden Entscheidungsspielräume werden in den Erläuterungen im Einzelnen ausführlich dargelegt.

Verhältnis zu den Rechtsvorschriften der Europäischen Union:

Der Entwurf kollidiert mit keinen EU-rechtlichen Vorgaben, der Kaufmannsbegriff ist dem EU-Recht fremd. Mit § 14 UGB in der vorgeschlagenen Fassung soll Art. 4 der Publizitätsrichtlinie 68/151/EWG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2003/58/EG umgesetzt werden. 

Kosten und Auswirkungen auf die Beschäftigungslage und den Wirtschaftsstandort Österreich:

Durch die firmenbuchrechtlichen Änderungen (künftig Notwendigkeit gemäß § 19 UGB, in die Firma eines Unternehmers einen Rechtsformzusatz aufzunehmen) ist eine einmalige Mehrbelastung der Firmenbuchgerichte zu erwarten. Nicht auszuschließen ist, dass auch aufgrund der „kleinen“ Einzelunternehmern nun eingeräumten Möglichkeit einer freiwilligen Firmenbucheintragung ein weiterer Aufwand entsteht. Da gegenwärtig aber in keiner Weise absehbar ist, wie viele Unternehmer von dieser Option Gebrauch machen werden, muss in diesem Punkt die künftige Entwicklung beobachtet werden.

Um den Unternehmern einen Anreiz für die notwendigen Änderungen der Firma zu bieten, soll – wie bei vergleichbaren Reformen – eine Befreiung von den Gerichtsgebühren vorgesehen werden. Der für die Justiz dadurch entstehende Sachaufwand der Umstellung kann durch die Einnahmen aus den jeweiligen Änderungsabfragen im Firmenbuch teilweise aber wieder gedeckt werden. Ein personeller Mehraufwand ist daraus nicht zu erwarten.

Langfristig gesehen sollten die mit dem Reformprojekt verbundene Rechtsvereinfachung sowie die Klarstellung zahlreicher bestehender Zweifelsfragen für den Bund ebenso wie für private Unternehmer nachhaltig kostensenkend wirken (Umwegrentabilität). Die vielfältigen Maßnahmen zur Deregulierung und Liberalisierung des Unternehmensrechts sollten zugleich die Attraktivität des Wirtschaftsstandort Österreich erhöhen.  

Besonderheiten des Normerzeugungsverfahrens:

Keine.


Allgemeiner Teil

Übersicht

I. Reformbedarf

1.      Historisch

2.      Materiellrechtlich

3.      Keine Neukodifikation

II. Vorgangsweise

III. Grundzüge der Reform

1.      Allgemein

2.      Grundtatbestand

         a. Vom Kaufmanns- zum Unternehmerbegriff

         b. Freie Berufe

         c. Land- und Forstwirte

         d. Kleinunternehmer

         e. Unternehmer kraft Rechtsform

3.      Firmenrecht

         a. Registrierung

                aa. Eintragungspflichten und -optionen für Einzelunternehmer

                bb. Konstitutive Eintragung für Rechtsträger

         b. Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften

                aa. Kritik

                bb. Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft

                cc. Irreführungsverbot

                dd. Obligatorische Angabe der Rechtsform

                ee. Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen

         c. Unternehmensübergang und Nachhaftungsbegrenzung

4.      Recht der Personengesellschaften

         a. Name

         b. Anwendungsbereich

         c. Rechtsfähigkeit und Prinzip der Gesamthandschaft

         d. Gründungssystem

         e. Einlagen, Gewinn und Verlust

         f. Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten

         g. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

         h. Liquidation

5.      Rechnungslegung

6.      Schuld- und sachenrechtliche Sonderbestimmungen des Vierten Buches

7.      Aufhebung der Vierten Einführungsverordnung

IV. Gestaltung

V. Kompetenz


I. Reformbedarf

Das Arbeitsprogramm der Bundesregierung für die 22. Gesetzgebungsperiode sieht im Abschnitt Justiz auch eine Gesamtreform des Handelsgesetzbuchs vor. Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf soll dieses Ziel einer grundsätzlichen Erneuerung des österreichischen Handelsrechts verwirklicht werden.  Dieses Vorhaben ist vor folgendem Hintergrund zu sehen:

1. Historisch

Das geltende österreichische Handelsrecht ist deutschen Ursprungs: Im Zuge der Besetzung Österreichs durch das Deutsche Reich wurde im Jahr 1939 das deutsche HGB vom 10. Mai 1897 (dRGBl S. 219/1897) durch die Vierte Einführungsverordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich, GBlÖ 1939/86, gemeinsam mit einigen Bestimmungen des deutschen BGB in Österreich in Kraft gesetzt. Sowohl die Rezeption von BGB-Bestimmungen als auch die Geltung des dHGB in Österreich waren ursprünglich nur als Übergangslösung gedacht. Doch hat sich - trotz früher Reformvorschläge – auch nach dem Wiedererstehen der Republik Österreich bis heute nichts an diesem Provisorium geändert, sodass etwa nach wie vor Bestimmungen des deutschen BGB die einschlägigen Regelungen des ABGB verdrängen (vgl. nur Art. 8 Nr. 14 4. EVHGB) und einer Harmonisierung mit dem HGB entgegenstehen. Eine Bereinigung dieser Rechtslage erscheint deshalb schon lange geboten.

2. Materiellrechtlich

Aus gegenwärtiger Sicht kommt hinzu, dass der Geltungsbereich des Handelsgesetzbuchs unmittelbar mit dem Begriff des Kaufmanns nach den §§ 1ff HGB verbunden ist. Dies wird seit geraumer Zeit als problematisch erachtet: Zum einen erscheinen die bestehenden Kriterien zur Feststellung der Kaufmannseigenschaft über die Maßen kompliziert und nötigen zu willkürlich wirkenden Abgrenzungen. Zum anderen, und darin liegt der zentrale Punkt der Kritik, verengt dieser Tatbestand den Blick auf das Bild eines Kaufmanns, wie es zum Ende des 19. Jahrhunderts in einem vom Warenhandel geprägten Wirtschaftsleben Berechtigung hatte, inzwischen aber längst von den Veränderungen des modernen Geschäftslebens überholt wurde. Der Katalog der Grundhandelsgewerbe in § 1 Abs. 2 erscheint antiquiert, die stetig wachsenden Dienstleistungsbranchen finden daneben keinen adäquaten Niederschlag. Die bestehenden Abgrenzungen sind aus heutiger Sicht daher sachlich nur noch schwer zu rechtfertigen, sie tragen den dahinter liegenden Sachverhalten nur mehr ungenügend Rechnung.

Der Sache nach betrifft die Regelungsmaterie des HGB, die im Wesentlichen organisations- und materiellrechtliche Fragen des professionellen Geschäftsverkehrs zum Inhalt hat, keineswegs nur den Kaufmann iSd §§ 1ff, sondern jeden, der selbständig auf professionelle Weise wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt am Markt anbietet. Zwischen dem gegliederten Kaufmannsbegriff des HGB und dem Personenkreis, auf den die damit verbundenen Rechtsfolgen der Sache nach Anwendung finden sollten, besteht daher keine Übereinstimmung mehr.

Der Grundtatbestand harmoniert aber auch nicht mehr mit dem Anwendungsbereich der zahlreichen sonstigen, den Aufbau, den Schutz und das Wirken von Unternehmen betreffenden Vorschriften der Rechtsordnung, wie sie außerhalb des HGB etwa im Gesellschaftsrecht, im Wettbewerbs-, Kartell- und Immaterialgüterrecht, im Recht der Absatzmittler, im Versicherungs-, Bank- und Börserecht, im Kapitalmarkt- oder im Wertpapierrecht festgelegt sind und gemeinsam mit dem HGB das „Handelsrecht im weiteren Sinn“ (Kalss/Schauer, Allgemeines Handelsrecht [2002] 1/13 ff) oder das „Unternehmensrecht“ (Krejci, Handelsrecht2 [2001] 4) bilden. Das Unternehmensrecht ist gegenwärtig daher von einem sachlich nicht gerechtfertigten Wertungsbruch durchzogen, der im zu eng gefassten Grundtatbestand des HGB wurzelt.

Dieser Befund hat bereits zur - rechtsdogmatisch umstrittenen - Forderung nach analoger Anwendung des HGB auf nichtkaufmännische Unternehmer geführt (vgl. die Nachweise bei K. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, § 1 Rz 99). Unumstritten ist dagegen die rechtspolitische Notwendigkeit einer Revision des Kaufmannsbegriffs - eine Forderung, die auch den lebhaften Zuspruch der Rechtswissenschaft findet (vgl. Schauer, Die Reform des deutschen Handelsrechts und ihr möglicher Einfluss auf das österreichische Recht, FS 100 Jahre Wirtschaftsuniversität Wien [1998] 39 ff, 51 mwN [in der Folge: FS WU]; ders., Zur Reform des österreichischen Handelsrechts, GesRZ 2003, 3 ff [4 ff]; P. Bydlinski, Die Reform des deutschen Handelsgesetzbuches: Vorbild für Österreich? JBl 1998, 405 ff; Winkler, Kaufmann quo vadis? [Wien 1999]; Krejci, Reformbedarf im Handels- und Gesellschaftsrecht, FS Handler [2001] 263 ff; ders., Methodisches, Dogmatisches und Politisches zur Grundtatbestandsbildung im „Handelsrecht“, FS Bydlinski [2002] 219 ff; Krejci/K. Schmidt, Vom HGB zum Unternehmergesetz [Wien 2002] 8 ff, 81 ff).

Die Festlegung eines neuen, dem modernen Wirtschaftsleben adäquaten Grundtatbestands muss ihre Legitimation aus einem Realitätsausschnitt beziehen, der in der Wirtschaft und am Markt durch die selben Regelungsbedürfnisse gekennzeichnet ist und deshalb auch den selben Regelungen unterliegen soll. Dies führt konsequenter Weise dazu, den Grundtatbestand des HGB zu erweitern und insofern am Begriff des Unternehmers und an den Betrieb eines Unternehmens anzuknüpfen. Im einzelnen sei dazu auf Pkt. III. verwiesen.

Einen alle Unternehmer umfassenden Grundtatbestand zu schaffen, erscheint umso mehr geboten, als der Begriff des Unternehmers zwischenzeitig auch im Zentrum zahlreicher EU-rechtlicher Bestimmungen steht (s. nur die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf, 1999/44/EG, über den Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, 2000/39/EG ua), die in nationales Recht zu transformieren sind, im Kaufmannsbegriff der §§ 1 bis 7 HGB jedoch keinen geeigneten Anknüpfungspunkt finden. Die Umsetzung ausschließlich unternehmensbezogener Regeln im allgemeinen Zivilrecht erweist sich demgegenüber als systematische Notlösung (vgl. nur § 1333 Abs. 2 ABGB). Auch aus Gründen der Klarheit und Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist es daher erforderlich, dass das geltende HGB der Entwicklung des vom Wirtschaftsleben getragenen Unternehmensrechts folgt.

Das HGB soll damit künftig zu einer Kodifikation der Ordnungs- und Gestaltungsanliegen für die Organisation und den Geschäftsverkehr unternehmerischen Wirkens werden.

Dem Reformanliegen geht es freilich nicht nur darum, den sachlichen Anwendungsbereich des HGB zugunsten eines Unternehmertatbestands neu festzulegen. Vielmehr ist die Sachgerechtigkeit der bestehenden handelsrechtlichen Bestimmungen in Hinblick auf ihre Anwendbarkeit für den Unternehmer zu prüfen und entsprechend anzupassen. Dies bietet zugleich die Chance, das HGB von überkommenen Bestimmungen zu befreien, unnötig komplizierte Regelungen zu vereinfachen und solche Bestimmungen, die keine handelsrechtlichen Besonderheiten enthalten, auf ihren systematisch richtigen Platz in das allgemeine bürgerliche Recht zu verweisen. Gleichzeitig sollen in der Praxis aufgetretene Unsicherheiten von Gesetzes wegen geklärt, Anwendungsschwierigkeiten beseitigt und überholte Regelungen an Änderungen in der Rechtswirklichkeit angepasst werden. Die Reformvorschläge verfolgen damit auch Deregulierung, Vereinfachung und Klarheit im Recht der Unternehmen.

3. Keine Neukodifikation

Von einer vollständigen Neukodifikation des Unternehmerrechts sollte entgegen sehr weitreichender Überlegungen – etwa der Zerschlagung des HGB unter teilweiser Integration in das allgemeine Zivilrecht – Abstand genommen werden, da das HGB trotz seines allzu engen Grundtatbestands bereits jetzt wesentlichen inneren Prinzipien des professionellen Geschäftsverkehrs Rechnung trägt und entsprechend adaptiert werden kann. Eine grundsätzliche Beibehaltung bestehender Regelungen hat zudem den für die Rechtsanwendung nicht zu unterschätzenden Vorteil, bisherige Erfahrungswerte, Literatur und Rechtsprechung weiterhin nutzbar zu machen. Nicht zuletzt würde eine völlige Neukodifikation den leistbaren Arbeitsaufwand in einer Weise übersteigen, die jenseits eines sinnvollen Verhältnisses von Mittel und Zweck läge. 

II. Vorgangsweise

Rechtspolitischer Auftakt des Reformprojekts war eine Tagung der Wirtschaftskammer Österreich im April 2001, auf der – auch unter dem Eindruck der deutschen HGB-Reform 1998 – seitens der Wissenschaft Univ.-Prof. Dr. Karsten Schmidt (Bonn) und Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci (Wien) für ein neues Unternehmerrecht plädierten (der erweiterte Text der Vorträge ist zwischenzeitig veröffentlicht: Krejci/K. Schmidt, Vom HGB zum Unternehmergesetz (2002); in der Folge zitiert: Krejci/K. Schmidt). Für das Reformprojekt wurde im Herbst 2001 im Bundesministerium für Justiz eine Arbeitsgruppe aus Vertretern der Wissenschaft und der Praxis eingerichtet (Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer [beide Universität Wien], Univ.-Prof. Dr. Günter Roth [Universität Innsbruck], Univ.-Prof. Dr. Peter Jabornegg [Universität Linz], Univ.-Doz. Dr. Hans-Peter Hanreich, DDr. Heinrich Kopecky [beide Wirtschaftskammer Österreich], Dr. Peter Schulyok [Österreichischer Rechtsanwaltskammertag], Ri Dr. Alexander Schmidt [BGHS], Dr. Michael Umfahrer [Österreichische Notariatskammer], HRe des OGH Dr. Gerhard Prückner und Dr. Peter Schiemer, Mag. Helmut Gahleitner [Bundesarbeiterkammer], Mag. Richard Sterl [Kammer der Wirtschaftstreuhänder], Dr. Manfred Sommerbauer [Rechtsanwaltskammer Niederösterreich], Dr. Thomas Schreiner [Rechtsanwaltskammer Burgenland], Mag. Stefan Trojer [BMWA], Dr. Klaus Wejwoda und Mag. Martin Längauer [beide Landwirtschaftskammer Österreich], LStA Dr. Sonja Bydlinski und Ri Dr. Wilma Dehn [beide Bundesministerium für Justiz]).

Die grundsätzliche Zustimmung zum Reformanliegen als solchem und der gleichzeitige Informationsbedarf zu seinen Konsequenzen führten zu einer im BMJ abgehaltenen Sitzungsreihe der Arbeitsgruppe im Frühjahr 2002, bei der die Wechselwirkungen eines weit gefassten Unternehmertatbestandes mit den einzelnen Regelungen des HGB erörtert wurden. Dem Aufbau des HGB nach Büchern folgend, betraf dies im wesentlichen die Themenkomplexe Publizität (Firmenrecht), Personengesellschaften, Rechnungslegung und besondere schuld- und sachenrechtliche Regelungen (Viertes Buch). Die Diskussionsergebnisse der Arbeitsgruppe waren Grundlage des im Sommer 2003 versandten Ministerialentwurfes. Seine zentralen Anliegen wurden ungeachtet vieler Detailfragen auch im Begutachtungsverfahren - dessen Stellungnahmen vom Bundesministerium für Justiz in einer kompilierten Fassung unter www.bmj.gv.at/_download/gesetzes/stellungnahmen_hraendg2004.pdf veröffentlicht wurden - sehr positiv aufgenommen.

III. Grundzüge der Reform

1.     Allgemein

Die HGB-Reform umfasst die folgenden Kernpunkte:

Ÿ Ein einheitlicher und umfassender Grundtatbestand nach dem Vorbild des § 1 KSchG soll die Kaufmannstatbestände der §§ 1 bis 7 HGB ablösen. Die Sonderstellung der freien Berufe und der Land- und Forstwirtschaft ist dabei zu berücksichtigen.

Ÿ Im Firmenrecht sollen die Firmenbildungsvorschriften liberalisiert werden. Die Eintragung ins Firmenbuch soll für bilanzierungspflichtige Einzelunternehmer verpflichtend sein und wird anderen Einzelunternehmern freigestellt; für Rechtsträger soll sie grundsätzlich konstitutiv wirken.

Ÿ Personenhandelsgesellschaften sollen wie Kapitalgesellschaften für jeden unternehmensbezogenen oder sonstigen Zweck geöffnet werden. Ihre nach Art und Umfang in Österreich strittige Rechtsfähigkeit ist klarzustellen. Einige Aspekte ihres Organisationsrechts sollen nach den Gepflogenheiten der Praxis ausgestaltet werden.

Ÿ Die Anwendung der Rechnungslegungsvorschriften soll entsprechend den Anforderungen des neuen Grundtatbestandes durch klare Größenkriterien festgelegt werden.

Ÿ Die schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen des HGB über die unternehmensbezogenen Geschäfte sind dem erweiterten Anwendungsbereich eines allgemeinen Unternehmensrechts anzupassen oder, soweit sie nicht als unternehmensbezogenes Sonderrecht gerechtfertigt erscheinen, in das ABGB zu transferieren. Überflüssig gewordene Bestimmungen werden nicht mehr fortgeführt.

Ÿ Das Reformprojekt verfolgt zugleich eine umfassende Rechtsbereinigung. Im Besonderen sollen die Vierte Einführungsverordnung aufgehoben und die von ihr in Österreich in Kraft gesetzten Teile des deutschen BGB durch österreichisches Recht ersetzt werden.

Ÿ Das Vierte Buch des Unternehmensgesetzbuches soll künftig auch als Umsetzungsort für europarechtlich erforderliche rechtsgeschäftliche Regelungen dienen können.

Eine Revision der einzelnen unternehmensbezogenen Vertragstypen im Bereich der Absatzmittler- und Transportgeschäfte (Viertes Buch, 3. – 6. Abschnitt) kann späteren Reformschritten vorbehalten werden. Ausgeklammert bleibt zudem eine Novellierung des Rechnungslegungsrechts entsprechend EU-rechtlichen Vorgaben, die mit diesem Vorhaben in keinem Zusammenhang stehen.

2.     Tatbestand

a.      Vom Kaufmanns-  zum Unternehmerbegriff

Der Entwurf schlägt vor, vom diffizilen und zugleich zu engen Kaufmannsbegriff der §§ 1 bis 7 HGB Abstand zu nehmen und ihn durch den Begriff des Unternehmers als Grundtatbestand der Kodifikation zu ersetzen. Als Unternehmer soll dabei gelten, wer ein Unternehmen als eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit betreibt. Auf die Absicht zur Gewinnerzielung soll es dabei nicht ankommen, da professionelle Tätigkeit auch schon bei kostendeckendem Wirtschaften gegeben sein kann (Krejci/K. Schmidt, 9).

Diese Begriffsbestimmung knüpft unverkennbar an die in über zwanzigjähriger Rechtsanwendung bewährte Definition des Unternehmers in § 1 KSchG an und unternimmt damit den Versuch, den Anwendungsbereich des Handelsrechts in stimmiger Weise wie denjenigen des Verbraucherrechts zu beschreiben. Im Unterschied zu den bisherigen Abgrenzungsmerkmalen des Kaufmannes zeichnet sich die Definition zugleich durch eine Elastizität aus, die den Bedürfnissen einer sich wandelnden Praxis Rechnung tragen kann. Ein einheitlicher Unternehmensbegriff stellt einen Meilenstein auf dem Weg zur Rechtsvereinfachung und zu einem Mehr an Rechtsklarheit im Wirtschaftsprivatrecht dar. Die darin liegende Chance für die Rechtsanwendung ist nicht zu verkennen.

Der vorgeschlagene Unternehmerbegriff ist größenunabhängig und unterscheidet damit nicht mehr zwischen großen und kleinen Unternehmern im Sinne der bisherigen Differenzierung zwischen Voll- und Minderkaufleuten.

Er würde künftig aber auch die Vertreter der freien Berufe und der Land- und Forstwirtschaft umfassen. Auch wenn das HGB gegenwärtig neben den ein Grundhandelsgewerbe ausübenden Personen (§ 1 HGB) auch alle anderen „gewerblichen Unternehmen“, die nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (§ 2 HGB), erfasst, so bestanden und bestehen keine Zweifel daran, dass der Ausdruck „gewerblich“ zwar über den Begriff des Gewerbes nach der Gewerbeordnung 1994 hinaus in einem weiteren Sinn verstanden wird, Angehörige der freien Berufe jedoch nicht betrifft.

Aus den im folgenden dargestellten Erwägungen war ihre Einbeziehung in einen weiten Unternehmensbegriff im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG jedoch bereits in der Phase der Vorbereitung des vorliegenden Entwurfes ausgesprochen umstritten.

b.     Freie Berufe

Das Bundesministerium für Justiz hat bei seinen Arbeiten an dem Legislativprojekt zunächst die generelle Einbeziehung der freien Berufe in den Unternehmerbegriff erwogen. Hiefür sprach - über die bereits dargelegten Vorzüge eines einheitlichen Unternehmerbegriffes hinaus - zunächst der Umstand, dass die für die Unternehmerdefinition maßgeblichen Eigenschaften auch auf sie zuzutreffen scheinen: Auch der freie Beruf wird selbständig, auf Dauer und professionell ausgeübt, die erbrachten Leistungen werden auf dem Markt angeboten, sind wirtschaftlich werthaft und werden grundsätzlich entgolten. Entgegen mancher Befürchtungen bestand daher keineswegs die Absicht, in Freiberuflern künftig Gewerbetreibende zu sehen - stellt doch das UGB gerade nicht mehr auf eine gewerbliche Tätigkeit ab -, sie sollten vielmehr in ihrer Eigenschaft als professionell selbständig Erwerbstätige angesprochen werden.

Hinzu kam die Überlegung, dass sich freie Berufe ungeachtet der zu betonenden Höchstpersönlichkeit und Unabhängigkeit der Erbringung ihrer Leistung immer häufiger zu berufsfähigen Gesellschaften zusammenschließen und sich dazu nicht nur in Form von Erwerbs-, sondern auch von Kapitalgesellschaften organisieren können (z.B. Rechtsanwalts-GmbH, Ziviltechniker-AG). Dies entspricht auch den steigenden Bedürfnissen nach größerer Spezialisierung, Internationalisierung und arbeitsteiligem Agieren. Sofern Angehörige freier Berufe durch gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluss Formkaufleute sind, unterliegen sie bereits nach geltendem Recht uneingeschränkt dem HGB. Auch eingetragene Erwerbsgesellschaften unterliegen sowohl dem Organisationsrecht der Personenhandelsgesellschaften als auch dem handelsrechtlichen Firmen- und Firmenbuchrecht. Auf die freien Berufe findet ferner bereits jetzt das (unternehmensbezogene) Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht sowie das außerhalb des HGB angesiedelte handelsrechtliche Vertrags- und das Wertpapierrecht Anwendung. Freie Berufe sind bereits seit 1978 Unternehmer als Gegenüber des Verbrauchers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG und unterliegen ebenso den im ABGB angesiedelten unternehmensrechtlichen Bestimmungen. Auch als Dienstgeber unterstehen sie keinem anderen Regime als andere Arbeitgeber.

Schließlich müsste auch der Umstand, dass die Ausübung mancher freien Berufe durch ein eigenes Berufs- und Standesrecht geregelt wird, ihrer Einbeziehung nicht grundsätzlich entgegenstehen, da dieses vor dem UGB ohnedies vorrangig anzuwenden wäre.

Dessen ungeachtet überwogen schließlich die Bedenken, die im Rahmen der Reformdiskussion in mehreren vorbereitenden Gesprächen, insbesondere auch anlässlich einer mehrstündigen Sitzung im Bundesministerium für Justiz, von den Repräsentanten der in eigenen Kammern vertretenen freien Berufe dagegen vorgetragen wurden (vgl. dazu auch Benn-Ibler, Rechtsanwalt – Unternehmer, AnwBl 2003, 57; Scheuba, Gedanken zur Einbeziehung der Rechtsanwälte ins HGB, AnwBl 2003, 75 ff; dagegen Krejci, HGB-Reform und freie Berufe, AnwBl 2003, 67 ff; deutlich ausführlicher ders., FS Weißmann [2003] 451 ff).  Gegen die Einbeziehung der freien Berufe wandten sich dabei vor allem die Repräsentanten der Rechtsanwälte und Notare, deren Standpunkt letztlich auch die anderen, in Kammern zusammengefassten freien Berufe teilten.

Hingewiesen wurde darauf, dass die Ausübung dieser freien Berufe angesichts ihrer besonderen gesellschaftlichen Verantwortung einen hohen Ausbildungsgrad, hohe Fachkenntnisse und höchste Professionalität erfordere. Sie sei berufstypisch mit den individuellen Fähigkeiten und mit der Persönlichkeit des Berufsausübenden verbunden und führe damit zu einer besonderen Vertrauensstellung zwischen ihm und seinem Vertragspartner. Dies erfordere in der Berufsausübung gleichzeitig Unabhängigkeit, Verschwiegenheit und Freiheit von Interessenkollisionen. Auch angesichts der zum Teil hoheitlichen Aufgaben, die von den freien Berufen im Dienste der Allgemeinheit übernommen werden müssen (etwa die Tätigkeit eines Notars als Gerichtskommissär), sei ihnen ein markt- und absatzorientiertes Auftreten nicht wesenseigen. Daher komme auch eine etwa der industriellen Produktion vergleichbare Unternehmensorganisation für sie typischerweise nicht in Betracht.

Es wurde ferner darauf aufmerksam gemacht, dass die Einbeziehung der freien Berufe in ein für alle Unternehmer geltendes Gesetzbuch gesellschaftspolitisch ein falsches Signal sei, da es den Anschein einer zunehmenden Kommerzialisierung der freien Berufe erwecke, dies aber den hohen ethischen Anforderungen dieser Berufe widerspreche. Hinzu komme, dass den Erfordernissen ihrer Berufsausübung sowohl in Fragen der Organisation als auch ihres Auftretens im Geschäftsverkehr zum Teil durch eigene berufs-, standes- und disziplinarrechtliche Regelungen Rechnung getragen werde. Nicht zuletzt wurde auf den Umstand verwiesen, dass auch die deutsche HGB-Reform trotz Neugestaltung des Grundtatbestandes des dHGB die freien Berufe nicht in den Anwendungsbereich des dHGB einbezog.

Aufgrund dieser Erwägungen der Standesvertreter wurden freie Berufe im Ministerialentwurf vom vorgeschlagenen Grundtatbestand des Unternehmensgesetzbuches zwar zunächst grundsätzlich ausgenommen; gleichzeitig waren aber bei den einzelnen Büchern des UGB der Sache nach Ausnahmen davon zu machen: das in den §§ 105 ff neugefasste Recht der Personengesellschaften (Zweites Buch) sollte auch für die Vergesellschaftung von Angehörigen freier Berufe und für land- oder forstwirtschaftlich tätige Unternehmer gelten; im Rahmen der Rechnungslegung (Drittes Buch) war diesbezüglich nach der gewählten Rechtsform zu differenzieren; der Anwendungsbereich des Vierten Buches war schließlich mit demjenigen des KSchG, der auch freie Berufe und Land- und Forstwirte erfasst, gleichzustellen. Dies ist von den freien Berufen und Land- und Forstwirten auch nicht in Frage gestellt worden. Die generelle Ausnahme der genannten Personengruppen ist jedoch im Begutachtungsverfahren aus den schon genannten Gründen zum Teil auf massive Kritik gestoßen, ohne dass in jedem Fall die Differenzierungen nach den einzelnen Büchern gesehen worden sein dürften. Zum Teil ist die gewählte Regelungstechnik kritisiert worden, da sie der Klarheit in der Rechtsanwendung in hohem Maße abträglich sei.

Dieser Kritikpunkt soll aufgegriffen werden. Vorgeschlagen wird daher, zu Beginn der Kodifikation den Anwendungsbereich eines jeden Buches klarzustellen. Die Sonderstellung der freien Berufe und Land- und Forstwirte kann dabei bei der Anwendung des ersten Buches hervorgehoben werden. Ihnen soll aber auf freiwilliger Basis die Möglichkeit eröffnet werden, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen (Opting-In, siehe im Detail den vorgeschlagenen § 4 des Entwurfs), sofern dem keine berufs- und standesrechtlichen Regelungen entgegenstehen. Diese Wahlmöglichkeit erscheint besonders in Hinblick auf jene (nicht verkammerten) freien Berufe erforderlich, deren Ausübung nicht von entsprechenden organisations- oder materiellrechtlichen Sonderbestimmungen geregelt wird. Auch ihnen sollen die mit der Protokollierung im Firmenbuch verbundenen unternehmensrechtlichen Vorzüge und Gestaltungsoptionen des UGB - wie etwa die Führung einer werbewirksamen geschützten Firma oder die Erteilung der Prokura – eingeräumt werden. Folge davon muss sein, dass sie dann dem Ersten Buch zur Gänze unterstellt sind. 

c.      Land- und Forstwirtschaft

Die Einbeziehung der Land- und Forstwirtschaft in einen allgemeinen Unternehmerbegriff war ähnlich umstritten. Einerseits wurde auch in diesem Bereich die Tatsache, aber auch die Notwendigkeit unternehmerischen Auftretens in der Land- und Forstwirtschaft, wie sie zunehmend in bestimmten Organisationsgraden, in qualitäts- und marktorientiertem Denken, in besonderen Kapitalbeschaffungsmassnahmen (Stichwort: EU-Förderungen) und insbesondere im agro-industriellen Bereich zum Ausdruck kommt, nicht übersehen. Denn auch Land- und Forstwirte nehmen, sofern sie ihre Wirtschaft nicht nur selbstversorgend betreiben, als Selbständige am Markt teil. Sie unterliegen bereits jetzt der Unternehmerdefinition des KSchG sowie EU-rechtlichen unternehmerbezogenen Bestimmungen.

Andererseits wurde befunden, dass die historisch gewachsene Sonderstellung der Land- und Forstwirte auch hier grundsätzlich unberührt bleiben soll. Eine Änderung wird allerdings insofern vorgeschlagen, als § 3 HGB gegenwärtig den Erwerb der Kaufmannseigenschaft zwar für die land- und forstwirtschaftliche Haupttätigkeit, nicht aber für den Betrieb eines damit verbundenen Nebengewerbes ausschließt. Um die damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten, insbesondere bei gemischter Tätigkeit, zu vermeiden, soll auf diese Differenzierung - die der deutschen Parallelregelung des § 3 dHGB bereits seit 1976 nicht mehr bekannt ist - künftig verzichtet werden.

Wie bei den freien Berufen ist auch bei den Land- und Forstwirten der Anwendungsbereich der einzelnen Bücher differenziert zu sehen. Das Erste Buch soll ihnen ebenfalls durch Eintragung in das Firmenbuch mit den damit verbundenen Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden (s. § 4 des Entwurfes).

d.     Kleinunternehmer

Das HGB unterstellt sogenannte Minderkaufleute nach § 1 HGB nur teilweise dem HGB. Sie dürfen keine Firma führen, werden nicht ins Firmenbuch eingetragen, dürfen keine Prokura erteilen, können keine OHG oder KG bilden, unterliegen nicht den Rechnungslegungsvorschriften des Dritten Buches und sind von den handelsrechtlichen Regelungen über die Bürgschaft und die Vertragsstrafe ausgenommen. Gewerbliche Unternehmer, die außerhalb eines Grundhandelsgewerbes die Größenkriterien des § 2 HGB nicht erreichen, unterliegen hingegen überhaupt nicht dem HGB. Gleiches gilt für die in § 1 Abs. 2 Z 2, 5 und 9 HGB genannten Ausnahmefälle.

Angesichts dieser Unterscheidungen wurde in den Diskussionen der Arbeitsgruppe erörtert, ob und inwieweit zugunsten eines einheitlichen Unternehmerbegriffs auf größenspezifische Kriterien künftig verzichtet werden kann und soll. Auf der einen Seite stellte sich die Frage, ob unternehmerisches Auftreten unter einem gewissen Schwellenwert überhaupt einen - gesetzlich vorzugebenden - organisatorischen Mindeststandard erforderlich macht und den rechtsgeschäftlichen Bedingungen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs zu unterwerfen ist. Im Rechtsvergleich zeigte sich, dass der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der HGB-Reform Kleingewerbetreibende von der Anwendbarkeit des Handelsrechts grundsätzlich ausgenommen hat und ihnen lediglich die Möglichkeit eines Opting-in einräumt – dies mit der Folge, dass sie dann uneingeschränkt dem Handelsrecht unterliegen (§ 1 Abs. 2, § 2 dHGB). Diese Lösung konnte jedoch nicht zur Gänze durchgehalten werden, und Kleinunternehmer mussten in bestimmten Bereichen von Gesetzes wegen wieder in das HGB miteinbezogen werden (Kommissions-, Speditions-, Lager- und Frachtgeschäft und in Hinblick auf diese Verträge auch die allgemeinen Vorschriften für Handelsgeschäfte, ausgenommen die vollkaufmännischen Sonderregeln der §§ 348 bis 350 dHGB), da die Anwendbarkeit dieser Normen nicht von der Betriebsgröße der Beteiligten, sondern von der Art der Rechtsgeschäfte als solcher abhängt. In Österreich ist es jedoch nicht nur ein „redaktionelles Problem“ (K. Schmidt in Krejci/K. Schmidt, 96), ob man dem deutschen Vorbild folgen will und einen zunächst eng gefassten Tatbestand explizit auf einzelne Regelungen ausweitet oder umgekehrt bereits den handelsrechtlichen Grundtatbestand auch auf Kleinunternehmer erstreckt und sie dann von bestimmten inadäquaten Rechtsfolgen ausnimmt.

Denn dieser zweite Weg weist sich durch eine Reihe inhaltlicher Vorzüge aus: Augenfällig ist, dass nur dadurch der Anwendungsbereich des Handels- bzw. Unternehmerrechts mit demjenigen des durch einen – größenunabhängigen – Unternehmerbegriff bestimmten Verbraucherrechts in stimmiger Weise harmonisiert werden kann. Ein Größenkriterium findet sich auch sonst nicht in anderen unternehmensbezogenen Regelungen (wie §§ 933b, 1333 Abs. 2 ABGB) oder EU-rechtlichen Vorgaben. Mit einem auch Kleinunternehmer erfassenden einheitlichen Unternehmerbegriff lassen sich auch die in jedem Fall unbefriedigenden Abgrenzungen für die Frage, ob jemand dem unternehmerischen Bereich des „Vollunternehmers“ oder dem nicht-unternehmerischen Bereich des „Kleinunternehmers“ angehört, vermeiden. Denn würde man die Unternehmereigenschaft an allgemein umschriebene Größenmerkmale, wie das Erfordernis eines „nach Art oder Umfang in unternehmerischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes“, knüpfen (s. § 1 dHGB), wäre sie ungeachtet des tautologischen Ansatzes zu unscharf, um im Rechtsverkehr als verlässliches Abgrenzungskriterium verwendet werden zu können. Dies wäre der Rechtssicherheit abträglich (P. Bydlinski, JBl 1998, 410; tendenziell Roth/Fitz, JBl 2002, 411; zur deutlichen Kritik an § 1 dHGB siehe die Nachweise bei Schauer, FS WU, 65). Die Rechtspraxis greift daher auch dort, wo sich bereits das geltende Recht einer solchen Umschreibung bedient (§ 2 HGB), häufig auf von verschiedenen Faktoren abhängiges Zahlenmaterial zurück. Aber auch die gesetzliche Festlegung solcher konkreten Größenmerkmale, wie etwa Angestellten- oder Umsatzzahlen, ist zur Beschreibung des Grundtatbestandes nicht empfehlenswert, da sich schwerlich Kriterien finden lassen, die auf alle Wirtschaftszweige gleichermaßen zutreffen. Zudem würden sich Zuordnungsprobleme bei zeitweiligem Über- bzw. Unterschreiten der Schwellenwerte ergeben. Hinzu kommt, dass sie im Geschäftsverkehr auch nicht erkennbar sind, sodass ein Vertragspartner keine Gewissheit über die Unternehmereigenschaft seines Gegenübers hätte. Auch dies stünde der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr entgegen. Schließlich stellt auch eine entsprechende Beweislastregel nach dem Vorbild des § 1 Abs. 2 dHGB, wonach der Gewerbetreibende nachzuweisen hat, dass sein Unternehmen nicht die erforderliche Größe hat und deshalb nicht dem HGB unterliegt, noch keine hinreichende Rechtssicherheit her. Denn zu befürchten wäre, dass nicht-registrierte Kleingewerbetreibende/-unternehmer bei entsprechend unternehmerischem Anschein immer wieder die Frage der Begründung der Unternehmereigenschaft kraft Rechtsscheins aufwerfen würden. Im Einklang mit dem verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff soll der Tatbestand des Unternehmers daher auch den Kleinunternehmer erfassen.

Dieser Ansatz erfordert freilich eine genaue Überprüfung der Rechtsfolgenseite, da ungeachtet eines einheitlichen Grundtatbestands bestimmte Regelungskomplexe des UGB für Kleinunternehmer nicht in jedem Fall sachgerecht wären. Mit einem steten Hin- und Herwandern des Blicks war daher die Angemessenheit bestehender Bestimmungen für diesen Personenkreis zu prüfen. Dem daraus resultierenden Anpassungsbedarf will der vorliegende Entwurf Rechnung tragen. Als wichtigste Punkte können dabei hervorgehoben werden:

- Für die Frage der Eintragung im Firmenbuch und, damit verbunden, der Firmenführung wird nach eingehender Diskussion (siehe Pkt. 3.a.aa. im Allgemeinen Teil der Erläuterungen) und mehrfacher Forderung im Begutachtungsverfahren vorgeschlagen, für „große“ Einzelunternehmer aus Publizitätsgründen weiterhin eine verpflichtende Eintragung im Firmenbuch vorzusehen, wobei sich als Größenkriterium das für die Bilanzierungspflicht maßgebliche Überschreiten des in § 189 angeführten Schwellenwertes anbietet, andere Einzelunternehmer dagegen selbst über ihre Registrierung im Firmenbuch entscheiden zu lassen.

- Die Gründung eingetragener Personengesellschaften (bisher: eingetragene Erwerbsgesellschaften) steht Kleinunternehmern selbstverständlich weiterhin offen.

- Die Rechnungslegungsvorschriften des Dritten Buches sind für Kleinunternehmer ungeeignet. Daher sieht der Entwurf einen Schwellenwert vor (§ 189), ab dem ein Unternehmer zu seiner eigenen Kontrolle zur Rechnungslegung nach diesen Bestimmungen verpflichtet sein soll.

- Die schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen des Vierten Buches wurden so überarbeitet, dass sie inhaltlich dem Geschäftsverkehr auch von Kleinunternehmern entsprechen. 

e.      Unternehmer kraft Rechtsform

Bestimmte Zusammenschlüsse sollen darüber hinaus unabhängig von einer tatsächlichen unternehmerischen Tätigkeit bereits aufgrund der von ihnen gewählten Rechtsform als Unternehmer gelten. Dieser Grundgedanke findet sich gegenwärtig für manche Gesellschaftsformen und Rechtsträger in Gestalt des „Kaufmanns kraft Rechtsform“ in den verschiedenen Sondergesetzen (§ 6 Abs. 1 HGB iVm § 3 AktG, § 61 Abs. 3 GmbHG; § 1 Abs. 3 GenG, §§ 27, 63 Abs. 1 VAG, § 1 Abs. 1 SpG, § 1 Abs. 2 EWIVG, Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-Statut iVm § 3 AktG und § 6 Abs. 1 HGB, § 1 Abs. 2 BundesbahnG 1992, § 1 Abs. 4 ORF-G). Schon derzeit sind somit Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, große Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, aufsichtsratspflichtige Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Sparkassen, Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigungen und die Europäische Gesellschaft (SE) Formkaufleute. Zur Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr soll dieses Prinzip nun in einer einzigen Regel festgehalten und auf weitere Zusammenschlüsse, deren Erkennbarkeit als Unternehmer gleichermaßen erforderlich erscheint, ausgeweitet werden. Dem soll der vorgeschlagene § 2 dienen.

Die Erweiterung betrifft folgende Rechtsträger: Bei den Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften führt die derzeitige Rechtslage dazu, dass im Geschäftsverkehr nicht erkennbar ist, ob eine Genossenschaft dem HGB untersteht. Denn dessen Anwendbarkeit ist davon abhängig, dass eine Genossenschaft aufsichtsratspflichtig (§ 1 Abs. 3 iVm § 24 GenG) ist – ein Umstand, der aus dem Firmenbuch jedoch nicht ersichtlich ist. Ebenso wenig gibt das Firmenbuch Auskunft darüber, ob eine Genossenschaft ein Vollhandelsgewerbe nach § 1 HGB oder ein gewerbliches Unternehmen nach § 2 HGB betreibt und auf sie deshalb das HGB anzuwenden ist (Krejci, Reform des Genossenschaftsrechts und Gesellschaftsrechtssystem, in: Reform des Genossenschaftsrechts, Enquete des Bundesministeriums für Justiz [1997] 37, 52 ff; Zehetner, Rechnungslegung der Genossenschaften [1999] 105 ff, 135 f, 162 ff, 176). Der Entwurf schlägt daher vor, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften unabhängig von ihrer Aufsichtsratspflicht dem UGB zu unterstellen. Im Übrigen führt schon die Beseitigung der Tatbestände der §§ 1 und 2 HGB dazu, dass Genossenschaften angesichts ihrer unternehmerischen Tätigkeit dem UGB unterliegen.

Weiters unterliegen derzeit nur die „großen“ Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit dem HGB (§ 27 iVm § 63 Abs. 1 VAG). Dessen ungeachtet weisen auch „kleine“ Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit in der Regel das Erfordernis eines auf kaufmännische Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes auf. Der Grund, sie nicht als Kaufleute zu sehen, hängt mit der inzwischen überholten Vorstellung zusammen, dass ein gewerbliches Unternehmen gewinnorientiert sein müsse. Dieser Standpunkt wird von der jüngeren Lehre jedoch nicht mehr vertreten (Krejci, Handelsrecht2 20; Kalss/Schauer, Allgemeines Handelsrecht Rz 2/14). Vielmehr soll mit § 1 UGB nun allgemein ausdrücklich klargestellt sein, dass unternehmerisches Wirken keine Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt. Es ist daher nur konsequent, alle Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit dem UGB zu unterstellen. Ihre Nennung als Unternehmer kraft Rechtsform dient damit lediglich der Rechtssicherheit, da sie bereits kraft ihrer Tätigkeit als Unternehmer zu qualifizieren wären. Die Frage der Protokollierungspflicht ist davon unabhängig zu beantworten.

Die Ergänzung der Rechtsformen um die Europäische Gesellschaft (SE) trägt dem Inkrafttreten des SE-Gesetzes mit 8. Oktober 2004 Rechnung, die Nennung der Europäischen Genossenschaft der Verordnung Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft, die ab 18. August 2006 gelten soll. Zu weiteren Detailfragen s. die Erläuterungen zu § 2 UGB.

Dem skizzierten Wandel des Handelsrechts zu einem Recht für Unternehmer soll schließlich mit einer Neubenennung der Kodifikation als „Unternehmensgesetzbuch“ entsprochen werden.

3.     Firmenrecht

a.      Registrierung im Firmenbuch

Die Frage, welche Unternehmer der Pflicht zur Eintragung ins Firmenbuch unterliegen sollen, wurde in den Sitzungen der Arbeitsgruppe besonders ausführlich diskutiert. Auf der einen Seite wurde erwogen, dass die Erfassung aller oder einer möglichst breiten Gruppe von Unternehmern im Firmenbuch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz und Information des Geschäftsverkehrs sehr erstrebenswert wäre. Auf der anderen Seite war zu bedenken, dass einer Eintragungspflicht für alle (Einzel-)Unternehmer jedenfalls keine konstitutive Wirkung zugesprochen werden kann, da es sonst im Belieben des Einzelnen stünde, sich durch Registrierung den ordnungspolitischen Vorgaben des Unternehmerrechts zu unterwerfen. Dies ist auch in bestehenden an den Unternehmerbegriff anknüpfenden Regelungen wie § 1 Abs. 2 KSchG oder § 1333 Abs. 2 ABGB nicht vorgesehen. Doch auch eine lediglich deklarative Eintragungspflicht für alle Unternehmer wurde im Ergebnis nicht befürwortet. Sie würde nämlich auch und gerade die kaum überschaubare Gruppe der Klein- und Kleinstunternehmer treffen, die in ihrer Unternehmereigenschaft besonders hohe und kurzfristige Schwankungen aufweisen und damit einem steten firmenbuchrechtlichen Anpassungsbedarf ausgesetzt wären, der nicht nur aus verwaltungsökonomischen Gründen für die Firmenbuchgerichte wie auch für die betroffenen Unternehmer wenig wünschenswert erscheint (nur vom derzeitigen Stand der Gewerbeberechtigungen [ca. 400.000] ausgehend, würde sich die Zahl registrierter Einzelunternehmer und Rechtsträger im Firmenbuch verdreifachen). Da die Firmenbuchgerichte die Eintragungen nicht in jedem Fall von sich aus überprüfen können, kommt hinzu, dass deren Korrektheit von häufigen Antragstellungen der Kleinunternehmer abhängig wäre, die sich solcher Registrierungspflichten vielleicht nicht in jedem Fall bewusst sind. Unterbleiben solche Eintragungen, würde aber die bekannt hohe Verlässlichkeit des Firmenbuchs beeinträchtigt.

Vor diesem Hintergrund werden folgende Eintragungsrechte und –pflichten vorgeschlagen:

         aa.  Eintragungspflichten und -optionen für Einzelunternehmer

Eine Eintragungspflicht aller Einzelunternehmer in das gerichtlich kontrollierte Firmenbuch erscheint aus den besagten praktischen Erwägungen nicht erforderlich. Im Ministerialentwurf war daher noch vorgesehen, eine Eintragung allen Einzelunternehmern freizustellen. Dies geschah auch vor dem Hintergrund der Erfahrungen mit der bestehenden Verpflichtung von Einzelkaufleuten, sich ab einer bestimmten Größe, nämlich bei Vorliegen eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs (§ 2 HGB), im Firmenbuch registrieren zu lassen. Denn da von den rd. 150.000 protokollierten Kaufleuten derzeit lediglich rund 8.000 Eintragungen auf Einzelkaufleute entfallen, war anzunehmen, dass der Registrierungspflicht de facto häufig nicht entsprochen wird.

Im Begutachtungsverfahren wurde dagegen von verschiedenen Seiten angeregt, aus Transparenzgründen zumindest für große Einzelunternehmer eine Eintragungspflicht zu statuieren. Da auf sie die angeführten Argumente hoher Schwankungen in weitaus geringerem Maße als auf Kleinunternehmer zutreffen und ihre Publizität unabhängig von damit verknüpften Rechtsfolgen schon für sich genommen im Geschäftsverkehr einen hohen Wert darstellt, soll dieser Anregung gefolgt und eine entsprechende Eintragungspflicht für unternehmerisch tätige natürliche Personen vorgesehen werden (§ 8 Abs. 1). Als schon vorhandenes Größenmerkmal bietet sich dafür, wie ebenfalls im Begutachtungsverfahren angeregt, das für die Bilanzierungspflicht maßgebliche Überschreiten des in § 189 angeführten Schwellenwertes an. Für Einzelunternehmer, die keine natürlichen Personen sind, bestehen im Geschäftsverkehr nicht die gleichen Transparenzerfordernisse (etwa juristische Personen des öffentlichen Rechts oder Vereine, die aufgrund ihrer Registrierung im Vereinsregister keines weiteren Publizitätsorgans bedürfen), sodass sie davon ausgenommen werden können.

Nicht von der Protokollierungspflicht erfassten Einzelunternehmern sollen aber auf freiwilliger Basis die mit einer Firmenbucheintragung verbundenen Gestaltungsoptionen eingeräumt werden, sofern sie selbst auf eine gerichtlich qualifizierte Registrierung Wert legen und die damit verbundenen Rechte, eine Firma zu führen, den im UGB vorgesehenen besonderen Firmenschutz zu genießen, Prokura zu erteilen, Haftungsbeschränkungen bei Unternehmensveräußerungen ersichtlich zu machen uä, nutzen wollen. Dies erscheint auch sachgerecht, da etwa auch bei kleineren Unternehmern - etwa im Bereich des Firmenrechts - das Bedürfnis bestehen kann, die unternehmerische Tätigkeit von der privaten zu trennen und dies nach außen hin durch die Verwendung einer Firma zum Ausdruck zu bringen.

         bb. Konstitutive Eintragung für Rechtsträger

Für andere unternehmerisch tätige Rechtsträger soll die Eintragung dagegen konstitutiv wirken, wenn dies gesetzlich besonders angeordnet wird, denn dort trifft die Überlegung zu, dass die Neuschaffung eines Rechtssubjektes mit einer qualifizierten gerichtlichen Überprüfung und „Eingangskontrolle“ einhergehen sollte, um fehlerhafte Gründungen im Interesse des Geschäftsverkehrs hintanzuhalten. Dies entspricht auch den meisten einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen. Abweichungen davon bestehen gegenwärtig va. im Bereich der OHG und der KG, sofern sie ein Grundhandelsgewerbe betreiben: Sie entstehen bereits mit Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit. Dies stellt sowohl gegenüber Zusammenschlüssen zu einer OHG oder KG zu anderen handelsgewerblichen Tätigkeiten als auch gegenüber grundhandelsgewerblichen Tätigkeiten im Bereich der Erwerbsgesellschaften – deren Eintragung in beiden Fällen konstitutiv wirkt – eine gewisse Inkonsequenz dar; es bietet dem Rechtsverkehr aber auch keine Gewissheit darüber, ob ein personengesellschaftsrechtliches Gebilde bereits eine OHG oder „nur“ eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellt. Vor dem Hintergrund, dass sich die Unklarheiten über das Vorliegen einer Personengesellschaft noch verstärken könnten, wenn künftig die Rechtsform einer Personengesellschaft für jeden erlaubten Zweck offen steht (s. Pkt. 4 b. des Allgemeinen Teils der Erläuterungen), erscheint es sinnvoll, deren Eintragung einheitlich konstitutive Wirkung zu verleihen (§ 123 Abs. 1 UGB).

Aus Publizitätsgründen wird jedoch zugleich eine Eintragungspflicht für größere personengesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse vorgesehen: Bei Überschreiten des für die Bilanzierungspflicht maßgeblichen Schwellenwertes soll eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Eintragung als offene Gesellschaft nach den Bestimmungen des Zweiten Buches verpflichtet sein. Siehe dazu im einzelnen § 8 Abs. 3. 

b.     Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften

         aa.  Kritik

Die Firmenbildungsvorschriften des HGB sind übermäßig starr und kompliziert, sie werden auch im Europäischen Binnenmarkt als entschiedener Wettbewerbsnachteil empfunden (zum europäischen Vergleich siehe etwa Jung, ZIP 1998, 677, 679f). Darauf wurde schon im Rahmen der deutschen HGB-Reform hingewiesen, für das österreichische Firmenbildungsrecht gilt dieser Befund aufgrund der gleichgelagerten Unternehmerkultur ganz ähnlich (Schauer, FS WU 78).

Die Rigidität wird bereits bei der Firmenbildung des Einzelkaufmanns deutlich, der nach geltendem Recht darauf beschränkt ist, den Firmenwortlaut aus seinem Nachnamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen zu bilden; die Aufnahme werbewirksamerer Bezeichnungen ist auf Firmenzusätze beschränkt. Ähnliches gilt im Bereich der Personenhandelsgesellschaften, deren Firma zwingend den Namen eines persönlich haftenden Gesellschafters zu enthalten hat, wogegen die Namen anderer Personen nicht im Firmenwortlaut aufscheinen dürfen (§ 19 Abs. 1, 2 und 4 HGB).

Im Bereich der Kapitalgesellschaften wird schließlich die Beschränkung auf Sachfirmen (§ 4 Abs. 1 AktG) als Alternative zur Personenfirma (§ 4 GmbHG) als zu eng empfunden, ist doch unter anderem auch hier die in der Praxis häufig gewünschte Verwendung einer Marke im Firmenwortlaut außerhalb von Firmenzusätzen nicht zulässig.

Der Gesetzgeber fordert im Bereich der Kapitalgesellschaften weiters die Erkennbarkeit der jeweiligen Gesellschaftsform (vgl. § 4 Abs. 2 S 2 AktG, § 5 Abs. 2 GmbHG), verwirklicht dies allerdings nicht bei Personenhandelsgesellschaften: OHG und KG haben lediglich einen „das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz“ zu enthalten (§ 19 Abs. 1 und 2 HGB), sie können daher mit dem diesem Erfordernis genügenden Zusatz „& Co“ nach geltendem Recht trotz der unterschiedlichen Haftungsfolgen nicht zwingend voneinander unterschieden werden.

Bedenkt man, dass der Gesetzgeber dabei in erster Linie vom Grundsatz der Firmenwahrheit geleitet ist, um dem Markt möglichst zutreffende Aussagen über das Unternehmen und seinen Inhaber zu bieten, so wird dieses Anliegen in der Regel durch den Grundsatz der Firmenkontinuität unterlaufen, der es dem Neuinhaber ermöglicht, die bisherige Firma auch ohne Nachfolgezusätze fortzuführen (§ 22 HGB). Für den Rechtsverkehr ist allerdings nicht erkennbar, ob eine Firma ursprünglich oder abgeleitet ist.

Der Entwurf schlägt daher vor, das geltende Firmenrecht grundlegend für jede Form des Unternehmers zu liberalisieren, zu vereinfachen und zu vereinheitlichen. Zugleich ist auf die berechtigten Informationsbedürfnisse des Geschäftsverkehrs und der Verbraucher an zuverlässigen Aussagen über Unternehmer Bedacht zu nehmen. Unverzichtbar erscheint dabei auch weiterhin die vorbeugende gerichtliche Eintragungsprüfung, wäre doch eine bloß nachträgliche, mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts geführte Kontrolle nicht nur unökonomisch, sondern auch und vor allem dem Interesse der Geschäftsverkehrs an der Rechtmäßigkeit bereits protokollierter Firmen abträglich. Dies liefe Aspekten der Rechtssicherheit zuwider.

Eine derartige Liberalisierung wurde bereits im Rahmen der deutschen HGB-Reform sehr begrüßt und auch für das österreichische Recht empfohlen (P. Bydlinski, JBl 1998, 413; Schauer, FS WU, 78; Krejci/K. Schmidt, 25f).

Im Wesentlichen sollen deshalb folgende Punkte vorgesehen werden:

         bb. Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft der Firma

Auf den rechtsformspezifischen Zwang zur Personen- oder Sachfirma soll künftig verzichtet werden. Stattdessen soll jede Firma zulässig sein, sofern sie Kennzeichnungskraft für das Unternehmen und Unterscheidungskraft zu anderen Firmen hat und keine Angaben enthält, die zur Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmers geeignet sind. Zulässig werden damit grundsätzlich Namens- und Sach-, aber auch Fantasiefirmen, sodass sich die Firma in deutlich stärkerem Maße auch als Werbeträger eignen wird.

         cc.  Irreführungsverbot

Die größere Wahlfreiheit bei der Firmenbildung muss dort ihre Grenzen haben, wo unrichtige Firmenwortlaute zu falschen Vorstellungen im Geschäftsverkehr führen könnten. Die Firma soll daher keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen (§ 18 Abs. 2). Damit wird das bisher – explizit nur für Firmenzusätze – geltende Täuschungsverbot fortgeschrieben, zugleich aber eine materiellrechtliche Einschränkung des Prüfungsmaßstabs auf die Wesentlichkeit und die Ersichtlichkeit der Irreführungseignung vorgenommen. Dies soll auch der Raschheit des Eintragungsverfahrens dienen. Darüber hinaus soll dort, wo die Firma auf eine unbeschränkte Haftung des Unternehmers schließen lässt – wie beim Einzelunternehmer oder bei Personengesellschaften -, die Verwendung von Namen dritter, nicht unbeschränkt haftender Personen ausgeschlossen sein. Dadurch werden zum Schutz des Rechtsverkehrs nicht nur eine damit verbundene Täuschungsgefahr, sondern auch allfällige Probleme der Rechtsscheinhaftung vermieden.

         dd. Obligatorische Angabe der konkreten Rechtsform

Die vorgeschlagene Liberalisierung der Firmenbildung erfordert zugleich flankierende Massnahmen zur Aufrechterhaltung der Informationsfunktion einer Firma. Die zwingende Angabe über die jeweilige Rechts- bzw. Gesellschaftsform, die nun auch für den Einzelunternehmer („eingetragener Unternehmer“, „eingetragene Unternehmerin“, „e.U.“) vorgesehen wird, soll zum Schutz der Gläubiger und Verbraucher die Transparenz der Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse eines Unternehmens sicherstellen. Zusätzlich sollen Personengesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter ist (was besonders den praktisch wichtigen Fall der GmbH & Co KG betrifft), auf diesen Umstand hinweisen müssen.

Besondere Firmenbildungsvorschriften außerhalb des Handels- und Gesellschaftsrechts, die einem erhöhten Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs dienen (zB § 94 Abs. 1 BWG: „Geldinstitut“, „Kreditinstitut“, etc), bleiben von diesen Bestimmungen unberührt.

         ee.  Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten

Bereits bisher besteht für Kapitalgesellschaften die Pflicht zur Angabe der Rechtsform, des Sitzes und der Firmenbuchnummer auf Geschäftspapieren und Bestellscheinen. Da das Interesse des Rechtsverkehrs an diesen Informationen und ihre damit verbundene leichtere Zugänglichkeit im Firmenbuch nicht rechtsformspezifisch ist, soll die Pflicht zu diesen Angaben auf alle protokollierten Unternehmer und in Entsprechung des Art. 4 der Publizitätsrichtlinie 68/151/EWG idF der Änderungsrichtlinie 2003/58/EG auch auf Webseiten ausgeweitet werden.

c.      Unternehmensübergang und Nachhaftungsbegrenzung

Die Regelungen der geltenden §§ 25 ff HGB finden sich zwar im systematischen Zusammenhang mit dem Firmenrecht, reichen aber in ihrem Anliegen darüber hinaus. Es handelt sich um unternehmensrechtliche Bestimmungen, die die Kontinuität des Unternehmens als Sondervermögen betreffen. Bisher regelt § 25 HGB für den Fall des rechtsgeschäftlichen Unternehmensübergangs unter der Voraussetzung der Firmenfortführung die Haftung des Erwerbers für im Unternehmensbetrieb begründete Verbindlichkeiten sowie das Schicksal unternehmensbezogener Forderungen im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge, ändert jedoch nichts am Fortbestand eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Veräußerer und dem Dritten. Typischerweise entspricht es jedoch den Interessen aller Beteiligten, das Unternehmen als „lebenden Organismus“ zu erhalten und bereits begründete Rechtsverhältnisse mit dem jeweiligen Unternehmensinhaber fortzuführen; dies umso mehr, als der Veräußerer nach erfolgtem Unternehmensübergang Leistungen häufig auch nicht mehr erbringen kann. Diesem Anliegen stehen jedoch schuldrechtliche Erwägungen entgegen, können gegenwärtig doch weder Verbindlichkeiten noch Parteistellungen ohne Zustimmung des Dritten übertragen werden. Gerade bei Unternehmen mit „Massenkunden“ kann dieses Zustimmungserfordernis einen Unternehmensübergang ganz erheblich erschweren, ohne dass in jedem Fall berechtigte Interessen Dritter am Fortbestand des Rechtsverhältnisses mit dem Veräußerer gegeben sind. Die Rechtsprechung hat sich in dieser Frage bisher häufig mit der – nicht ganz unproblematischen - Annahme schlüssig vereinbarter Vertragsübernahmen beholfen.

Um Unternehmensübergänge künftig zu erleichtern, wird daher in § 38 eine dispositive Regel vorgeschlagen, die den Unternehmenserwerber mangels anderer Vereinbarung mit dem Veräußerer in alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse des Unternehmensveräußerers eintreten lässt. Diese Rechtsfolge soll nun - in Abkehr vom Ministerialenwurf - nicht mehr an die Firmenfortführung durch den Erwerber geknüpft werden, ist dieses Merkmal doch auch in vergleichbaren Konstellationen keine Voraussetzung für eine Vertragsübernahme; es ist nicht zuletzt im Begutachtungsverfahren erneut auf berechtigte Kritik gestoßen (s. Schuhmacher in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 38). 

Zur Wahrung allfälliger gegenläufiger Interessen des Dritten wird diesem zugleich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Widerspruchsrecht eingeräumt. Zudem soll der Veräußerer dem Dritten grundsätzlich für Altverbindlichkeiten, die bis zum Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden, forthaften (§ 38 Abs. 1 iVm § 39). In Anlehnung an das deutsche NachhaftungsbegrenzungsG wird damit auch den Interessen des Veräußerers, in dieser Konstellation nicht unbegrenzt für Altverbindlichkeiten fortzuhaften, Rechnung getragen. Für das vergleichbare Problem bei Ausscheiden eines Komplementärs aus einer Personengesellschaft enthält § 160 eine ähnliche Regelung. Die in Lehre und Rechtsprechung strittige und mit ganz unterschiedlichen Ergebnissen beantwortete Frage, wie lange ein Veräußerer bzw. ein ausscheidender Gesellschafter für nach Ablauf von fünf Jahren fällig werdende Verbindlichkeiten weiter zu haften hat (s. nur Schuhmacher in Straube, HGB3, § 26 Rz 6), sollte damit gesetzlich geklärt sein.

4.     Recht der Personengesellschaften

In Anknüpfung an die bestehenden Kaufmannstatbestände ist die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft gegenwärtig vom Betrieb eines Vollhandelsgewerbes abhängig (§§ 105, 161 HGB). Der weite Unternehmensbegriff muss konsequenter Weise dazu führen, den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die OHG und KG entsprechend zu erweitern. Diese Erweiterung wirkt sich auch auf das bisherige Recht der Erwerbsgesellschaften aus. Ferner berührt der weite Grundtatbestand des UGB zentrale Fragen der Gründung von Personengesellschaften.

a.      Name

Angesichts des Umstandes, dass das UGB auf Grund der Öffnung seines Grundtatbestands nicht nur den Begriff des „Kaufmanns“, sondern auch den des „Handels“ aufgibt, charakterisiert der Ausdruck „offene Handelsgesellschaft“ diese Gesellschaftsform nicht mehr in zutreffender Weise. Es sollte daher grundsätzlich in Hinkunft nicht von „offener Handelsgesellschaft“, sondern von „offener Gesellschaft“ gesprochen werden. Hingegen kann der Ausdruck „Kommanditgesellschaft“ bestehen bleiben. Lediglich von bereits bestehenden offenen Handelsgesellschaften soll der eingebürgerte Rechtsformzusatz „OHG“ weiterhin geführt werden dürfen.

b.     Anwendungsbereich

Anders als offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften nach dem HGB sollen offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften nach dem UGB für jede, freilich erlaubte, Tätigkeit gegründet werden dürfen, sodass sie insbesondere sowohl zu gewerblichen, beruflichen, sonstigen wirtschaftlichen oder bloß vermögensverwaltenden wie auch zu ideellen Zwecken zur Verfügung stehen. Damit wird nicht nur der im Zuge der deutschen HGB-Reform geschaffenen Möglichkeit gefolgt, offene Handelsgesellschaften unter anderem auch für die Verwaltung eigenen Vermögens zu öffnen (§ 105 Abs. 2 dHGB). Es wird darüber hinaus auch wertungsmäßig die Parallele zu den Kapitalgesellschaften hergestellt, die ebenfalls zu jedem unternehmensbezogenen, aber auch ideellen Zweck gegründet werden können. Im Detail darf dazu auf die Erläuterungen zu § 105 in der vorgeschlagenen Fassung verwiesen werden. Für eingetragene Erwerbsgesellschaften bleibt damit künftig kein Raum, bereits bestehende Erwerbsgesellschaften sollen - von der Richtigstellung ihres Rechtsformzusatzes abgesehen - jedoch zu keinen Änderungen gezwungen werden und davon unberührt bleiben. Die namentlich für die freien Berufe und für land- und forstwirtschaftliche eingetragene Erwerbsgesellschaften maßgeblichen Sonderbestimmungen, insbesondere jene, die die Firmenbildung und die Rechnungslegung betreffen (§§ 19 ff und 189 des Entwurfes), können damit in das UGB übernommen werden.

c.      Rechtsfähigkeit und Prinzip der Gesamthandschaft

Die Frage, ob offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften bereits durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags und Aufnahme der Geschäftstätigkeit entstehen sollen, hängt aufs engste mit der Rechtsnatur dieser Gesellschaften zusammen.

Der Entwurf stellt klar, dass die offenen Gesellschaften und Kommanditgesellschaften als solche rechtsfähig, also Träger von Rechten und Pflichten, sind. Dabei handelt es sich nicht bloß um eine auf spezielle Aktivitäten beschränkte, sondern um eine umfassende Rechtsfähigkeit. Ob man angesichts des Umstands, dass die Komplementär-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben, die Gesellschaft also nicht für sich allein „passiv vermögensfähig“ ist, offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften eben deshalb nicht zu den juristischen Personen zählt oder sie ungeachtet dessen als solche betrachtet, ist letztlich eine theoretische Frage (vgl. hiezu Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation [2001] 5 ff mwN; F. Bydlinski, Die Verantwortung juristischer Personen in der Gesellschaft, in: Götz/Seifert [Hrsg], Verantwortung in Wirtschaft und Gesellschaft [2000] 21). Für die praktischen Konsequenzen versucht der Entwurf  - unbeschadet dieses unterschiedlichen wissenschaftlichen Verständnisses - die angesichts der Formulierung des § 124 HGB einerseits und des Art. 7 Nr. 9 EVHGB andererseits bestehenden Zweifelsfragen über die Reichweite der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften zu beseitigen (s. Krejci in Krejci/K.Schmidt, 43 ff): Die Gesellschaft selbst soll über eine umfassende Rechtsfähigkeit, die alle Rechte und Pflichten einer juristischen Person erfasst (§ 26 ABGB), verfügen, dies freilich mit der Besonderheit, dass nicht nur die Gesellschaft mit ihrem eigenen Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftsgläubigern haftet, sondern der Haftungsfonds um das Privatvermögen der (Komplementär-)Gesellschafter erweitert ist.

Diese Gesellschafterhaftung stellt freilich nur ein Teilelement dessen dar, was üblicherweise mit der Charakterisierung der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft als „Gesamthandschaft“ zum Ausdruck gebracht wird. Damit ist nicht etwa „Gesamthandeigentum“ gemeint, sondern der Umstand, dass die Komplementär-Gesellschafter selbst die Geschäfte der Gesellschaft führen und die Gesellschaft vertreten (Selbstorganschaft) und der Bestand der Gesellschaft aufs engste mit eben jenen konkreten Individuen verbunden ist, die sich gesellschaftlich zusammengeschlossen haben. Ein weiteres Element der „Gesamthandschaft“ liegt darin, dass der einzelne Gesellschafter nicht allein über seinen Gesellschaftsanteil verfügen kann und darf. Dass die offene Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft – nicht anders, als dies die modernere Lehre schon zur Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft vertritt (vgl. Dellinger aaO; Krejci in Krejci/K.Schmidt aaO) – als umfassend rechtsfähig anerkannt werden sollen, ändert nichts am inneren Aufbau dieser Gesellschaften, somit auch nichts am Prinzip der „Gesamthandschaft“ und damit an all jenen wesentlichen Elementen, die auch für die steuerrechtliche Beurteilung dieser Gesellschaften und ihrer Gesellschafter als „Mitunternehmer“ maßgeblich sind.

d.     Gründungssystem

Sind die offene Gesellschaft und Kommanditgesellschaft rechtsfähig, so ist zwischen Errichtung und Entstehung der Gesellschaft zu unterscheiden, wobei kein Zweifel daran besteht, dass die Gesellschaft mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags errichtet ist. Sehr wohl aber stellte sich für den Entwurf die Frage, von welchen Umständen die Entstehung der Gesellschaft als rechtsfähiges Gebilde abhängen soll.

Schon nach bisher geltendem Recht kommt der Firmenbucheintragung von offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 2 HGB betreiben, konstitutive Wirkung zu. Gleiches gilt für solche Gesellschaften, die ein Vollhandelsgewerbe anstreben, sofern sie noch vor Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in das Firmenbuch eingetragen werden. Konstitutiv ist überdies die Eintragung eingetragener Erwerbsgesellschaften. Nur jene offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die schon vor der Firmenbucheintragung eine vollkaufmännische grundhandelsgewerbliche Tätigkeit nach § 1 HGB aufgenommen haben, entstehen bereits durch die Aufnahme dieser Tätigkeit und nicht erst mit ihrer Registrierung. In Zukunft erfahren die Grundhandelsgewerbe keine andere rechtliche Behandlung als andere unternehmerische Tätigkeiten. Dies führt zur Frage, ob man in Hinkunft entweder alle offenen Gesellschaften allein durch die Aufnahme ihrer Tätigkeit entstehen lässt oder ob die Eintragung generell konstitutiv wirken soll.

Da nach bisher geltendem Recht die Mehrzahl der rechtsfähigen Personengesellschaften erst mit konstitutiver Eintragung in das Firmenbuch entsteht und überdies die einzige Gruppe, die bisher zu ihrer Entstehung keine konstitutive Eintragung erfordert, in Zukunft im allgemeinen Unternehmensbegriff aufgeht, liegt es nahe, schon deshalb von einer konstitutiven Eintragung auszugehen. Weiters kann nur auf diese Weise zwischen den nicht rechtsfähigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts und den offenen Gesellschaften und Kommanditgesellschaften unterschieden werden. Ein dritter Grund ist darin zu sehen, dass das vom Publikum nicht nachvollziehbare publizitätslose Entstehen eines rechtsfähigen Gebildes eine störende Belastung des Geschäftsverkehrs darstellt. Aus diesem Grund hat sich der Gesetzgeber auch im Zuge der Neuregelung des Vereinsrechts zu einem klaren Bekenntnis zum Normativsystem entschlossen und ist der privatrechtlichen Lehre und Judikatur des OGH, wonach ideelle Vereine ohne staatliche Mitwirkung als Rechtsperson entstehen, nicht gefolgt (§ 2 VerG 2002; s. Krejci/S.Bydlinski/Rauscher/Weber-Schallauer, VerG Komm § 2 Rz 25). In Zukunft sollen offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften als solche daher erst mit ihrer Eintragung in das Firmenbuch entstehen.

e.      Einlagen, Gewinn und Verlust

Das HGB geht vom Grundsatz variabler Gesellschaftereinlagen („bewegliche Kapitalkonten“) aus. Einzahlungen und Entnahmen der Gesellschafter führen nach diesem System zu Änderungen der Kapitalanteile. Dieses vom Gesetzgeber im Zweifel vorgesehene Regelungsmodell ist in der Praxis weder üblich noch vorteilhaft. Der Entwurf beabsichtigt daher, das UGB in diesem Punkt den praktischen Gepflogenheiten fixer Kapitalkonten anzupassen, wählt dafür aber – da nicht alle Personengesellschaften rechnungslegungspflichtig sind – eine „bilanzierungsneutrale“ Diktion: Vorgeschlagen wird, dass mangels anderer Vereinbarung die Höhe der vereinbarten Einlage eines Gesellschafters für das Ausmaß seiner Beteiligung an der Gesellschaft maßgeblich ist; kann eine solche nicht festgestellt werden, gelten die Gesellschafter im Zweifel zu gleichen Teilen beteiligt (§ 109 in der vorgeschlagenen Fassung). Daran wird in der Folge vor allem die Gewinn- und Verlustberechnung (§§ 121, 168) sowie die Verteilung des Liquidationserlöses (§ 155) geknüpft.

Kommanditisten sollen unter Berücksichtigung ihrer beschränkten Haftung im Wesentlichen die gleiche Stellung wie Komplementäre haben. Spätere Gewinne sind vorerst dazu zu verwenden, die dem Kommanditisten zugerechneten Verluste wieder bis zur Höhe seiner Pflichteinlage aufzufüllen. Erst wenn dies erreicht ist, sollen dem Kommanditisten wieder Ansprüche auf Gewinnausschüttung zukommen.

f.      Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten

Der Entwurf schlägt weiters vor, den Sorgfaltsmaßstab der „diligentia quam in suis“ (Art. 7 Nr. 3 EVHGB; § 180 Abs. 2 HGB) als systemfremd aufzuheben. Dem ABGB ist die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten fremd. Sofern sich jemand sehenden Auges in ein Rechtsverhältnis mit einer unzuverlässigen Person begibt, wird ihm gegebenenfalls ein ihn belastendes Auswahlverschulden entgegengehalten werden können, wenn er den vollen Schaden aus einer solchen typischen Sorglosigkeit geltend macht. Dafür bedarf es aber nicht der Einrichtung der „diligentia quam in suis“, die im Übrigen schon bisher ihre Grenze bei grob fahrlässigem Verhalten findet.

g.     Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Die deutsche Handelsrechtsreform hat zum Zweck der Stärkung des Fortbestands der Gesellschaft die Auflösungstatbestände reduziert und statt dessen Tatbestände des Ausscheidens des Gesellschafters festgelegt (§ 131 dHGB). Nach eingehender Erwägung dieser Problematik folgt der Entwurf der deutschen Lösung nicht (vgl. auch K. Schmidt in Krejci/K. Schmidt, 133 ff). Denn an die Stelle von Auflösungstatbeständen der Gesellschaft Ausscheidenstatbestände zu setzen, wäre in Hinblick auf den Fortbestand der Gesellschaft dann nicht zielführend, wenn sich die Gesellschaft die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters wirtschaftlich gar nicht leisten kann. In einem solchen Fall würde das Ausscheiden eines Gesellschafters selbst dann zur Auflösung der Gesellschaft führen, wenn diese an sich infolge bloßen Ausscheidens des Gesellschafters fortbestünde. Sie würde das Ausscheiden dennoch wirtschaftlich nicht „überleben“. Umgekehrt werden die Gesellschafter einer wirtschaftlich starken Gesellschaft, die die Abfindung eines Gesellschafters unschwer finanzieren kann, auch bei Vorliegen eines Auflösungstatbestandes die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Entscheidend ist in solchen Fällen nur, dass für den Beschluss die Mitwirkung der übrigen Gesellschafter genügt und diese nicht auch auf die Zustimmung jenes Gesellschafters angewiesen sind, der den Auflösungstatbestand verwirklicht. Der Entwurf hält daher mit leichten Modifikationen an den bisherigen Auflösungstatbeständen fest.

h.     Liquidation

Der Entwurf schließt sich der Kritik der Lehre an und hebt die Beschränkung der Vertretungsmacht der Liquidatoren auf „ihren Geschäftskreis“ auf (s. § 149 in der vorgeschlagenen Fassung). Damit sollen die Liquidatoren nun keineswegs ermutigt werden, über ihren Geschäftskreis hinaus tätig zu sein. Geschäfte, die dennoch den Geschäftskreis der Liquidatoren überschreiten, vorweg nichtig sein zu lassen, verunsichert jedoch den Geschäftsverkehr über Gebühr. Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertreter soll daher auch für Liquidatoren gelten.

5.     Rechnungslegung

Der vorgeschlagene Grundtatbestand erfordert es, auch die Eingangsschwelle für die handelsrechtliche Rechnungslegung neu festzulegen.

Das HGB geht gegenwärtig davon aus, dass nur Vollkaufleute nach § 1 HGB bzw alle gewerblichen Unternehmer, die den Größenkriterien des § 2 HGB entsprechen, den Vorschriften über die handelsrechtliche Rechnungslegung unterliegen (§ 189 HGB idgF). Das UGB kennt in seinem Grundtatbestand keine vergleichbaren Größenkriterien, sondern erfasst alle Unternehmer. Da es aber unsachgemäß wäre, die handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften auch für Kleinunternehmer gelten zu lassen, waren rechnungslegungsspezifische Größenkriterien zu suchen, bei deren Überschreiten diese Form der Eigenkontrolle eines Unternehmers betriebswirtschaftlich sinnvoll und notwendig erscheint.

Von der bisherigen Orientierung am Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes wurde nicht zuletzt wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten dieses Tatbestands Abstand genommen. Statt dessen bot es sich an, die Relationen der im Rechnungslegungsrecht bereits vorhandenen Kriterien für die unterschiedlichen Größenklassen (§ 221 HGB) zum Vorbild für eine Umschreibung der Eingangsschwelle zu nehmen. Im Ministerialentwurf wurde deshalb vorgesehen, die Rechnungslegungspflicht an das Überschreiten von entweder 600.000 Euro Umsatzerlösen oder fünf ganztägig beschäftigen Arbeitnehmern zu knüpfen. Aufgrund der im Begutachtungsverfahren dazu geäußerten Kritik soll vom Überschreiten einer bestimmten Arbeitnehmerzahl abgesehen werden. Dafür wird der Umsatzerlös-Schwellenwert in Annäherung an das steuerbilanzrechtliche Größenkriterium auf  Euro 400.000 herabgesetzt. Dies nähert die Bilanzierungspflichten ein Stück weit an die entsprechenden Vorgaben der BAO an. 

In Anlehnung an die steuerrechtliche Differenzierung zwischen Einkünften aus selbständiger Arbeit (freie Berufe), Gewerbebetrieb und Land- und Forstwirtschaft sollen Angehörige der freien Berufe sowie land- oder forstwirtschaftlich tätige Unternehmer, soweit es sich um Einzelunternehmer oder um offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften handelt, von der Bilanzierungspflicht ausgenommen werden. Eine Ausnahme wird weiters für jene Personen statuiert, die – wenn auch steuerrechtlich gesehen – lediglich außerbetriebliche Einkünfte iSd § 2 Abs. 4 Z 2 EStG 1988 erzielen (s. § 189 Abs. 4 in der vorgeschlagenen Fassung).

6.     Schuld- und sachenrechtliche Sonderbestimmungen des Vierten Buches

Besonderen Reformbedarf weist auch das Vierte Buch des HGB auf: Auf der einen Seite sind die für Handelsgeschäfte angeordneten schuld- und sachenrechtlichen Sonderbestimmungen daraufhin zu überprüfen, ob sie angesichts des einzuführenden Unternehmerbegriffs über die Geschäfte eines Kaufmanns hinaus auch für unternehmensbezogene Geschäfte in jedem Fall sachgerecht sind oder aber eine inhaltliche Anpassung erfordern. Die Bestimmungen müssen dabei grundsätzlich so ausgestaltet werden, dass sie unter dem Aspekt eines einheitlichen Unternehmerbegriffs grundsätzlich auch der Geschäftserfahrung eines Kleinunternehmers Rechnung tragen.

Ungeachtet dieses Anpassungsbedarfs wird das Vierte Buch bereits heute als wenig systematische Anhäufung schuld- und sachenrechtlicher Sonderbestimmungen empfunden, die zum Teil genuin bürgerliches Recht beinhalten und ihren Platz auch im ABGB haben könnten. Zum Teil erscheinen diese Bestimmungen überholt und wertungsmäßig unbefriedigend, sodass bisweilen Forderungen nach ihrer Aufhebung laut geworden sind (siehe dazu Schauer, Zur Reform des österreichischen Handelsrechts, GesRZ 2003, 3ff [7]).

Eine Totalrevision und Neugliederung des Vierten Buchs müsste sich auf alle seine Teile erstrecken und die Frage nach seinem Verhältnis zum Vertragsrecht des ABGB aufwerfen. Eine solche Arbeit kann mit den vorhandenen Mitteln und der zur Verfügung stehenden Zeit derzeit nicht bewältigt werden (vgl. dazu auch K. Schmidt, BGB-Verbraucherrecht und Handelsrecht, in: Schulze/Schulte-Nölke [Hrsg], Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts [2001] 143 [145 f]). Sie erscheint rechtspolitisch aber auch nicht vordringlich. Angestrebt wird sohin eine Adaptierung der geltenden Rechtslage in Hinblick auf den ersten und zweiten Abschnitt des Vierten Buches (Allgemeine Vorschriften, Handelskauf); die Sondervorschriften des dritten bis siebten Abschnitts (Kommissionsgeschäft, transportrechtliche Bestimmungen) sollen von diesen Überlegungen unberührt bleiben.

Die Vorschläge zur Überarbeitung des ersten und zweiten Abschnitts des Vierten Buchs des HGB beruhen dabei auf folgenden Zielsetzungen:

· Überprüfung der allgemeinen Bestimmungen sowie jener des Handelskaufs in Hinblick auf ihre Eignung für einen größenunabhängigen einheitlichen Unternehmertatbestand. In Diskussion stand hier vor allem das Schicksal der nur der Geschäftserfahrung eines Vollkaufmanns entsprechenden Bestimmungen über die Vertragsstrafe, die Bürgschaft (§ 351 HGB), die laesio enormis (§ 351a HGB) und über den derzeit rigorosen Verlust von Gewährleistungsansprüchen bei unterlassener Mängelrüge (§ 377 HGB). Diese „strengen“ Regeln sollen künftig in ihren Rechtsfolgen dergestalt abgeschwächt werden, dass sie für das Geschäftsleben eines jeden Unternehmers unabhängig vom Umfang seines Geschäftsbetriebes adäquat sind. Von der Geltung dieser Bestimmungen für nur im Firmenbuch eingetragene Unternehmer (s. noch § 343 Abs. 3 UGB idF des Ministerialentwurfes) wird Abstand genommen.

· Systematisch richtige Einordnung von Bestimmungen, die materiell bürgerliches Recht enthalten und bereits jetzt analog im bürgerlichen Recht angewendet werden, in das ABGB (etwa die geschuldete Qualität bei der Gattungsschuld nach § 360 HGB) sowie von unternehmensspezifischen Regeln des ABGB in das neue Unternehmensgesetzbuch (etwa der Verzugszinsenregelung des § 1333 Abs. 2 ABGB).

· Harmonisierung unnötiger Differenzierungen in handels- und bürgerlichrechtlichen Regelungen (etwa Verschmelzung der Regeln über den gutgläubigen Eigentums- und Pfandrechtserwerbs nach § 366 HGB und § 367 ABGB).

· Inhaltliche Modernisierung und Aufgabe überholter oder systemwidriger Vorschriften (etwa der Haftung des falsus procurator nach Art. 8 Nr. 11 4. EVHGB).

· Klarstellung bestehender Zweifelsfragen (so der nur rudimentär geregelten Rechtsfolgen der Saldofeststellung beim Kontokorrent nach den §§ 355ff).

· Durchgreifende Rechtsbereinigung (etwa Aufhebung der Bestimmungen über die kaufmännische Pfandverwertung nach den §§ 1219 ff und 1228 ff BGB).

7.     Aufhebung der Vierten Einführungsverordnung

Unter dem Aspekt der Rechtsbereinigung soll auch die „Vierte Einführungsverordnung“ (Vierte Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich vom 24. Dezember 1938, dRGBl 1938 I 1999) nicht nur hinsichtlich ihrer schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen, sondern in der Gesamtheit ihrer noch geltenden Regelungen aufgehoben werden. Auch hier sind zahlreiche Bestimmungen seit langem überholt oder können systematisch unschwer entweder in das UGB oder als allgemeine zivilrechtliche Anliegen in das ABGB transferiert werden. Soweit solche Überführungen zweckmäßig erscheinen, werden sie im vorliegenden Entwurf vorgeschlagen; von der Übernahme aller anderen Bestimmungen soll dagegen Abstand genommen werden.

Das Vorhaben leistet damit einen umfangreichen Beitrag zur Rechtsbereinigung sowie zu erhöhter Rechtsklarheit und Rechtssicherheit.

IV. Gestaltung

Unabhängig von inhaltlichen Änderungen soll jeder Paragraf aus Gründen der Übersichtlichkeit künftig eine eigene Überschrift erhalten. Im Übrigen soll das Reformvorhaben aus legistischer Sicht in herkömmlicher Weise durch Novellierungsanordnungen zu den einzelnen zu ändernden Paragrafen umgesetzt werden. Eine Wiederverlautbarung des (geänderten) Handels- bzw. Unternehmensgesetzbuches wäre der leichteren Erfassbarkeit des neuen Textes zuträglich, müsste allerdings aufgrund mehrerer größerer Lücken in den Paragrafenbezeichnungen des geltenden Gesetzestextes mit einer neuen Durchnummerierung der bestehenden Bestimmungen einhergehen. Im Begutachtungsverfahren wurde dagegen mehrfach auf den für die Praxis besonders hohen Wert „bewusstseinsgefestigter“ Zahlen und Regelungsinhalte hingewiesen. Daher soll das schon im Ministerialentwurf vorgesehene Gestaltungskonzept beibehalten werden.

Bei den Novellierungsanordnungen wird nach folgenden Kriterien vorgegangen:

Sollen innerhalb des HGB bloß aufgrund des neuen Grundtatbestandes Begriffe in bestehenden Bestimmungen ersetzt werden – dies betrifft vor allem den Ausdruck „Unternehmer“ statt „Kaufmann“ -, so wird nur die Ersetzung dieser Begriffe angeordnet, ohne dass die Bestimmung zur Gänze wiedergegeben wird. Erfordert eine Bestimmung weitere Änderungen oder Einfügungen – gleich, ob von Worten, Sätzen oder ganzen Absätzen -, soll aus Gründen der leichteren Lesbarkeit der gesamte Paragraf neu angeordnet werden, wenn die Änderungen oder Einfügungen mehr als die Hälfte der Absätze eines Paragrafen betreffen. Ansonsten erfolgt eine herkömmliche Novellierungsanordnung. Bloße Anfügungen von Absätzen werden stets als solche angeordnet, dort soll von einer kompletten Wiedergabe eines Paragrafen Abstand genommen werden.

V. Kompetenz

Die Zuständigkeit des Bundes stützt sich auf Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG (Zivilrechtswesen).


Besonderer Teil

Zu Artikel I
Änderung des Handelsgesetzbuches

Zu Z 1 (Änderung des Gesetzestitels):

Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HGB führt dazu, dass seine Bezeichnung als „Handelsgesetzbuch“ unzutreffend wird. Der neue Gesetzestitel „Unternehmensgesetzbuch“ bringt zum Ausdruck, dass die reformierte Kodifikation sowohl in organisations- als auch in materiellrechtlicher Hinsicht zivilrechtliche Bestimmungen für Unternehmen enthält.

Zu Z 2 (§§ 1-7 UGB):

Zu § 1 UGB:

Bezüglich der rechtspolitischen Grundsatzentscheidung, den gegliederten Kaufmannsbegriff der §§ 1 bis 7 HGB aufzugeben und den Anwendungsbereich des UGB an das Betreiben eines Unternehmens zu knüpfen, darf auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen (Pkt. III. 2.) verwiesen werden.

§ 1 Abs. 1 definiert zunächst den Unternehmer als jemanden, der ein Unternehmen betreibt. Der Begriff des Unternehmers bezieht sich dabei sowohl auf physische als auch auf juristische Personen einschließlich rechtsfähiger Personengesellschaften, aber auch auf sonstige teilrechtsfähige Gebilde, deren jeweilige Teilrechtsfähigkeit den Betrieb eines Unternehmens erfasst. Der Begriff des „Betreibens“ entspricht jenem, den § 1 HGB schon bisher verwendet, um den Kaufmann dadurch zu kennzeichnen, dass er ein Handelsgewerbe „betreibt“.

Abs. 2 definiert den Begriff des Unternehmens als jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, dies unabhängig von einer Gewinnorientierung. Die Bestimmung entspricht damit bewusst jener des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, sodass das Verständnis dieses Begriffs unschwer auf die von Lehre und Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze und Beiträge gestützt werden kann. Daher liegt eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit vor, wenn planmäßig unter zweckdienlichem Einsatz materieller und immaterieller Mittel, in der Regel unter Mitwirkung einer arbeitsteilig kooperierenden Personengruppe, auf einem Markt laufend wirtschaftlich werthafte Leistungen gegen Entgelt angeboten und erbracht werden. Da die Gewinnorientierung keine zwingende Voraussetzung für professionelles Auftreten im Geschäftsverkehr ist, kommt es auf sie dabei nicht an, wenn sie auch meist mit unternehmerischer Tätigkeit verbunden ist. Die Finanzierung dieser Tätigkeit kann über andere professionell organisierte Quellen (zB Subventionen, Spenden, Mitgliedsbeiträge) erfolgen, sodass auch Non-profit-Organisationen Unternehmen im Sinne des Abs. 2 betreiben können.

Der Unternehmensbegriff ist ferner wie in § 1 Abs. 2 KSchG größenunabhängig, das UGB unterscheidet damit grundsätzlich nicht mehr zwischen „Voll“- und „Minderunternehmern“. Für die näheren Erwägungen zu dieser Grundsatzentscheidung wird auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen, Pkt. III. 2. d., aufmerksam gemacht.

Abs. 3 stellt klar, dass das UGB den Ausdruck „Unternehmer“ geschlechtsneutral verwendet.

Zu § 2 UGB:

§ 2 erklärt bestimmte Rechtsformen zu Unternehmern kraft Rechtsform. Dadurch soll das hinter zahlreichen Sondergesetzen (s etwa § 6 HGB iVm § 3 AktG, § 61 Abs. 3 GmbHG, § 1 Abs. 3 GenG, §§ 27, 63 Abs. 1 VAG; § 1 Abs. 1 SpG; § 1 Abs. 2 EWIVG; § 1 Abs. 2 BundesbahnG 1992, § 1 Abs. 4 ORF-G) erkennbare Prinzip, bei bestimmten Rechtsformen nicht zusätzlich nach der Art ihrer Tätigkeit fragen zu müssen, um sie als Unternehmer erkennen zu können, auf eine breitere Basis gestellt werden. Zu den damit verbundenen Veränderungen bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit wird auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen (Pkt. III. 2. e.) verwiesen. 

Hinsichtlich offener Gesellschaften und Kommanditgesellschaften war im Ministerialentwurf noch vorgesehen, auch sie wegen ihrer Rechtsform und somit unabhängig von ihrer Tätigkeit als Unternehmer gelten zu lassen.

Aufgrund der in § 105 vorgeschlagenen Öffnung der Personengesellschaften für jeden erlaubten Zweck hätte dies jedoch zur Folge, dass auch nichtunternehmerisch tätige eingetragene Personengesellschaften per se als Unternehmer anzusehen wären und dadurch dem Verbraucherschutz, der nicht in jedem Fall auf natürliche Personen abstellt, entzogen werden könnten. Das noch im Ministerialentwurf angestrebte Ziel, im Firmenbuch eingetragene Rechtsträger jedenfalls als Unternehmer anzusehen, kann daher nicht lückenlos verfolgt werden. Im Rahmen von offenen Gesellschaften sowie Kommanditgesellschaften ist daher weiterhin danach zu differenzieren, ob sie eine unternehmerische Tätigkeit ausüben oder als Konsumenten auftreten. Dies stellt für sie auch die Parallelität der Anwendung des UGB zu § 1 Abs. 2 KSchG her.

Auch Privatstiftungen sollen – entgegen dem Vorschlag des Ministerialentwurfes – nicht schon aufgrund ihrer Rechtsform als Unternehmer gelten. Wenn sie auch von Gesetzes wegen strukturell so ausgestaltet sind wie es auch unternehmerischer Verantwortung entspricht (Pflicht zur Rechnungslegung [§ 18 PSG], zur Abschlussprüfung [§ 21 PSG] und ab bestimmten Schwellenwerten Aufsichtsratspflicht [§ 22 PSG]), dürfen sie grundsätzlich nicht für gewerbsmäßige Tätigkeiten eingesetzt werden, die über eine bloße Nebenbeschäftigung hinausgehen. Das UGB soll auf eine Privatstiftung daher nur so weit Anwendung finden, als sie eine unternehmerische Tätigkeit verfolgt.

Die Ergänzung der Rechtsformen um die Europäische Gesellschaft (SE) trägt dem Inkrafttreten des SE-Gesetzes mit 8. Oktober 2004 Rechnung, jene um die Europäische Genossenschaft (SCE) der Verordnung des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (s. Art 80 der VO iVm § 907 Abs. 1 Satz 2 UGB).

Zu § 3 UGB:

§ 3 hat die Behandlung einer zu Unrecht im Firmenbuch eingetragenen Person zum Gegenstand, die unter ihrer Firma auftritt, tatsächlich aber kein Unternehmen (mehr) betreibt. Für sie soll primär der Grundgedanke des geltenden § 5 als eine der praktisch wichtigsten Bestimmungen zum Geltungsbereich des Handelsrechts (s. Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 5 Rz 3; Straube, HGB, § 5 Rz 2) fortgeschrieben werden. Die geltende Bestimmung regelt, inwieweit sich der Rechtsverkehr auf die (unrichtige) Eintragung einer Firma und damit auf die Eigenschaft einer Person als Vollkaufmann berufen kann. Auch wenn künftig jede selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 1 die Unternehmereigenschaft vermittelt und es daher auf das in § 5 HGB idgF erwähnte Tatbestandsmerkmal des Betriebes eines Gewerbes nicht mehr ankommen kann, ist es denkbar, dass jemand seine Firma zu Unrecht verwendet, ohne dauerhaft unternehmerisch tätig zu sein. Der vorgeschlagene § 3 will dafür Vorsorge treffen, dass eine solche Person dem UGB unterstellt wird, auch wenn sie kein Unternehmen (mehr) betreibt. Dadurch sollen im Dienste der Rechtsklarheit Unsicherheiten darüber vermieden werden, ob auch alle Merkmale des Unternehmerbegriffs im Sinne des § 1 erfüllt sind. Der Anwendungsbereich dieser Verkehrsschutzbestimmung bezieht sich damit auf die Fälle, in denen durch die Verwendung einer eingetragenen Firma entgegen den Tatsachen der Eindruck einer unternehmerischen Tätigkeit erweckt wird.

Auf die im Ministerialentwurf noch vorgesehene Definition des Einzelunternehmers als Komplementärbegriff zum Unternehmer kraft Rechtsform soll mangels eigenständiger normativer Bedeutung verzichtet werden. Dies ändert nichts daran, dass sich der Begriff des Einzelunternehmers nicht nur auf natürliche, sondern auch auf juristische Personen oder Mitunternehmer in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezieht. Ob beispielweise die Tätigkeit von Vereinen vom UGB erfasst ist, hängt daher davon ab, ob der Verein unternehmerisch im Sinn des § 1 tätig ist oder nicht.

Zu den §§ 4 und 5 UGB:

Vorgeschlagen wird, den jeweiligen Anwendungsbereich der fünf Bücher des UGB gleich zu Beginn des Gesetzes festzuhalten.  

Im Ministerialentwurf war dazu vorgesehen, das gesamte UGB mit grundsätzlicher Ausnahme der freien Berufe und der land- oder forstwirtschaftlich tätigen Unternehmer zunächst auf alle Unternehmer für anwendbar zu erklären. Gleichzeitig war aber der jeweilige Anwendungsbereich der praktisch wichtigen folgenden drei Bücher anders umschrieben. Zurecht wurde im Begutachtungsverfahren darauf hingewiesen, dass dies in der Rechtsanwendung dem Verständnis des UGB in hohem Maß abträglich sei. Die vorgeschlagenen §§ 4 und 5 sollen daher ein Mehr an Rechtsklarheit schaffen.

Zu § 4 UGB:

Zur grundsätzlichen Entscheidung, die Vertreter der freien Berufe sowie land- oder forstwirtschaftlich tätige Unternehmer von Teilen des Anwendungsbereiches des Unternehmensgesetzbuches auszuschließen, darf auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen, Pkt. III. 2. b. verwiesen werden.

In Abs. 2 soll sich das Verständnis der freien Berufen im Übrigen weiterhin nach der Verkehrsauffassung richten, wie sie sich in Abgrenzung zur „gewerblichen“ Tätigkeit eines Kaufmanns herausgebildet hat (s. Straube in Straube, HGB, § 1 Rz 14f; Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 1, Rz 6f). Daher sind darunter vor allem solche Berufe zu verstehen, die überwiegend wissenschaftlichen, künstlerischen, religiösen, sozialen, lehrenden, heilenden oder rechtswahrenden Charakter haben und in der Regel, jedoch nicht zwingend, eine gewisse höhere Bildung voraussetzen.

Diskutiert wurde, für diesen Anwendungsbereich des UGB hinsichtlich der freien Berufe allenfalls danach zu differenzieren, ob ihre Angehörigen in selbständigen, gesetzlich eingerichteten Kammern erfasst sind, und sie nur in diesem Fall vom Unternehmerbegriff auszunehmen. Dies soll jedoch nicht aufgegriffen werden: Dafür wurde zwar vorgebracht, dass den mit den organisationsrechtlichen Bestimmungen des UGB verfolgten Regelungsanliegen ohnedies durch berufsrechtliche Sonderbestimmungen entsprochen werde. Da dieser Befund jedoch nur auf einen Teil der freien Berufe mit eigenem Berufs- und Standesrecht zutrifft, erscheint das Kriterium der „Verkammerung“ als solches nicht geeignet, um es für eine Differenzierung zwischen unternehmerischen und nicht-unternehmerischen freien Berufen heranzuziehen.

Hinsichtlich der Land- und Forstwirte (Abs. 3) ist hervorzuheben, dass hier nicht mehr zwischen der eigentlichen land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit und einem land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe unterschieden werden soll. Diese Differenzierung findet sich gegenwärtig noch in § 3 HGB, der den Land- und Forstwirten zwar verbietet, sich mit dem land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb ins Firmenbuch eintragen zu lassen, es ihnen aber ermöglicht, durch Registrierung des damit verbundenen Nebengewerbes die Kaufmannseigenschaft zu erwerben. Da damit unnötige Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden sind (s. Rebhahn in Jabornegg, HGB, § 3 Rz 3f), soll von dieser Unterscheidung Abstand genommen werden. Sie ist im Übrigenauch der deutschen Parallelregelung des § 3 dHGB seit 1976 nicht mehr bekannt (s. Bokelmann in Münchener Kommentar zum HGB, § 3 Rz 2f).

Mit den Abs. 2 und 3 wird für Angehörige der freien Berufe sowie der Land- und Forstwirtschaft die Option geschaffen, sich auf freiwilliger Basis ins Firmenbuch eintragen zu lassen und sich damit dem Ersten Buch zu unterstellen. Da auch sonstigen Einzelunternehmern, die zur Protokollierung nicht verpflichtet sind, eine Eintragungsoption eingeräumt wird (§ 8 Abs. 1), erschiene es für beide Personengruppen nicht gerechtfertigt, sie von den damit verbundenen unternehmensrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, in der Folge freilich auch Pflichten, zur Gänze auszuschließen – dies insbesondere, wenn man bedenkt, dass sich zum einen nicht alle freiberuflich tätigen Personen für ihre Berufsausübung auf entsprechende berufs- oder standesrechtliche Sonderregelungen stützen können und zum anderen von bestehenden Möglichkeiten der firmenbuchrechtlichen Protokollierung im Bereich der Land- und Forstwirtschaft (s. § 3 Abs. 2 HGB idgF) nicht abgegangen werden soll. Auch für sie mag es nämlich von Interesse sein, eine registrierte und geschützte Firma zu führen, einen Prokuristen mit klar umrissener Vollmacht zu bestellen und anderes mehr. Konsequenterweise muss die Registrierung im Firmenbuch dann dazu führen, dass sich der Eingetragene dadurch zur Gänze den Rechtsfolgen des Ersten Buches unterstellt. Zugleich wird erreicht, dass die mit einer Firmenbucheintragung einhergehenden Rechte und Pflichten auf protokollierte Personen gleichermaßen zur Anwendung kommen.

Dass das Erste Buch auch dann Anwendung findet, wenn die Ausübung des freien Berufes oder der Betrieb des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens im Rahmen einer offenen Gesellschaft (OG) oder Kommanditgesellschaft ausgeübt wird, bedarf daneben keiner eigenen Erwähnung, da die Anwendung der Sonderbestimmung für freie Berufe, Land- oder Forstwirte davon abhängt, dass die Berufsausübung als Einzelunternehmer erfolgt. Die Besonderheiten, die gegenwärtig mit den eingetragenen Erwerbsgesellschaften verbunden sind, sollen dabei auch im UGB erhalten bleiben (s. etwa § 19 Abs. 1 Z 4; für die Rechnungslegungsvorschriften s. § 189 Abs. 4).

Zu § 5 UGB:

§ 5 verweist in Bezug auf den Anwendungsbereich der übrigen Bücher auf die jeweiligen Bestimmungen.

Zu § 6 UGB:

Die Bestimmung übernimmt § 7 HGB idgF, erhält eine Überschrift und wird an den neuen Grundtatbestand angepasst. 

Zu § 7 UGB:

Die Bestimmung übernimmt § 8 HGB idgF einschließlich der Abschnittsüberschrift.

Zu Z 3:

Die Bestimmung hebt an dieser Stelle die Abschnittsüberschrift auf (s. zu § 7).

Zu Z 4 (§ 8 UGB):

Die Bestimmung behandelt das Recht bzw. die Verpflichtung von Unternehmern, sich firmenbuchgerichtlich registrieren zu lassen. Mit Abs. 1 werden nach § 189 zur Rechnungslegung verpflichtete natürliche Personen aus Publizitätsgründen verpflichtet, sich im Firmenbuch protokollieren zu lassen (zur grundsätzlichen Entscheidung dafür s. Pkt. III. 3.a.aa. des Allgemeinen Teils der Erläuterungen). Ob sie dabei alleine oder als Mitunternehmer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihre unternehmerische Tätigkeit ausüben und die Bilanzierungsgrenzen des § 189 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 überschreiten, soll für die Anwendbarkeit der Bestimmung keinen Unterschied machen. Die GesbR selbst ist mangels Rechtsfähigkeit daneben kein eintragungsfähiges Rechtssubjekt. Da während des in § 189 Abs. 2 Z 1 und Z 2 1. Fall genannten Beobachtungszeitraumes noch keine Bilanzierungspflicht besteht, tritt die Protokollierungspflicht im Falle des qualifizierten Überschreiten des Schwellenwertes frühestens ab dem zweiten, ansonsten ab dem vierten Geschäftsjahr ein (die Protokollierungspflicht dagegen schon bei prognostiziertem Überschreiten eintreten zu lassen hätte allzu leicht Unsicherheiten über ihr Bestehen zur Folge). Durch die Beschränkung der Bestimmung auf natürliche Personen werden andere Einzelunternehmer von der Registrierungspflicht ausgenommen. Unternehmerisch tätige Vereine, deren Publizität bereits mit der Aufnahme in das Vereinsregister erreicht wird, oder juristische Personen des öffentlichen Rechts unterliegen ihr daher nicht.

Allen anderen Einzelunternehmern soll die Eintragung dagegen freigestellt werden, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum ihnen der Zugang ins Firmenbuch und die damit verbundene Publizität verwehrt sein sollte. Dies betrifft zum einen jene unternehmerisch tätigen natürlichen Personen, die den Schwellenwert des § 189 Abs. 2 nicht überschreiten, kann doch auch bei kleineren Unternehmern der Bedarf gegeben sein, die unternehmerische Tätigkeit von der privaten nach außen hin erkennbar zu trennen. Von der Eintragungsoption werden aber auch Einzelunternehmer, die keine natürlichen Personen sind (etwa Vereine oder die öffentliche Hand), erfasst. Die daraus resultierenden Möglichkeiten, etwa die von § 37 UGB geschützte Führung einer werbewirksamen Firma, die Erteilung einer Prokura oder die firmenbuchrechtliche Ersichtlichmachung von Haftungsbeschränkungen bei Unternehmensveräußerungen, stellen sich für sie dann als Gestaltungsoption dar.

Die Eintragung kann stets nur deklarativ wirken, da es nicht in das Belieben des Einzelunternehmers gestellt werden soll, sich den ordnungspolitischen Anliegen des Unternehmerrechts zu unterwerfen.

Für nicht protokollierungspflichtige Einzelunternehmer muss mit ihrer Entscheidung zur freiwilligen Eintragung spiegelbildlich auch das Recht auf Löschung verbunden sein, wenn sie daran kein Interesse mehr haben. (Auch vor Inkrafttreten des HGB eingetragenen Einzelunternehmern soll diese Option offenstehen.) Aufgrund der Publizitätswirkung von § 15 sollten daraus auch keine Nachteile für die Sicherheit des Geschäftsverkehrs zu besorgen sein. Die Möglichkeit amtswegiger Löschungen bei Erlöschen der Firma (s. § 30 Abs. 2 in der vorgeschlagenen Fassung) bleibt davon unberührt.

Eine generelle Aussage über die Firmenbucheintragung von Unternehmern kraft Rechtsform, unternehmerisch tätigen offenen Gesellschaften oder Kommanditgesellschaften sowie von sonstigen Rechtsträgern wird hier nicht getroffen. Dafür sind die jeweiligen Sonderbestimmungen maßgeblich (Abs. 2).

Die Absätze 1 und 2 befriedigen jedoch die Informationsinteressen des Rechtsverkehrs für den Fall nicht, dass sich mehrere Personen zum Betrieb eines größeren (dh. den Schwellenwert des § 189 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 überschreitenden) Unternehmens zusammenschließen und sich dazu einer Personengesellschaft bedienen wollen. Erwogen wurde zunächst, ihnen die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer eingetragenen Personengesellschaft zur Wahl zu stellen. Das Auftreten der Gesellschafter als GesbR würde jedoch mit keinen von Gesetzes wegen vorgesehenen Publizitätswirkungen einhergehen, da die Gesellschaft als solche im Firmenbuch nicht eintragbar ist und der Mindestinformationsstandard auf Geschäftsbriefen (§ 14) nur für eingetragene Unternehmer verpflichtend ist. Alternativ käme eine Eintragungspflicht der einzelnen, den Schwellenwert des § 189 überschreitenden Gesellschafter in Betracht. Dies würde jedoch eine Reihe von Fragen darüber aufwerfen, ob bestimmte Eintragungen dann dem einzelnen Gesellschafter oder der GesbR zugeordnet werden sollen (zulässiger Firmenwortlaut, Prokurabestellung, uä.), ob ein schon eingetragener Gesellschafter zusätzlich als Mitgesellschafter der GesbR einzutragen ist und ähnliches mehr. Bei Eintragung des Gesellschafters als Einzelunternehmer würde wiederum der irrige Eindruck entstehen, dass er selbst ein Unternehmen betreibt, obwohl der Betrieb nur durch alle Gesellschafter gemeinsam erfolgt. Aus diesem Grund wird in Abs. 3 vorgeschlagen, in diesem Punkt im Prinzip die bestehende Rechtslage für nicht grundhandelsgewerblich, jedoch vollkaufmännisch tätige Personenhandelsgesellschaften fortzuschreiben (vgl. § 105 iVm § 2 HGB idgF) und „große“ Personengesellschaften zur Eintragung als offene Gesellschaft oder als Kommanditgesellschaft nach den Bestimmungen der §§ 105 ff bzw. §§ 161 ff zu verpflichten. Das Größenkriterium wird dafür von § 189 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 vorgegeben. Dies bedeutet freilich nicht, dass die GesbR selbst den Bilanzierungsvorschriften des Dritten Buches unterworfen wird, jedoch sind auch bei einer GesbR die Erlöse aus der gesellschafterlichen Tätigkeit festzustellen. Die Eintragungspflicht als offene Gesellschaft entsteht sodann bei zweimaligem Überschreiten von Euro 400.000 im zweitfolgenden Geschäftsjahr bzw. bei einmaligem Überschreiten von Euro 600.000 im folgenden Geschäftsjahr. Mit der Gewährung des für die Bilanzierungspflicht maßgeblichen Beobachtungszeitraumes wird zugleich bewirkt, dass kurzfristige unternehmerische Aktivitäten in der Rechtsform einer GesbR noch keine Protokollierungspflicht nach sich ziehen. Eine Eintragungspflicht ist aber auch für solche Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht anzunehmen, deren Zusammenschluss lediglich zur Durchführung eines konkreten Projektes erfolgt (zB Bau-ARGE), da sie typischerweise gerade nicht auf Dauer als Marktanbieter auftreten.

Zu Z 5 (§ 9 UGB):

Der Gesetzestext wird zunächst dem neuen Grundtatbestand angepasst und erhält neue Überschriften. Die Abs. 3 und 4, denen zufolge besondere Amtsbestätigungen ausgestellt werden sollen, sind angesichts dessen, dass die Einsicht in das Hauptbuch durch Firmenbuchauszüge zu erfolgen hat (§ 33 FBG), nur mehr für aus dem ADV-Firmenbuch nicht ersichtliche Eintragungstatsachen relevant (s. auch Schenk in Straube3, HGB, § 9 Rz 1). Der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen soll daher in einen Absatz zusammengezogen und dementsprechend beschränkt werden. Zugleich wird der Ausdruck „Zeugnis des Gerichts“ durch die dem heutigen Sprachgebrauch besser entsprechende „Bestätigung des Gerichts“ ersetzt.

Zu Z 6 (§ 10 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu den Z 7 – 9 (§§ 11-13 UGB):

Mit der Neu-Nummerierung der §§ 12 bis 13a als §§ 11-13 kann die bestehende Lücke des aufgehobenen § 11 geschlossen und zugleich § 13a als § 13 weitergeführt werden. Die Verweise in § 107 GmbHG und in § 254 AktG sowie in § 61d VAG werden entsprechend adaptiert.

§ 11 Abs. 1 wird dabei an die mit dem Rechnungslegungsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 161/2004, erfolgte Änderung von § 16 Abs. 1 FBG insofern angepasst, als Firmenbuchanmeldungen in der Regel schriftlich zu erfolgen haben (gem. § 16 Abs. 1 FBG kann nur unter berücksichtigungswürdigen Umständen eine Anmeldung zu Protokoll erklärt werden). Dies entspricht auch der in Firmenbuchverfahren bewährten Praxis. Die öffentlich beglaubigte Form solcher Anmeldungen sowie der zur Aufbewahrung bei Gericht bestimmten Zeichnungen von Unterschriften bleibt weiterhin erforderlich, soweit dafür keine besonderen Erleichterungen (§ 11 FBG) vorgesehen sind.

Zu Z 10 (§ 14 UGB):

Da der Bedarf an den vorgesehenen Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen nicht rechtsformspezifisch ist, wird nach dem Vorbild der deutschen Handelsrechtsreform (vgl. Schauer, Reform 84; Krejci/K. Schmidt, 26) eine Ausdehnung dieser Regelung auf jede Art von protokollierten Unternehmern, damit insbesondere auch auf Einzelunternehmer, offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften vorgeschlagen. Dies stellt eine wichtige flankierende Maßnahme zur Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften (§§ 18f) dar, da damit für den Geschäftsverkehr notwendige Informationen über den Vertragspartner und seine leichtere Auffindbarkeit im Firmenbuch gewährleistet werden. Damit würde auch die gegenwärtige Unsicherheit, ob diese Verpflichtung auch für die GmbH & Co KG und die Genossenschaft (per analogiam befürwortend Burgstaller in Jabornegg, HGB, § 14 Rz 8; zum gegenwärtigen Meinungsbild auch Schauer, FS WU, 84, FN 267) gilt, beseitigt.

Zugleich wird klargestellt, dass die Pflichtangaben nicht an die Papierform von Briefen und Bestellscheinen gebunden sind; insbesondere soll auch die elektronische Post eines Unternehmers die genannten Angaben aufweisen. Ferner sollen diese Angaben auch auf den Webseiten des Unternehmers aufscheinen. Damit wird zugleich Art. 4 der Publizitätsrichtlinie 68/151/EWG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2003/58/EG entsprochen, die ua. darauf abzielt, gemeinschaftsweit Unternehmensinformationen durch die Heranziehung moderner technischer Hilfsmittel einfacher und rascher zugänglich zu machen. Sie ist bis 1. Jänner 2007 umzusetzen.

Sofern bei Personengesellschaften kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürlich Person ist, sollen dem Rechtsverkehr die entsprechenden – wirtschaftlich in der Regel bedeutenderen - Informationen auch über den unbeschränkt haftenden Rechtsträger zugänglich gemacht werden. Dies ist insbesondere bei einer GmbH & Co KG von besonderer praktischer Relevanz.

Da Genossenschaften die Art ihrer Haftung künftig nicht mehr in ihrem Firmenwortlaut anführen müssen (s. die Erläuterungen zu § 4 GenG), für den Geschäftsverkehr daraus aber kein Informationsdefizit entstehen soll, werden sie verpflichtet, diese Angabe – „mit unbeschränkter Haftung“, „mit beschränkter Haftung“ oder „mit Geschäftsanteilshaftung“ (§ 2 GenG) - auf den Geschäftspapieren, Bestellscheinen und Webseiten vorzunehmen.

Zur Effektivität dieser Bestimmung wird als Sanktion für eine Verletzung dieser Pflichten die Verhängung von Zwangsstrafen vorgesehen, deren Höhe und Veröffentlichung sich nach der Bestimmung des § 24 FBG richten soll. Dies entspricht auch den bestehenden Sanktionen für Kapitalgesellschaften (§ 258 AktG, § 125 GmbHG), die damit in Hinblick auf § 14 überflüssig werden.

Zu Z 11 (§ 15 UGB):

Abs. 3 positiviert den schon jetzt in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Rechtsscheinhaftung für unrichtige Eintragungen (s. Schenk in Straube, HGB, § 15 Rz 15). Für die Frage ihrer Zurechenbarkeit soll dabei differenziert werden, ob die unrichtige Eintragung aktiv veranlasst oder eine als unrichtig erkannte oder erkennbare Eintragung nicht gelöscht wurde. Nur im letzteren Fall der Unterlassung einer Löschung soll es auf ein Verschulden ankommen, um die Gleichwertigkeit der Unterlassung mit der stärkeren Zurechenbarkeit aktiven Handelns herzustellen. Die Beweislast dafür, dass der Vertragspartner nicht im Vertrauen auf die Eintragung gehandelt hat oder deren Unrichtigkeit kannte oder kennen musste, soll dabei den unrichtig Eingetragenen treffen, da ihm die durch die unrichtige Eintragung verursachte Verkehrsstörung eher zuzurechnen ist.

Von einer Übernahme des § 15 Abs. 3 dHGB wurde angesichts der Kritik, die an dieser Bestimmung geübt wird (s. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 15 Rz 18f; Lieb in Münchener Kommentar zum HGB, § 15 Rz 69ff), abgesehen. Gesellschaftsrechtliche Sonderregeln wie § 17 Abs. 3 GmbHG oder § 73 Abs. 4 AktG sollen von der vorgeschlagenen Regelung als leges speciales unberührt bleiben.

Abs. 4 stellt das Verhältnis von § 15 zu § 3 in der vorgeschlagenen Fassung klar.

Zu Z 12 (§ 16 UGB):

Die Bestimmung enthält eine neue Überschrift.

Zu Z 13 (§ 17 UGB):

Die Bestimmung wird dem neuen Grundtatbestand angepasst. Gegenüber der bestehenden Fassung wird in Abs. 1 zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter der Firma künftig stets der in das Firmenbuch eingetragene Name eines - naturgemäß registrierten - Unternehmers zu verstehen ist. Als „Firma“ sollen damit auch die eingetragenen Namen solcher Rechtsträger gelten, die in sondergesetzlichen Regelungen derzeit nur als „Name“ bezeichnet werden (§ 2 PSG).

Durch die Ergänzung von Abs. 2 Satz 2 soll der Ausschluss der Verwendbarkeit einer Firma im Strafverfahren auf Einzelunternehmer beschränkt werden, um der Entwicklung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden Rechnung zu tragen.

Zu Z 14 (§ 18 – 21 UGB):

Zu § 18 UGB:

Im Zentrum der Firmenliberalisierung steht die Neufassung von § 18 UGB, die das Firmenrecht von bisherigen Gestaltungszwängen und international unüblichen Rigiditäten befreien soll (zur Kritik am geltenden Recht s. die Erläuterungen zum Allgemeinen Teil, III. 3. b. aa.). Nach dem Vorbild der deutschen HGB-Reform wird zunächst  vorgeschlagen, eine Firma als solche dann anzuerkennen, wenn sie das Unternehmen kennzeichnet und zugleich von anderen Unternehmen unterscheidet. Die von Abs. 1 geforderte Kennzeichnungskraft einer Firma zielt auf Individualisierung ab, die Firma muss daher als Name zur Individualisierung geeignet sein (vgl. Bokelmann in Münchener Kommentar zum HGB, Ergänzungsband, § 18 Rz 25). Zulässig werden damit Personen-, Sach- und Fantasiefirmen oder auch die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen, sodass sich die Firma künftig verstärkt auch als Werbeträger eignen könnte. Zeichen oder Buchstabenkombinationen, die unaussprechbar oder sinnlos sind, werden vom Rechtsverkehr dagegen nicht als Fantasiewort aufgefasst werden; sie sind als Firmenwortlaut daher ungeeignet. Die praktischen Erfahrungen, die bereits zu den §§ 18, 19 dt. HGB idF des Handelsrechtsreformgesetzes, BGBl. I S. 1474, gemacht wurden, können auch in Österreich verwertet werden (etwa Unzulässigkeit reiner Branchenangaben ohne individualisierende Zusätze, die mehrfache Wiederholung gleicher Buchstaben ua; s die Beispiele bei Bokelmann in Münchener Kommentar zum HGB, Ergänzungsband, § 19 Rz 37ff).

Im Interesse des Rechtsverkehrs muss die Firmenbildung gleichzeitig einem - bisher nur für Firmenzusätze festgelegten - Irreführungsverbot unterliegen. Gemäß Abs. 2 sollen daher solche Angaben unzulässig sein, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Um die Firmenbuchgerichte künftig von allzu großen Prüfanforderungen und der aufwändigen Einholung von Kammergutachten zu entlasten, soll die Täuschungseignung auch „wesentlich“ sein, um aufgegriffen werden zu können. Das ausdrückliche Abstellen auf den Eindruck der „angesprochenen Verkehrskreise“ ermöglicht zudem eine Bedachtnahme auf sich wandelnde Verkehrsauffassungen. Abweichungen zur wettbewerbsrechtlichen Bezugnahme auf die mögliche Irreführung „eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise“ (näher Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3, § 24 Rz 23 mwN) sind damit möglich; da im Zentrum des Firmenrechts lediglich dessen ordnungspolitische Funktion steht, erscheint es allerdings legitim, hier dem Wettbewerbsrecht die Aufgabe der Feinsteuerung zuzuweisen (s. auch Begr. RegE, BR-Drucksache 340/97, S 53; Bokelmann, GmbHR 1998, 62).

Ferner soll es für das Firmenbuchgericht bei seiner Prüfung auf die „Ersichtlichkeit“ der Irreführungseignung ankommen. Eine solche wird anzunehmen sein, wenn das Täuschungspotenzial nicht allzu fern liegt oder ohne umfangreiche Beweisaufnahmen angenommen werden kann (Schauer, Reform 79; Krejci/K. Schmidt, 25; Begr RegE, BR-Drucksache 340/97, S 54 zur Parallelbestimmung des § 18 Abs. 2 S 2 dHGB). Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Vereinfachung würde eine Gleichschaltung der firmen- und wettbewerbsrechtlichen Prüfmaßstäbe im Übrigen ohnedies nicht zwingend zu gleichen Ergebnissen führen.

Zu § 19 UGB:

Als Korrektiv zu der weitgehenden Firmenliberalisierung soll im Interesse des Rechtsverkehrs jeder protokollierte Unternehmer künftig verpflichtet sein, auch die von ihm gewählte Rechtsform in der Firma anzugeben. Aus dem Zusatz soll auch die Tatsache seiner firmenbuchrechtlichen Registrierung erkennbar sein. Nicht protokollierten Einzelunternehmern ist ein solcher Zusatz, etwa in ihrer Geschäftsbezeichnung, versagt. Der Grundsatz der Firmenwahrheit gilt insoweit uneingeschränkt.

In Hinkunft wird dadurch die konkrete Rechtsformwahl eines Einzelunternehmers durch Zusätze wie „eingetragener Unternehmer“ bzw. „eingetragene Unternehmerin“ („e.U.“) ebenso ersichtlich wie diejenige einer Personengesellschaft. Gerade bei diesen sollen künftig - derzeit zulässige - undeutliche Gesellschaftszusätze wie z.B. „& Co“, die die Haftungsstruktur des Unternehmens nicht hinlänglich widerspiegeln, nicht mehr ausreichen. Im Interesse der Firmenwahrheit soll die korrekte Angabe des Rechtsformzusatzes nicht nur für die ursprüngliche, sondern auch für die abgeleitete Firma (§§ 22, 24) gelten. Für sie nahmen Rechtsprechung und Literatur schon bisher in der Regel an, dass unrichtige Bezeichnungen der Gesellschaftsform berichtigt werden müssen (vgl. Schuhmacher in Straube, HGB, § 22 Rz 15ff; Fromherz in Jabornegg, HGB, § 22 Rz 22; Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rz 585 ua), das Prinzip der Firmenkontinuität insofern am Täuschungsverbot des § 18 Abs. 2 idgF an seine Grenzen stößt. Mit der klaren Regel des § 19 Abs. 1 werden gleichzeitig noch bestehende Unstimmigkeiten, etwa zur Frage, ob der Einzelkaufmann die Firma einer Personengesellschaft oder diese die Firma eines Einzelkaufmanns unverändert weiterführen darf (Nw bei Schauer, Reform, 82f; Schuhmacher in Straube, HGB, § 22 Rz 18), gelöst. Die zwingende Angabe von konkreten Rechtsformzusätzen wird auch in der Literatur sehr begrüßt (P. Bydlinski, JBl 1998, 413; Schauer, Reform, 82; Krejci/K. Schmidt, 25).

Das Gebot des Rechtsformzusatzes betrifft auch alle anderen, nicht in diesem Gesetzbuch geregelten Rechtsformen. Die entsprechenden Vorschriften enthalten die jeweils einschlägigen Gesetze. Von der noch im Ministerialentwurf vorgesehenen Möglichkeit für neu gegründete offene Gesellschaften, aufgrund ihres Bekanntheitsgrades auch die Bezeichnung „OHG“ als Rechtsformzusatz verwenden zu können, soll jedoch Abstand genommen werden. Zurecht wurde nämlich im Rahmen des Begutachtungsverfahrens darauf hingewiesen, dass diesfalls langfristig zwei verschiedene Rechtsformzusätze für eine einzige Gesellschaftsform im Geschäftsverkehr in Verwendung stehen könnten. Dies wäre der Rechtsklarheit abträglich. Die jetzt in § 6 Abs. 2 EGG geregelten Besonderheiten für die Namensbildung einer freiberuflich tätigen offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft werden in Abs. 1 Z 4 berücksichtigt.

Da auch Personengesellschaften die freie Firmenwahl und damit auch eine Fantasiefirma ermöglicht wird, bestünde die Gefahr, dass in Personengesellschaften, die keine natürliche Person als unbeschränkt haftende Gesellschafter haben, die daraus resultierenden Haftungsbeschränkungen nicht mehr offengelegt werden müssten. Dies betrifft insbesondere den praktisch wichtigen Fall der GmbH & Co KG. Die diesem Umstand entgegenwirkende Regelung des § 19 Abs. 2 ist daher eine notwendige Ergänzung zum Schutz des Rechtsverkehrs und trägt der Forderung nach gesetzgeberischer Klarstellung (Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht, 162) sowie der ständige Rechtsprechung (Nw für die fortgeführte GmbH&Co KG bei Fromherz in Jabornegg, HGB, § 22 Rz 25) Rechnung. Sie erfasst bewusst auch den Fall der mehrstöckigen Gesellschaft, die die Haftungsbeschränkung zum Ausdruck bringen muss, wenn auf keiner Stufe eine natürliche Person unbeschränkt haftet.

Zu § 20 UGB:

Unter dem Eindruck der bisherigen Erfahrungen in Deutschland (etwa Jung, ZIP 1998, 677ff) wurden Bedenken gegen die generelle Zulässigkeit von fremden Namen erhoben, da sie zu Fehlvorstellungen des Rechtsverkehrs über das Unternehmen, den Inhaber und sein Haftungspotenzial führen könnten. Gemeint sind damit Namen dritter, von unbeschränkt haftenden Einzelunternehmern, Personengesellschaftern, allenfalls Genossenschaftern oder Mitgliedern einer EWIV verschiedener Personen.

Zwar wurde nicht übersehen, dass bereits nach geltendem Recht bei Firmenfortführung der in der Firma enthaltene Name eines Einzelkaufmanns nicht mit dem Inhaber ident sein muss, dem Rechtsverkehr aber ohnehin nicht erkennbar ist, ob es sich um eine ursprüngliche oder abgeleitete Firma handelt. Solange keine solchen berechtigten Interessen an einer Firmenkontinuität bestehen, wurde jedoch befunden, dass die Firmenbildung über die Person des Unternehmensinhabers keine Fehlvorstellungen erwecken sollte.

Soweit auf der anderen Seite für den Einzelunternehmer strengere Vorschriften gefordert wurden (zwingende Namensführung in der Firma, im Falle des Unternehmensübergangs zwingender Nachfolgezusatz), hätte dies wohl Wertungswidersprüche zur Folge, da diesfalls zwar einer Einmann-GmbH die Führung einer Fantasiefirma erlaubt wäre, nicht aber dem Einzelkaufmann. Daher wird als „Mittellösung“ vorgeschlagen, dem Einzelunternehmer die Bildung seiner Firma in gleicher Weise freizustellen wie den Rechtsträgern, die Verwendung eines fremden Namens dagegen grundsätzlich nicht zuzulassen.

Die selben Erwägungen treffen auch bei Rechtsformen mit persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschaftern, damit insbesondere bei der offenen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft, zu. Hier war im Besonderen zu diskutieren, ob auch der Name eines nur beschränkt haftenden Gesellschafters firmengebend verwendet werden können soll. Dass die Aufnahme des Kommanditisten in die Firma schon nach § 18 Abs. 2 unzulässig sein müsste (Täuschungsverbot), erscheint angesichts der dort festgelegten Erfordernisse der Wesentlichkeit und Ersichtlichkeit der Irreführungseignung nicht zwingend. Auch angesichts der Frage, ob die Erwähnung eines Namens in einer Firma weniger auf die persönliche und unbeschränkte Haftung eines Gesellschafters als auf seine Gesellschafterstellung überhaupt hinweist (Jung, ZIP 1998, 682), soll die Rechtsprechung aber nicht unnötig damit belastet werden, wann die Aufnahme eines nicht unbeschränkt haftenden Gesellschafters in der Firma einer KG eine „verkehrswesentliche“ Fehlvorstellung hervorruft. Von der Aufnahme von Kommanditisten in die ursprüngliche Firma soll daher abgesehen werden. Hier könnte man ebenfalls dagegen vorbringen, dass auch andere Konstellationen zulässigerweise dazu führen können, dass ein nicht (mehr) unbeschränkt haftender Gesellschafter im Firmenwortlaut aufscheint. Dies kann etwa bei Ausscheiden eines firmengebenden unbeschränkt haftenden Gesellschafters aus der Gesellschaft oder bei seinem „Rückzug“ in die Position eines Kommanditisten der Fall sein, wenn er in die Firmenfortführung einwilligt. Demgegenüber wurde jedoch befunden, dass generell zumindest die ursprüngliche Firma „richtig“ sein soll und Fehlvorstellungen über Haftungspotenziale jedenfalls vermieden werden sollen, solange noch keine berechtigten Interessen an der Firmenkontinuität bestehen. Die Ablehnung von Kommanditistennamen in der ursprünglichen Firma zeichnet sich nach den ersten Erfahrungen der Praxis nun auch - entgegen dem Wortlaut des § 18 dHGB - im deutschen Schrifttum ab (s. die Nachweise bei Roth/Fitz, JBl 2002, 385, FN 15 und 16; Bokelmann, GmbHR 1998, 59 ua).

Die Problematik der Verwendung von Namen unternehmensfremder Personen betrifft weniger - von der Reform nicht berührte -  Namensrechtsverletzungen als vielmehr die Verwendung eines Namens unter Einwilligung des Namensträgers. Dies könnte etwa bei zu Werbezwecken zugekauften Namen bekannter Persönlichkeiten der Fall sein, wie dies in der Praxis im Bereich der Marken üblich ist. Dadurch würde beispielsweise eine Firmenbildung - und damit ua auch eine Parteienbezeichnung im Prozess – mit dem Namen finanzkräftiger Personen zulässig, auch wenn der tatsächliche Inhaber ein ganz unbekannter, wenig finanzstarker Unternehmer ist. Zwar ließe sich ein solcher Fall vielleicht schon unter das Irreführungsverbot des Abs. 2 subsumieren; allerdings könnten Zweifel über die Verwendbarkeit eines fremden, aber unbekannten Namens bestehen bleiben, da ein solcher nicht in jedem Fall eine für die angesprochenen Verkehrskreise wesentliche Angabe sein muss, dennoch aber den unrichtigen Eindruck einer personalen Verflochtenheit des Namensträgers mit dem Unternehmen hervorriefe.

Aus ordnungspolitischen Gründen sollte einer solchen Täuschungsgefahr daher vorgebeugt werden, sodass es bei der Verwendung von Namen nicht unbeschränkt haftender Personen nicht darauf anzukommen hat, ob sie im Sinne des Abs. 2 auch für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich und für das Firmenbuch ersichtlich sind. Komplikationen im Eintragungsverfahren werden dadurch ebenso vermieden wie unerwünschte Rechtsscheinhaftungen wegen Vortäuschung unrichtiger Haftungsverhältnisse.

Auf die noch im Ministerialentwurf vorgesehene Möglichkeit der Verwendung fremder Namen für den Fall, dass die Gefahr einer Irreführung offenkundig ausgeschlossen ist, soll verzichtet werden: Nach den Stellungnahmen im Begutachtungsverfahren wurde keine Notwendigkeit dafür erkannt, zugleich wurden daraus resultierende Verzögerungen im Eintragungsverfahren befürchtet.

Eine Verwendung von Namen nicht unbeschränkt haftender Unternehmer bei erstmaliger Firmenbildung entspricht im Übrigen auch nach der Auffassung der Wirtschaft keinen praktischen Bedürfnissen.

Zu § 21 UGB:

Die Änderung ist redaktionell bedingt (s. auch § 21 dHGB) und zugleich eine sprachliche Vereinfachung des bisherigen Gesetzeswortlautes.

Zu Z 15 (§ 22 UGB):

Es wird eine Anpassung an den Grundtatbestand vorgenommen. Da die Firmenbildung des Einzelunternehmers nicht mehr notwendig aus seinem bürgerlichen Namen bestehen muss, wird klargestellt, dass auch dann, wenn die Firma aus diesem Namen besteht, eine Firmenfortführung zulässig ist. Diese Klarstellung entspricht auch § 22 Abs. 1 dHGB.

Die Überlegung, bei fortgeführten Firmen künftig zwingend einen Nachfolgezusatz vorzusehen, soll dagegen nicht aufgegriffen werden, da ein solcher Zusatz bei Sach- oder Fantasiefirmen nicht sinnvoll wäre.

Zu Z 16 (§ 23 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird an den Grundtatbestand angepasst.

Zu Z 17 (§ 24 UGB):

§ 24 HGB erwähnt bisher drei Fälle der Firmenfortführung: die Aufnahme eines Gesellschafters in ein einzelkaufmännisches Unternehmen, den Eintritt eines Gesellschafters in eine Personengesellschaft sowie das Ausscheiden aus einer solchen. Da jedoch auch der erste Fall die Bildung einer Personengesellschaft voraussetzt, in die jemand als Gesellschafter aufgenommen werden kann und somit bereits unter den zweiten Fall subsumierbar ist, kann die gesonderte Erwähnung der ersten Variante ohne materielle Einbußen entfallen. Inhaltliche Unterschiede ergeben sich - auch unter Beibehaltung des Prinzips der Firmenkontinuität - lediglich insofern, als die durch die Aufnahme eines Gesellschafters entstehende Gesellschaft die Firma des Einzelkaufmanns nicht gänzlich unverändert fortführen kann, sondern nun zwingend einen korrekten Rechtsformzusatz zu führen hat (§ 19 Abs. 1 Z 2 und 3 in der vorgeschlagenen Fassung).

Zu Z 18 (Entfall von §§ 25 – 27 HGB):

Siehe die Erläuterungen zu §§ 38-40 UGB.

Zu Z 18a (§ 28 UGB):

Zum Entfall des geltenden § 28 HGB siehe die Erläuterungen zu § 38 UGB. An seine Stelle kann die Bestimmung des § 29 in der geltenden Fassung treten, wobei mit dem Ersatz des Begriffes „Bezirk“ durch denjenigen des „Sprengels“ des Gerichtes, in dem sich die Niederlassung befindet, der Diktion des § 120 Abs. 2 JN entsprochen wird. Weiters wird die nach geltendem Recht unvollständige Aufzählung anmeldepflichtiger Tatsachen in Hinblick auf die firmenbuchrechtlichen Bestimmungen der §§ 3 und 4 FBG ergänzt. Die Bestimmung wird im Übrigendem Grundtatbestand angepasst.

Zu Z 19 (§ 29 UGB):

Die Bestimmung, in der geltenden Fassung § 30 HGB, wird dem Grundtatbestand angepasst. Von Überlegungen, aufgrund verbreiteter überregionaler Geschäftstätigkeit von Unternehmen auf die Orts- oder Gemeindebezogenheit der Firmenunterscheidbarkeit zu verzichten, wird Abstand genommen, da die Regelung sowohl den Schutz des Inhabers als auch des Publikums vor allzu ähnlichen Firmen verfolgt, die in einem räumlich begrenzten Bereich (selber Ort, selbe Gemeinde) typischerweise besonders leicht verwechselbar sind. Mit Abs. 2 wird überdies klargestellt, dass ein Unternehmer, der den selben Namen wie ein bereits eingetragener Unternehmer führt, sich ebenfalls seines (bürgerlichen) Namens bedienen kann, wenn er nur einen unterscheidungskräftigen Zusatz beifügt. Dies wahrt auch sein Persönlichkeitsrecht auf Verwendung des eigenen Namens im Geschäftsverkehr und sollte Diskussionen darüber, ob ein solcher Unternehmer bei Namensidentität gezwungen wäre, auf eine Sach- oder Fantasiefirma auszuweichen, erübrigen. Abs. 1 und 2 verstehen sich insofern als leges speciales gegenüber § 18 Abs. 1. Abs. 4 soll dagegen entfallen, da von der darin enthaltenen Ermächtigung des Bundesministers für Justiz, benachbarte Orte oder Gemeinden als einen Ort oder als eine Gemeinde im Sinne dieser Bestimmung anzusehen, in über sechzig Jahren kein Gebrauch gemacht wurde.

Zu den Z 20 und 21 (§§ 30 und 31 UGB):

Die §§ 30 und 31 UGB sind neu nummeriert (bisher §§ 31 und 32 HGB) und werden an den Grundtatbestand angepasst.

Zu den Z 22 und 23 (§ 32 UGB, Entfall von § 32a HGB):

Die Bestimmung, bisher § 32a HGB, wird dem Grundtatbestand angepasst. Durch die Streichung des bisherigen Abs. 1 Satz 2 (Eintragung der Verlängerung der Minderjährigkeit, § 173 ABGB) wird der mit dem Kindschaftsrechts-ÄnderungsG, BGBl. I 135/2000, geschaffenen Rechtslage entsprochen. Die Streichung des dritten Satzes des Abs. 1, wonach die Eintragung nicht bekanntzumachen ist, bringt keine inhaltlichen Änderungen, ergibt sich das Fehlen einer Bekanntmachungspflicht doch bereits aus Art. 23 Abs. 15 FBG. Abs. 2 in der vorgeschlagenen Fassung trägt den Änderungen des Verlassenschaftsverfahrens durch das AußerstreitG 2003 Rechnung.

Zu Z 24 (§ 33 UGB):

Die Bestimmung regelt unter Anpassung an den Grundtatbestand nunmehr, dass eine eintragungspflichtige juristische Person von sämtlichen Vorstandsmitgliedern zur Eintragung anzumelden ist, sofern keine davon abweichenden Sonderbestimmungen  bestehen (Abs. 4). Ob dagegen überhaupt eine Eintragungspflicht besteht, ist den bestehenden Regelungen des AktG, GmbHG, EEG, GenG, PSG, EWIVG, SpG, VAG und sonstigen bundes- und landesgesetzlichen Sondernormen (zB § 1 Abs. 4 ORF-Gesetz) zu entnehmen.

Zu den Z 25 und 26 (§§ 34 und 35 UGB):

Die §§ 34 und 35 erhalten eine neue Überschrift.

Zu Z 27 (§ 36 UGB):

Die bestehende Lücke des § 36 soll genützt werden, um die Bestimmung des Art. 6 Nr. 7 der 4. EVHGB unter Anpassung an den Grundtatbestand wiederzugeben und sprachlich leicht zu modernisieren. Zugleich soll - einer Anregung im Begutachtungsverfahren folgend - dem Ehegatten ein selbstständiger Anspruch auf Anmeldung der Ehepakte zur Eintragung ins Firmenbuch eingeräumt werden. 

Zu Z 28 (§ 37 UGB):

Die Bestimmung erhält eine neue Überschrift.

Zu Z 28a (§§ 38-40 UGB):

Allgemein zur Aufhebung der §§ 25 – 28 HGB und zu § 38 Abs. 1 UGB:

Der Entwurf hebt die §§ 25 bis 28 HGB auf und transferiert die sie ersetzenden neuen Bestimmungen über den Unternehmensübergang in den Vierten Abschnitt des Ersten Buches. Systematisch haben die Bestimmungen der §§ 25 bis 28 HGB trotz der darin enthaltenen Bedeutung der Firmenfortführung nur schlecht in den Kontext des Firmenrechts gepasst. Die nunmehrige Neuregelung hängt gar nicht mehr mit dem Firmenrecht zusammen, sodass ihr aus systematischen Gründen ein neuer Ort zugewiesen werden soll. Dazu bietet sich der bislang nicht genutzte Vierte Abschnitt (§§ 38 ff HGB) an.

§ 25 HGB idgF wurde immer wieder als eine in ihrem rechtsdogmatischen Anliegen fragwürdige Regelung kritisiert (zum schon seit langem tobenden Theorienstreit siehe nur die Nachweise bei Fromherz in Jabornegg, HGB, § 25 Rz 1ff; Schuhmacher in Straube, HGB, § 25 Rz 2). Die Kritik bezieht sich zunächst darauf, dass die Rechtsfolgen des Unternehmensübergangs und der Erwerberhaftung gegenwärtig durch die Firmenfortführung bedingt sind. Darüber hinaus bestehen angesichts der Tatsache, dass § 25 Abs. 1 idgF nur den fiktiven Übergang von Forderungen und die Haftung des Erwerbers für Verbindlichkeiten anspricht, Regelungslücken in Bezug auf das Schicksal sonstiger unternehmensbezogener Vertragspositionen wie etwa Gestaltungsrechte. Eine allgemeine Regel, der zufolge zur Wahrung der Unternehmenskontinuität der Unternehmenserwerber zumindest im Zweifel in die unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse seines Rechtsvorgängers eintritt, fehlt. Für Vertragsübernahmen, -beitritte und Schuldübernahmen ist nach allgemeinem Zivilrecht derzeit vielmehr die Zustimmung aller beteiligten Parteien, insbesondere auch die Zustimmung des Dritten, also des Vertragspartners des Veräußerers, erforderlich (vgl Pieper, Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt [1963]; Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag [1972] 172 ff; P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten [1986] 95 ff). Dass der Veräußerer eines Unternehmens diese Zustimmung von sämtlichen Vertragspartnern suchen muss, um die Vertragsverhältnisse auf den Erwerber übertragen zu können, erschwert eine Unternehmensveräußerung erheblich und widerspricht in der Regel auch den dabei vorherrschenden typischen Interessen: Denn üblicherweise will der Veräußerer des Unternehmens seine unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse übertragen wissen; häufig wird er aufgrund der Unternehmensveräußerung auch gar nicht mehr in der Lage sein, das Vertragsverhältnis ohne Unternehmensbezug fortzusetzen. Der Erwerber des Unternehmens wird die Rechtsverhältnisse für gewöhnlich übernehmen wollen, um das Unternehmen fortführen zu können; schließlich wird es meist auch den Interessen des Dritten entsprechen, sein Rechtsverhältnis mit dem jeweiligen Unternehmensinhaber aufrecht zu erhalten, ist doch die Unternehmensorganisation für den Fortbestand der Vertragsbeziehungen oft wichtiger als ihr Zurechnungssubjekt. Auf diese typischen Interessenlagen hat ein gesetzliches Dispositivmodell Bedacht zu nehmen.  

Die Rechtsprechung behilft sich hier mit der Annahme, die Beteiligten würden derartige Vertragsübernahmen konkludent vereinbaren (§ 863 ABGB; Näheres hiezu bei Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Vertragsübernahme [1972] 207 ff mwN; s. insb. OGH SZ 19/145; Arb 4100; 5754; 7031; 7237; 8255). Die Unternehmensbezogenheit der zur Diskussion stehenden Schuldverhältnisse legt mitunter schon die Annahme einer schlüssigen Vorauszustimmung zur Vertragsübernahme im Zuge eines Unternehmensüberganges nahe (OGH WBl 1991, 141). Solche Annahmen überspielen jedoch zahlreiche Zweifelsfragen, die durch einen gesetzlich vorgesehenen Übergang der Rechtsverhältnisse klargestellt werden können.

Zahlreiche Sonderbestimmungen weisen schon jetzt in die Richtung einer gesetzlichen Vertragsübernahmeregelung. Derartige Regelungen gibt es etwa für Arbeitsverträge (§ 3 AVRAG), Mietverträge (§ 12a Abs. 1 MRG, § 2 Abs. 1 MRG, § 1120 ABGB), verdinglichte Bestandverträge (§ 1095 ABGB), Versicherungsverträge bei Sacherwerb (§ 69 VersVG), Versicherungsverträge bei Bestandsübertragungen (§ 13 VAG), Patentlizenzverträge (§ 37 PatG), Markenlizenzverträge (§ 11 MarkSchG), Halbleiterlizenzverträge (§ 12 Abs. 4 HlSchG) und Werknutzungsverträge (§ 28 UrhG). Auch im Bereich des Spaltungsrechts hat der Gesetzgeber dem rechtspolitischen Bedürfnis nach Übertragbarkeit von Vertragsverhältnissen ohne Zustimmung des Dritten bereits Rechnung getragen, indem er Fälle, die eigentlich den Gegebenheiten einer Einzelrechtsnachfolge entsprechen, dem Regime einer Gesamtrechtsnachfolge unterstellt. In den hier interessierenden Fällen des Unternehmensüberganges passt ein so weit gehender Schritt aber nicht. Der Entwurf bietet statt dessen eine Zweifelsregel an: Sofern nichts anderes zwischen den Beteiligten vereinbart ist, soll der Unternehmensübergang dazu führen, dass der Erwerber die unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse samt den bis dahin begründeten Rechten und Verbindlichkeiten des Veräußerers übernimmt (§ 38 Abs. 1). Der Übergang eines Unternehmens wird dadurch deutlich weniger schwerfällig.

Zugleich ist von Gesetzes wegen darauf Rücksicht zu nehmen, dass jedes dieser Interessen im einzelnen auch ganz anders gelagert sein kann. Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass Veräußerer und Erwerber davon abweichende Vereinbarungen treffen können; die Interessen des Dritten werden durch die zusätzliche Haftung desjenigen, der nicht sein Vertragspartner wird (§ 38 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 4), sowie durch ein Widerspruchsrecht des Dritten gegen die Übernahme eines Vertragsverhältnisses (§ 38 Abs. 2) abgesichert.

Das Kriterium der Firmenfortführung wird dabei fallengelassen: Zwar hielt der Ministerialentwurf ungeachtet der Kritik daran noch grundsätzlich an diesem Tatbestandsmerkmal als Voraussetzung für die Übernahme der Rechtsverhältnisse fest. Den im Begutachtungsverfahren dagegen erhobenen Einwänden folgend erscheint jedoch die Annahme, dass die Firmenfortführung im Geschäftsverkehr ein besonderes Signal für die Kontinuität des Unternehmens sei und deshalb Voraussetzung für die Übernahme der Rechtsverhältnisse zu sein habe, bei typisierender Betrachtung nicht richtig (so wird im Rechtsverkehr häufig die Fortführung einer Geschäftsbezeichnung eher als Hinweis auf die Unternehmensfortführung verstanden werden). Auch in den genannten Sonderbestimmungen, in § 28 HGB idgF sowie im Spaltungsrecht wird die Übernahme von Vertragsverhältnissen nicht von einer Firmenfortführung abhängig gemacht. Darauf soll daher verzichtet werden.      

Damit kann zugleich von dem für den Forderungsübergang derzeit erforderlichen Kriterium der Einwilligung des bisherigen Inhabers oder seines Erben in die Firmenfortführung abgesehen werden: Da die Einwilligung idR nach außen hin nicht erkennbar ist, stellt sie im System des Verkehrsschutzes des § 25 einen Fremdkörper dar; dies umso mehr, als dieses Erfordernis geringeren Anforderungen unterliegt als die Einwilligung nach § 22 HGB (Fromherz in Jabornegg, HGB, § 25 Rz 32 mwN). Dass hier der Schutz des Veräußerers Vorrang vor dem Verkehrsschutz genießen soll, erschien schon bisher nicht sachgerecht, ist es doch dem Veräußerer aufgrund der vertraglichen Verbindung mit dem Erwerber eher zumutbar, gegen diesen im Falle der konsenslosen Firmenfortführung Rückforderungsansprüche geltend zu machen, als das Restrisiko der schuldbefreienden Wirkung einer Zahlung dem Dritten, der von der Einwilligung in die Firmenfortführung keine Kenntnis hat, aufzuerlegen.

Aus diesen Erwägungen erübrigt sich schließlich § 28 HGB idgF: Die Bestimmung baut derzeit insofern auf einer verfehlten Grundvorstellung auf, als sie vom „Eintritt“ eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten in das Geschäft eines Einzelkaufmannes spricht, damit aber meint, dass der bisherige Einzelunternehmer mit einem anderen eine Gesellschaft bildet und in diese – sofern sie rechtsfähig ist - sein Unternehmen einbringt. Dieser Tatbestand stellt einen Fall eines Unternehmenserwerbs dar und unterliegt damit bereits jetzt § 25, wenn die Firma (der Firmenkern) des bisherigen Einzelunternehmers fortgeführt wird oder ein Eintrittsgrund nach Abs. 4 dieser Bestimmung vorliegt. Da die Neuregelung nicht mehr an die Firmenfortführung anknüpft, bleibt für § 28 HGB kein Raum.

Zu Abs. 1:

Abs. 1 Satz 1 knüpft in seinem Tatbestand insofern an § 25 Abs. 1 idgF an, als er auf die Fortführung eines unter Lebenden erworbenen Unternehmens abstellt. Er bezieht sich damit auf Fälle des Unternehmenserwerbs im Wege der Einzelrechtsnachfolge, für die jedwedes Rechtsgeschäft in Betracht kommt: Kauf, Tausch, Schenkung, Vergleich, Auseinandersetzung, ua, aber auch Fruchtgenuss, Pacht auf Zeit (OGH RdW 1991, 356; SZ 42/42; 56/6; 65/32) oder Unternehmensübernahme eines Vermächtnisnehmers vom Erben. Bestimmungen über eine Gesamtrechtsnachfolge gehen dieser Regelung als speziellere Normen vor.

Der bloße Erwerb des Unternehmens genügt den Erfordernissen des § 38 nicht, das Unternehmen muss vielmehr auch fortgeführt werden. Denn wird ein Unternehmen erworben, um sogleich liquidiert zu werden, liegt gerade keine Konstellation vor, die die nachstehend erläuterten Interessen aller Beteiligten bei einer Unternehmensveräußerung angemessen auszugleichen hätte. Ohne Unternehmensfortführung ist der Tatbestand des Unternehmensübergangs folglich nicht erfüllt. 

Der Tatbestand der Unternehmensfortführung wäre nun zu eng gefasst, wollte er sich nur auf Unternehmen beschränken, die unverändert auf den Erwerber übertragen werden sollen. Unternehmen sind komplexe Organisationen, die gerade im Zuge von Unternehmensübertragungen manche Modifikationen erfahren. Es kann also durchaus sein, dass gewisse bislang zum Unternehmen gehörende Gegenstände oder Rechtspositionen nicht vom Unternehmensübergang erfasst sein sollen. Diese Beweglichkeit in der Gestaltung dessen, was im Rahmen des Unternehmensüberganges veräußert oder gerade nicht veräußert werden soll, soll erhalten bleiben; das respektiert die hM schon heute (Krejci, Handelsrecht2 107; OGH JBl 1989, 256 mit Anm Thiery; OLG Wien NZ 1995, 88). Abs. 1 geht daher grundsätzlich davon aus, dass es dem Veräußerer und Erwerber frei steht, ob und inwieweit im Zuge des Unternehmensübergangs unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, unternehmensbezogene Forderungen abgetreten und unternehmensbezogene Verbindlichkeiten übernommen werden sollen. All dies bleibt der privatautonomen Rechtsgestaltung der Beteiligten anheimgestellt. Für die Annahme eines Unternehmensüberganges, der die Rechtsfolgen der §§ 38 f nach sich zieht, ist aber erforderlich, dass die bisherige Unternehmensidentität aufrecht erhalten bleibt. Damit ist gemeint, dass das erworbene Unternehmen in seinem Wesenskern erhalten bleiben muss. Veräußerungen, die zu einer Zerschlagung des Unternehmens führen, lösen die im Entwurf vorgesehenen Rechtsfolgen nicht aus.

Die Zweifelsregel geht davon aus, dass es zu einer Übernahme des Rechtsverhältnisses durch den Erwerber, also zu einem Parteiwechsel auf Veräußererseite und nicht bloß zu einem Beitritt des Erwerbers zum Rechtsverhältnis des Veräußerers kommt. Auch diese Entscheidung orientiert sich an den üblichen Bedürfnissen der Praxis, denn abgesehen davon, dass dies eine Reihe zusätzlicher Ordnungsprobleme mit sich brächte, ist es typischerweise nicht gewollt, dass der Veräußerer weiterhin Vertragspartner des Dritten bleibt und der Erwerber als weiterer Vertragspartner lediglich hinzutritt. Der Dritte wiederum darf für gewöhnlich auch nicht davon ausgehen, einen zweiten Vertragspartner zu bekommen. Dennoch ist es zulässig, Vertragsbeitritte zu vereinbaren.

Der Zeitpunkt des Übergangs der Rechtsverhältnisse ist jener des Unternehmensübergangs. Das Unternehmen gilt dabei als übergegangen, sobald der Erwerber über die Unternehmensorganisation so verfügen kann, dass die Beziehungen zu den Vertragspartnern des Veräußerers zweckentsprechend zum Einsatz kommen können. Häufig wird dafür ein bestimmter Stichtag festgelegt.

Der Zeitpunkt des Übergangs eines Rechtsverhältnisses sagt noch nichts darüber aus, ob der Erwerber in dieses ex nunc oder ex tunc eintritt. Zur Klarstellung wird vorgesehen, dass auch jene Rechte und Verbindlichkeiten aus einem Rechtsverhältnis, die bis zu dessen Übergang in der Vergangenheit begründet wurden, im Zweifel auf den Erwerber übergehen. Beispielsweise kann der Dritte noch vor dem Unternehmensübergang fällig gewordene Forderungen nunmehr beim Erwerber als seinem neuen Vertragspartner geltend machen; er kann Schadenersatzansprüche, die im Verhalten des Veräußerers begründet sind, beim Erwerber ansprechen; er kann Gestaltungsrechte, die ihm aus seinem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer erwachsen sind, nach dem Unternehmensübergang gegenüber dem Erwerber ausüben. Umgekehrt trifft dies auch auf den Erwerber zu. Die Frage der bloßen Forthaftung des Veräußerers bleibt davon unberührt (s. sogleich zu Satz 2).

Durch Abs. 1 Satz 3 bleibt zum Schutz der Dritten bei unternehmensbezogenen Übernahmen von Rechtsverhältnissen die Haftung des Veräußerers für die in den übernommenen Verträgen begründeten Verbindlichkeiten aufrecht, wobei § 39 über die Nachhaftung des Veräußerers zu beachten ist. Diese Forthaftung kann nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen durch eine gesonderte Vereinbarung mit dem Dritten abbedungen werden. Allein aus der im Zweifel von Gesetzes wegen angenommenen Vertragsübernahme ergibt sich also keine Enthaftung des Veräußerers.

Schließlich ist das Schicksal von Sicherheiten, die für Verbindlichkeiten des Unternehmensveräußerers entweder von diesem selbst oder von Dritten bestellt wurden, zu regeln. Für den Fall, dass darüber keine individualvertragliche Abrede zwischen den Beteiligten getroffen wurde, wird vorgesehen, dass Verbindlichkeiten aus einem Rechtsverhältnis mit dem Veräußerer, für die eine Sicherheit bestellt wurde, auch nach dem Übergang des Rechtsverhältnisses auf den Unternehmenserwerber durch diese Sicherheit besichert bleiben. Die Interessen des Sicherheitenbestellers werden durch das Widerspruchsrecht des Abs. 2 Satz 3 berücksichtigt.

Zu Abs. 2:

Abs. 2 stellt die Rechte des Vertragspartners des Veräußerers für den Fall des Übergangs seines Rechtsverhältnisses auf den Erwerber sicher: Unabhängig von der Veräußererhaftung des Abs. 1 Satz 3 soll dem Dritten die Möglichkeit gegeben werden, sich gegen den Übergang seines Vertragsverhältnisses zur Wehr zu setzen. Der Dritte kann einer solchen Übernahme widersprechen, wenn er einen wichtigen Grund dafür ins Treffen führen kann. Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Dritten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Erwerber unzumutbar ist; dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Dritte befürchten muss, dass der Erwerber nicht in gleicher Weise liquide ist wie der Veräußerer. Die im Recht der Dauerschuldverhältnisse entwickelten Grundsätze sind hier sinngemäß beachtlich. Um das Widerspruchsrecht auch wahrnehmen zu können, soll der Dritte vom Übergang des Vertragsverhältnisses verständigt werden und darin auf die Möglichkeit des Widerspruchs hingewiesen werden. Sein Widerspruchsrecht soll er sodann binnen dreier Monate nach der entsprechenden Mitteilung ausüben können. Auf den Zeitpunkt der Eintragung des Unternehmensübergangs im Firmenbuch (so noch der Ministerialentwurf) soll es dagegen nicht ankommen, da es dem Rechtsverkehr nicht zumutbar wäre, in regelmäßigen Abständen entsprechende Firmenbuchabfragen zu tätigen. Auch seine bloße Kenntnis vom Übergang des Rechtsverhältnisses soll nicht fristauslösend sein, kann vom Dritten in der Regel doch nicht erwartet werden, dass er einen Parteiwechsel in der Person seines Vertragspartners von sich aus mit einem Widerspruchsrecht dagegen in Verbindung bringt. Soll das Vertragsverhältnis mit dem Dritten gar nicht vom Unternehmenserwerber übernommen werden, erübrigt sich auch eine entsprechende Mitteilung an den Dritten.

Der bloße Übergang einer Forderung wird hier aus zessionsrechtlichen Erwägungen nicht erfasst, da dafür keine Zustimmung des Schuldners erforderlich ist; dem Dritten muss daher für diesen Fall auch kein Widerspruchsrecht eingeräumt werden. Dagegen würde ein Schutzbedarf des Dritten auch bei Vertragsbeitritten bestehen. Da die vorstehenden Erwägungen auf sie gleichermaßen zutreffen, ist aufgrund der gleichgelagerten Wertung auch für sie ein Widerspruchsrecht des Dritten anzunehmen, ohne dass dies – da sie bei Unternehmensübertragungen vermutlich selten sind - explizit angeordnet werden muss.

Das Widerspruchsrecht wird auch demjenigen eingeräumt, der für eine unternehmensbezogene Verbindlichkeit des Veräußerers eine Sicherheit bestellt hat, da seine Interessen durch den Übergang des jeweiligen Rechtsverhältnisses in gleicher Weise beeinträchtigt sein können. Auch für dieses Widerspruchsrecht gilt, dass eine Mitteilung über den Übergang des Rechtsverhältnisses unter Hinweis auf das Widerspruchsrecht zu erfolgen hat und ein wichtiger Grund dafür vorliegen muss. Auch der Sicherheitenbesteller kann sodann binnen dreier Monate seinen Widerspruch erklären.

Wird der Widerspruch wirksam erklärt, bleibt das Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer aufrecht. Dies muss auch dann gelten, wenn der Besteller einer Sicherheit seinen Widerspruch erklärt hat, hätte er es doch ansonsten an der Hand, den Konnex seiner Haftung mit der entsprechenden Verbindlichkeit aufzulösen. Zwar könnte man erwägen, dass seine Sicherheit diesfalls die Forthaftung des Erwerbers besichern könnte. Da diese aber grundsätzlich mit fünf Jahren begrenzt ist (§ 39), müsste der Einwand der Haftungsbeschränkung idR auch dem Sicherheitenbesteller zugestanden werden. Insbesondere bei langfristig zu leistenden Verbindlichkeiten, etwa bei langjährigen Kreditrückzahlungen, käme dies aber einer für ihn unerwarteten Enthaftung gleich.

Auch im Falle des Widerspruchs verliert der Dritte die bloße Haftung des Erwerbers nicht, sie wird vielmehr ausdrücklich in Abs. 4 vorgesehen. Zudem bleibt die zwingende Haftung des Erwerbers nach § 1409 ABGB von dieser Regelung unberührt.

Für die Mitteilung an den Dritten werden keine zeitlichen Vorgaben gemacht und insbesondere auch keine Beziehung zur fünfjährigen „Nachhaftungsbegrenzung“ des Veräußerers (§ 39 UGB) hergestellt. Wird die Mitteilung erst zu einem sehr späten Zeitpunkt nach dem Unternehmensübergang vorgenommen oder ganz unterlassen, bleiben der Veräußerer und der Erwerber der steten Gefahr des Widerspruchs durch den Dritten ausgesetzt. Dies kann etwa auch dann der Fall sein, wenn der Dritte vom Übergang seines Vertragsverhältnisses nicht verständigt wurde, vielleicht lange Zeit nach dem Unternehmensübergang bei seinem bisherigen Vertragspartner ein Recht geltend machen will und ihm dann erst mitgeteilt wird, dass das Rechtsverhältnis schon längst auf den Unternehmenserwerber übergegangen ist. Auch hier stünde dem Dritten noch drei Monate lang die Möglichkeit des Widerspruchs dagegen offen. Nach Ablauf von fünf Jahren nach Unternehmensübergang könnten der Veräußerer und der Erwerber des Unternehmens insofern Gefahr laufen, dass die Vertragsübernahme im Falle eines Widerspruchs durch den Dritten rückwirkend beseitigt würde und der Veräußerer – bei zusätzlicher Haftung des Erwerbers – nach wie vor der Vertragspartner des Dritten wäre. (Aus dieser Erwägung erübrigt sich die im Entwurf noch vorgesehene Regelung einer über fünf Jahre hinausgehenden Nachhaftung des Veräußerers für den Fall, dass der Gläubiger diesem zur Gänze seine Vorleistung erbracht hat, die Forderung dafür erst nach Ablauf von fünf Jahren nach Unternehmensveräußerung fällig geworden ist, der Gläubiger aber nicht auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wurde; s § 26 Abs. 2 UGB idF des Ministerialentwurfes). Umgekehrt kann die Mitteilung auch schon vor dem Unternehmenserwerb erfolgen, wenn schon vor dem Übergang des Unternehmens Rechtsklarheit über den Verbleib der Rechtsverhältnisse hergestellt werden soll. Dann kann der Dritte auch schon vorweg seine Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts treffen und bekannt geben.

Zu Abs. 3:

Wird dem Dritten nicht mitgeteilt, dass sein Vertragsverhältnis auf den Erwerber übergegangen ist, soll zu seinem Schutz zudem vorgesehen werden, dass er sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber auf das Vertragsverhältnis bezogene Erklärungen (insbesondere also Gestaltungsrechte) abgeben und Verbindlichkeiten ausüben kann. Oft wird er gar nicht wissen, dass ein Unternehmensübergang stattgefunden hat und ihm eine andere Person als bisher gegenübersteht; er wendet sich im Grunde also an den Unternehmensträger, „den es angeht“. Die bloße Kenntnis des Unternehmensübergangs kann dafür nicht entscheidend sein, da sie nicht zwingend mit der Übernahme des Rechtsverhältnisses des Dritten verbunden sein muss. Doch auch die Kenntnis des Dritten vom Übergang des Rechtsverhältnisses selbst wird nicht als hinreichender Grund dafür erachtet, dass er (Gestaltungs-)Rechte und Verbindlichkeiten nur mehr gegenüber dem Erwerber wirksam ausüben kann, da eine solche Kenntnis idR nicht damit einhergeht, dass sich der Dritte auch seines Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Rechtsverhältnisses bewusst sein muss. Er befände sich aber in einer zwiespältigen Situation, wenn er dann nur an den Erwerber leisten oder diesem vertragsbezogene Erklärungen abgeben dürfte, nach (späterem) Hinweis auf sein Widerspruchsrecht die Übernahme seines Rechtsverhältnisses aber auch rückwirkend vernichten könnte. Dies rechtfertigt auch die unterschiedlichen Voraussetzungen für eine schuldbefreiende Zahlung des Dritten im Verhältnis zu § 1395 Abs. 2 ABGB. Für den Besteller einer Sicherheit gilt dies sinngemäß.    

Das Schutzbedürfnis des Dritten ist ferner dann gegeben, wenn er zwar vom Übergang seines Vertragsverhältnisses verständigt wurde, die dreimonatige Frist für sein Widerspruchsrecht jedoch noch nicht abgelaufen ist. Andernfalls würde man ihm vorzeitig eine Entscheidung über den Verbleib seines Rechtsverhältnisses abverlangen, für die er jedoch die gesamte dreimonatige Überlegungsfrist in Anspruch nehmen können soll. In der – vermutlich häufigen – Situation, in der der Dritte erst anlässlich der Geltendmachung seiner Rechte vom Übergang des Unternehmens bzw. seines Vertragsverhältnisses erfährt (und dann sein Widerspruchsrecht ausüben kann), bleibt er folglich jedenfalls für drei Monate in diesem Sinne „geschützt“.

Der Aspekt, dass er auch Forderungen sowohl beim Veräußerer als auch beim Erwerber geltend machen kann, ist hier nicht eigens anzusprechen, da die Haftung des Veräußerers oder Erwerbers dafür unabhängig von der Benachrichtigung des Dritten gegeben ist.

Zu Abs. 4:

Mit Abs. 4 soll die schon bisher bestehende Haftung des Erwerbers für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten (§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB) erhalten bleiben. Dies kann dann der Fall sein, wenn bestimmte Rechtsverhältnisse nach dem Willen von Unternehmensveräußerer und –erwerber gar nicht übernommen werden sollen, aber auch, wenn der Dritte einem vom Veräußerer und Erwerber gewollten Übergang eines Rechtsverhältnisses wirksam widerspricht. Schließlich wird eine Haftung des Erwerbers auch für einzelne Verbindlichkeiten, die nicht von ihm übernommen werden sollen, angeordnet (praktisch erscheint dies besonders bei Vertragsübernahmen bedeutsam, bei denen der Erwerber lediglich die „Altverbindlichkeiten“ nicht übernehmen will). Wie im geltenden Recht soll diese Haftung des Erwerbers – im Gegensatz zu jener des § 1409 ABGB – ausgeschlossen werden können; um missbräuchlichen nachträglichen Haftungsausschlüssen vorzubeugen, muss der Ausschluss in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmensübergang (arg.: „beim Unternehmensübergang“) publik gemacht werden, um wirksam zu sein.   

Zu den Abs. 5 und 6:

Die Absätze adaptieren die Bestimmungen der Abs. 5 und 6 idgF an die nunmehr vorgesehene Übernahme der Rechtsverhältnisse.

Zu § 39 UGB:

Mit dieser Bestimmung soll der bisherige § 26 HGB zu Zwecken der Neuregelung der sogenannten „Nachhaftungsproblematik“ insbesondere (aber nicht nur) bei Dauerschuldverhältnissen umgestaltet werden (vgl. hiezu Karollus, ÖJZ 1995, 241ff, 292ff; Nowotny, RdW 2000, 650; Krejci/K. Schmidt, 28). Das Nachhaftungsproblem stellt sich im Zusammenhang mit § 38 UGB wie auch beim Ausscheiden eines Personengesellschafters.

§ 26 Abs. 1 HGB idgF bestimmt, dass die nach § 25 HGB bestehenden Gläubigeransprüche gegen den früheren Inhaber spätestens mit Ablauf von fünf Jahren ab Eintragung des Erwerbers ins Firmenbuch und in den Fällen des § 25 Abs. 3 HGB ab Kundmachung der Übernahme verjähren. Ferner wird festgelegt, dass die Verjährung hinsichtlich solcher Leistungen, die der Gläubiger erst später verlangen kann, erst ab diesem späteren Zeitpunkt läuft (§ 26 Abs. 2 HGB). Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen kann dies jedoch zu zeitlich unbegrenzten Bindungen des Veräußerers an unternehmensbezogene Verbindlichkeiten führen, obwohl er auf sie längst keinen Einfluss mehr nehmen kann. Zwar könnte diese derzeit nach herrschender Meinung bestehende Bindungsdauer des Veräußerers durch eine Kündigung des Dauerschuldverhältnisses abgekürzt werden, doch ist das Dauerschuldverhältnis für das Unternehmen oft so wertvoll, dass eine derartige Kündigung nicht wünschenswert erscheint. Mitunter handelt es sich überhaupt um langfristige Verträge, die vorzeitig gar nicht gekündigt werden können. Ob im bloßen Umstand des Unternehmensübergangs ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Aufkündigung der Vertragsposition des Veräußerers gesehen werden kann, wird nicht in jedem Fall bejaht werden können. 

Vielmehr ist aus den zu § 38 erläuterten Gründen anzuerkennen, dass die jeweiligen Rechtsverhältnisse in der Regel – vor allem mit Fortschreiten der Zeit - einen deutlich engeren Bezug zum Schicksal des Unternehmens als zum Schicksal seines vormaligen Inhabers haben, der mit dem Unternehmen nichts mehr zu tun hat. Da es sachlich nicht gerechtfertigt erscheint, das Privatvermögen des Veräußerers den Gläubigern auf Dauer gleichsam als Insolvenzausfallsfonds zur Verfügung zu stellen, sollte daher auch von Gesetzes wegen dem berechtigten Interesse des Veräußerers Rechnung getragen werden, nach Ablauf einer gewissen Zeit für Unternehmensverbindlichkeiten nicht mehr einstehen zu müssen.

In Deutschland wurde dieses Ordnungsproblem durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (dBGBl I 1994, 560) gelöst. Es regelt die Nachhaftungsfrage nicht nur für ausscheidende Gesellschafter einer OHG/KG durch Neufasssung des § 160 dHGB bzw. einer GesbR durch Neufassung des § 736 Abs. 2 BGB, sondern auch für den Unternehmensveräußerer durch Neufassung des § 26 dHGB und sieht eine Enthaftung des Veräußerers für frühere Geschäftsverbindlichkeiten vor, wenn diese vor Ablauf von fünf Jahren fällig und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht sind. Eine vergleichbare Regelung erscheint im Grundsätzlichen auch für Österreich sinnvoll.

Entscheidend für die Begrenzung dieser Haftung ist zunächst, dass der Veräußerer nur mehr in der Position des Haftenden ist, das entsprechende Rechtsverhältnis oder die Verbindlichkeit jedoch auf den Erwerber übergegangen ist. Denn bleibt der Veräußerer Vertragspartner des Dritten, ist kein Gurnd ersichtlich, seine Haftung zu begrenzen; die Haftung aus aufrechtem Vertrag überlagert insofern die hier festgelegte Nachhaftungsbeschränkung.  

Ausgeschlossen wird die Haftung für Verpflichtungen, die entweder erst nach dem Unternehmensübergang entstehen oder erst nach Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden.

Im Ministerialentwurf war an dieser Stelle noch eine Einschränkung für diese Haftungsbegrenzung vorgesehen: Der Veräußerer, der noch in den vollen Genuss der Leistung des Gläubigers gekommen ist, sollte nur dann von seiner Haftung befreit werden, wenn er sich der erst nach fünf Jahren eintretenden Fälligkeit seiner eigenen Leistung bewusst war, dessen ungeachtet den Gläubiger aber nicht auf die Möglichkeit hingewiesen hatte, das Vertragsverhältnis mit ihm durch Widerspruch gegen den Vertragsübergang weiterhin aufrecht zu erhalten. Angesichts dessen, dass der Dritte nunmehr ohnedies auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen werden muss, um die dreimonatige Frist dafür auszulösen, erübrigt sich diese Sonderbestimmung ohne inhaltliche Einbußen. Denn wurde der Dritte nicht vom Übergang seines Vertragsverhältnisses verständigt und auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen, laufen sowohl der Unternehmensveräußerer und als auch der Erwerber bis zum Zeitpunkt der Mitteilung an den Dritten – die auch nach Ablauf von fünf Jahren liegen kann – Gefahr, dass der Dritte sein Widerspruchsrecht gegen die Vertragsübernahme ausübt.

Mit Satz 2 soll das in Deutschland aufgetretene Problem, dass das Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs innerhalb von fünf Jahren bei knapp vor Fristablauf fällig werdenden Forderungen zu einem Wettlauf mit der Zeit führen könnte, gelöst werden: die Haftung des Veräußerers soll der gleichen Verjährungsfrist wie die auf den Erwerber übergegangene Verbindlichkeit unterliegen, längstens jedoch mit drei Jahren beschränkt sein.

Zu § 40 UGB:

Die Bestimmung wird zunächst dem Grundtatbestand angepasst. In Abs. 1 wird die Haftung des Erben für die Verbindlichkeiten eines zu einem Nachlass gehörenden Unternehmens festgelegt, wobei auch hier das Kriterium der Firmenfortführung fallengelassen werden kann. Eine allgemeine Bezugnahme auf § 38 erfolgt dagegen nicht, da damit eine pauschale Übernahme der Rechtsverhältnisse angeordnet würde, hier aber – aufgrund der von dieser Regel unberührten erbrechtlichen Bestimmungen für den Erben als Unternehmenserwerber – weiterhin nur seine Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten des Erblassers angeordnet werden soll.

In Abs. 2 wird die Paragrafenbezeichnung adaptiert.

Zu Z 29 (§ 48 UGB):

§ 48 Abs. 1 stellt zunächst klar, dass die Erteilung der Prokura nur dem im Firmenbuch eingetragenen Unternehmer zusteht. In der Entstehungsphase des Begutachtungsentwurfes wurde erwogen, die Erteilung der Prokura jedem Unternehmer unabhängig von der Größe seines Unternehmens oder von seiner Protokollierung zu ermöglichen. Aufgrund der rigorosen Rechtsfolgen einer Prokuraerteilung – von Gesetzes wegen sehr weitreichender Umfang (§ 49), keine Beschränkbarkeit (§ 50 Abs. 1), kein Erlöschen durch den Tod des Unternehmers (§ 52 Abs. 3) – könnte dies jedoch insbesondere im Bereich der Klein- und Kleinstunternehmer zu Überforderungen führen und dadurch Unsicherheiten etwa darüber hervorrufen, ob eine als „Prokura“ bezeichnete Vollmacht in jedem Fall auch als solche gemeint war und ein darauf gestütztes Rechtsgeschäft auch wirksam wäre. Da dies die Sicherheit des Rechtsverkehrs beeinträchtigen würde, soll diese Erwägung nicht aufgegriffen werden. Die Prokura sollte als strenge Formalvollmacht künftig nur von registrierten Unternehmern erteilt werden können. Kleinunternehmern wird die Möglichkeit, Prokura zu erteilen, damit dennoch nicht verschlossen, da sie sich durch freiwillige Registrierung auch diese Gestaltungsmöglichkeit eröffnen können (§ 8 Abs. 1 in der vorgeschlagenen Fassung).

Zu Z 30 (§ 49 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird dem Grundtatbestand angepasst. In Abs. 1 letzter Satz wird Art. 6 Nr. 10 in Hinblick auf die Prokura übernommen. 

Zu Z 31 (§ 50 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird dem Grundtatbestand angepasst.

Zu den Z 32 – 34 (§§ 51 – 53 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften. Die §§ 52 und 53 werden dem Grundtatbestand angepasst.

Zu Z 35 (§§ 54 und 55 UGB):

Zu § 54 UGB:

Auch diese Bestimmung wird dem Grundtatbestand angepasst. In Abs. 1 letzter Satz wird Art. 6 Nr. 10 in Hinblick auf die Handlungsvollmacht übernommen. Der geltende Abs. 3 findet sich als § 55 wieder, um eine parallele Regelungsstruktur mit den Bestimmungen zum Umfang der Prokura und zur Frage seiner Beschränkbarkeit (§ 49, § 50) herzustellen. Zum damit verbundenen Entfall des noch geltenden § 55 siehe die diesbezüglichen Erläuterungen.

Zu § 55 UGB:

§ 55 Abs. 1 erklärt in der geltenden Fassung die Vorschrift des § 54 auch auf solche Handlungsbevollmächtigten anwendbar, „die als Handlungsreisende zur Vornahme von Geschäften an Orten verwendet werden, an denen sich eine Niederlassung des Unternehmers nicht befindet“ und bezieht sich damit auf ein überkommenes Bild sogenannter Fernreisender mit Abschlussvollmacht (s. nur Strasser in Jabornegg, HGB, § 55 Rz 2). Da sie jedoch schon begrifflich unter § 54 zu subsumieren sind, führt ihre ursprünglich klarstellend gemeinte gesonderte Anführung angesichts der gleichen Rechtsfolgen lediglich zu überflüssigen Abgrenzungsfragen - Fernreisender oder Stadtreisender? Nur mit Vermittlungs- oder mit Abschlussvollmacht? - zwischen diesen beiden Bestimmungen.

Auch die Bestimmungen der Abs. 2 und 3 erscheinen überflüssig. Ihnen zufolge sollen „die Reisenden“ insbesondere für ermächtigt gelten, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen und dafür Zahlungsfristen zu bewilligen (Abs. 2), weiters soll die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, dass eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie andere Erklärungen solcher Art dem „anwesenden Reisenden“ gegenüber abgegeben werden können (Abs. 3). Diese Anordnungen sind jedoch entbehrlich: Da es dem Unternehmer ungeachtet dieser Bestimmungen offen steht, den Fernreisenden die Vollmacht zu den angeführten Rechtshandlungen zu versagen (s. Strasser in Jabornegg, HGB, § 55, Rz 5 und 10), kann in ihnen kein gesetzlich fixierter Vollmachtsumfang gesehen werden. Die Wirkungen einer bloß widerleglichen Vermutung ergeben sich jedoch schon aus § 54 Abs. 1. Im Übrigen ist der Vollmachtsumfang von selbständigen Handelsvertretern in § 3 HVertrG 1993, der Vollmachtsumfang von Versicherungsagenten in den §§ 43 bis 47 VersVG geregelt.

Mangels Relevanz kann diese Bestimmung daher aufgehoben werden; an ihre Stelle soll die Regelung der Beschränkbarkeit einer Handlungsvollmacht treten (s. auch die Erläuterungen zu § 54).

Zu Z 36 (§ 56 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 37 (§ 57 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 38 (§ 58 UGB):

§ 58 regelt - in parallelem Aufbau zu § 52 – die Fragen der Widerruflichkeit, der Übertragbarkeit sowie der (fehlenden) Auswirkungen des Todes des Unternehmers auf die Handlungsvollmacht. Abs. 1 übernimmt dazu die bisherige Bestimmung des Art. 6 Nr. 11 EVHGB, Abs. 2 den Inhalt des noch geltenden § 58 und Abs. 3 in diesem Punkt die Zweifelsregel des Art. 8 Nr. 10 EVHGB. Die inhaltlichen Unterschiede zu den strengeren Regelungen der Prokura sollen dabei beibehalten werden, um deren Nutzen als Formalvollmacht nicht zu beeinträchtigen.

Zu Z 39 (§§ 105-107 UGB):

Zu § 105 UGB:

Zweckoffene Ausgestaltung

Die Offene Handelsgesellschaft dient nach geltendem Recht ausschließlich dem Betrieb eines Vollhandelsgewerbes, die Tätigkeit von Minderkaufleuten wie auch jede Erwerbstätigkeit außerhalb eines Handelsgewerbes hat dagegen, sofern sie in Gestalt von rechtsfähigen Personengesellschaften betrieben werden soll, in der Form der Eingetragenen Erwerbsgesellschaft zu erfolgen.

Diese Differenzierung ist vor dem Hintergrund der Kaufmannstatbestände nach den §§ 1 ff HGB verständlich. Gleichwohl führt sie zum Teil zu sachlich kaum nachvollziehbaren Abgrenzungen. Die gegenwärtige Trennung führt aber auch dazu, dass bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeiten die Gründung einer Personengesellschaft überhaupt versagt bleibt oder eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Tätigkeit vorgetäuscht werden muss, die von der Eintragungspraxis der Firmenbuchgerichte ohnedies nicht überprüfbar ist (zu diesem Befund bereits ganz ähnlich K. Schmidt in Krejci/K. Schmidt, 105, sowie die Reaktion des deutschen Gesetzgebers in § 105 Abs. 2 dHGB).

Der weite Grundtatbestand des UGB ermöglicht und verlangt eine Neuorientierung der Personengesellschaften.

Personengesellschaften sollen künftig zweckoffen ausgestaltet und für jede erlaubte Tätigkeit zur Verfügung gestellt werden. Anknüpfend an den unternehmensbezogenen Grundtatbestand kann damit jede mitunternehmerische Tätigkeit unabhängig von ihrer Größe in dieser Gesellschaftsform betrieben werden, sodass sich die Verweisung der Minderkaufleute und der außer-handelsgewerblich Tätigen auf Erwerbsgesellschaften erübrigt. Im Zuge der deutschen HGB-Reform wurde die offene Handelsgesellschaft zudem unter anderem für die Verwaltung eigenen Vermögens geöffnet (§ 105 Abs. 2 dHGB). Dies erschien insbesondere für den auch unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr bedeutsamen Betrieb von Holdinggesellschaften ohne eigene operative Tätigkeit, Besitzgesellschaften bei Betriebsaufspaltungen oder reinen Vermögensverwaltungspools notwendig, war davor aber mangels Gewerblichkeit solcher Tätigkeiten in Gestalt von Personen(handels)gesellschaften nicht möglich. Das ErwerbsgesellschaftenG ist diesem Bedarf mit BGBl. I Nr. 71/2002 auch für die „Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens“ schon ein Stück entgegengekommen, wirft damit aber die nämlichen Anwendungsfragen wie § 105 Abs. 2 dHGB auf (s dazu nur Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 105 Rz 12ff).

Demgegenüber die Personengesellschaft für alle erlaubten Zwecke, insbesondere für gewerbliche, berufliche, sonstige wirtschaftliche, bloß vermögensverwaltende oder auch für ideelle Zwecke zu öffnen, stellt den Gleichklang mit den Kapitalgesellschaften her, die ebenfalls zu jedem gewerblichen und außergewerblichen wirtschaftlichen, vermögensverwaltenden oder ideellen Zweck betrieben werden können. Dies führt zu mehr Klarheit der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen.

Ungeachtet der Öffnung der Personengesellschaften für grundsätzlich jeden erlaubten Zweck sind zusammenschlussrechtliche Sondervorschriften (zB für Kreditinstitute, politische Parteien etc) vorrangig zu beachten.

Mangels weiterer gesetzlicher Anknüpfung an eine handelsgewerbliche Tätigkeit ist der offenen „Handels“gesellschaft auch durch eine Neubenennung Rechnung zu tragen. Sie soll künftig schlicht als „offene Gesellschaft“ bezeichnet werden. Dem trägt auch der vorgeschlagene § 19 Abs. 1 mit dem entsprechenden firmenrechtlichen Rechtsformzusatz („OG“) Rechnung. Am Namen der Kommanditgesellschaft muss sich dagegen nichts ändern. Beide Gesellschaftsformen können damit in Zukunft dem Überbegriff „eingetragene Personengesellschaft“ unterstellt werden.

Rechtsfähigkeit

Gleichzeitig wird die Chance genützt, die seit Jahren strittige Rechtsnatur der Personenhandelsgesellschaften klarzustellen. Die bestehenden Unklarheiten hängen mit Widersprüchen in den Formulierungen des § 124 HGB einerseits und des Art. 7 Nr. 9 EVHGB andererseits zusammen: Zwar anerkennt der bisherige § 124 HGB die Rechtsfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft, über den Umfang dieser Rechsfähigkeit finden sich jedoch unterschiedliche Meinungen (s. dazu nur Dellinger, Das Recht der Personenhandelsgesellschaften, 5 ff). Dessen ungeachtet hat der Gesetzgeber im Zuge der Schaffung der eingetragenen Erwerbsgesellschaften klargestellt, dass er von der Rechtsfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft ausgeht, denn in den Erläuterungen der Regierungsvorlage 1231 BlgNR 17. GP, 3 wird ausdrücklich festgehalten, dass die eingetragene Erwerbsgesellschaft, die ja nach dem Organisationsvorbild der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft gebildet wurde, „im Außenverhältnis ein selbständiges Rechtssubjekt“ ist, bzw. der eingetragenen Erwerbsgesellschaft „Rechtssubjektivität“ zukommt (AB 1260 BlgNR 17. GP, 1). Ferner spricht auch § 22 Abs. 2 Z 1 ZTG ausdrücklich davon, dass eine Ziviltechnikergesellschaft „zumindest rechtsfähig im Sinne des § 124 HGB“ sein muss (vgl. Krejci/Pany/Schwarzer, ZTG Ziviltechnikerrecht2 [1997] § 22 Rz 16).

Selbst bei Anerkennung der Rechtsfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft war bisher unklar, ob diese Rechtsfähigkeit bloß als beschränkte, also als Teil-Rechtsfähigkeit, oder aber als Voll-Rechtsfähigkeit zu verstehen ist, wie sie juristischen Personen eigen ist (wobei es freilich zugleich unterschiedliche Meinungen darüber gibt, welche Gebilde den Namen „juristische Person“ verdienen).

Der bloße Wortlaut des bisherigen § 124 HGB billigt der OHG nicht schlicht und einfach Rechtsfähigkeit zu, sondern zählt eine Reihe von Rechten und Pflichten auf. Weitgehend wortgleich finden sich solche Formulierungen allerdings auch in § 61 GmbHG; an der vollen Rechtspersönlichkeit der GmbH und ihrer Rechtsnatur als juristische Person bestehen allerdings keinerlei Zweifel.

In diesem Zusammenhang erscheint auch Art. 7 Nr. 9 EVHGB irritierend, der davon spricht, dass das Gesellschaftsvermögen „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter“ ist. Dies spricht gegen die Vorstellung, dass das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft selbst gehört. Sollte das Gesellschaftsvermögen allerdings tatsächlich nicht der Gesellschaft selbst gehören, fragt sich, wie die Gesellschaft selbst Verbindlichkeiten erfüllen kann oder etwa zu dinglichen Rechten kommt, die ihr § 124 HGB offenbar zubilligt.

Angesichts dieser Widersprüchlichkeiten folgt der Entwurf der Auffassung, dass die offene Gesellschaft als solche umfassend rechtsfähig ist, mag ihr auch die ausschließliche passive Vermögensfähigkeit aufgrund des Umstands, dass die Haftung der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen stets mit der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen einhergeht, fehlen. Es erscheint daher auch selbstverständlich, dass zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich ist. Dies ist derzeit in § 124 Abs. 2 HGB ausdrücklich festgehalten, erscheint künftig aber nicht mehr nötig; aus dem Entfall dieser Bestimmung soll nicht auf ihr Gegenteil geschlossen werden.

Die Klarstellung der Rechtsfähigkeit der offenen Gesellschaft darf aber nicht bedeuten, dass diese strukturell nunmehr einer Kapitalgesellschaft gleichgestellt würde. Deshalb soll schon in Satz 1 das „personalistische Element“ der offenen Gesellschaften hervorgehoben und die gesamthandschaftliche Verbundenheit der Gesellschafter betont werden (zum  Begriff der „Gesamthand“ in diesem Zusammenhang s. die Erläuterungen zum Allgemeinen Teil, III. 4. c.). Sie zeigt sich nicht nur in der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten, sondern auch im Prinzip der Selbstorganschaft und damit in der persönlichen Einbindung der Gesellschafter in die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Damit sind jene Elemente angesprochen, die einkommensteuerrechtlich als „Mitunternehmerschaft“ bezeichnet werden. Dass die offene Gesellschaft wie bisher eine „Personengesellschaft“ ist, wird auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass es bei dieser Rechtsform weiterhin keine „Einpersonengesellschaft“ geben soll.

Dessen ungeachtet soll weiterhin auf die notwendigen Differenzierungen der Rechtsfolgen Bedacht genommen werden. Sie betreffen besondere Vorschriften der Firmenbildung (s. den vorgeschlagenen § 19 Abs. 1 Z 4 UGB) und die Pflicht zur handelsrechtlichen Rechnungslegung (Drittes Buch des HGB). Der geeignete Ort dafür ist damit schon aus systematischen Gründen der Regelungskomplex der §§ 19 ff und der §§ 189 ff. An diesen Stellen werden auch die entsprechenden Änderungen vorgeschlagen.

Soweit für die freiberufliche Tätigkeit im Rahmen von Personengesellschaften berufsrechtliche Sonderbestimmungen bestehen (s. jetzt § 6 Abs. 1 EGG), sind diese als die spezielleren Normen vorrangig zu beachten. Dies erscheint selbstverständlich, sodass auf den noch im Ministerialentwurf dazu vorgeschlagenen Abs. 2 verzichtet werden soll.

Auch der im Entwurf enthaltene Abs. 3, der die inhaltliche Übernahme von Art. 7 Nr. 1 EVHGB (Ausschluss der §§ 1175 – 1216 ABGB) vorsah, soll entfallen: Nach hA wurde schon bisher angenommen, dass damit den GesbR-Regelungen des ABGB nicht zur Gänze derogiert werden sollte (Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 105 Rz 75; U. Torggler/H. Torggler in Straube3, § 105 Rz 4; Enzinger, Wbl 1991, 316ff). Der Reformbedarf im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts des ABGB wird nicht übersehen; um aber allfälligen im Recht der OG ungeregelten Einzelheiten nicht den personengesellschaftsrechtlichen Unterbau der GesbR zu entziehen (der in § 105 Abs 2 dHGB durch den Verweis in das GesbR-Rechts des BGB verhindert wird), soll daher dennoch auf die Übernahme des Art. 7 Nr. 1 EVHGB verzichtet werden. 

Zu § 106 UGB:

§ 106 soll weiterhin die Anmeldepflicht für die Eintragung im Firmenbuch regeln. Satz 1 stellt zunächst hinsichtlich des „Sprengels“ des Gerichts eine Adaptierung des geltenden Abs. 1 an die Terminologie der JN dar. Die gesonderte Aufzählung anmeldepflichtiger Tatsachen in Abs. 2 ist daneben angesichts der in den §§ 3, 4 FBG genannten und vom Firmenbuch einzutragenden Tatsachen zum einen unvollständig, zum anderen überflüssig. Sie soll mit Satz 2 durch einen Verweis auf die einzelnen Bestimmungen ersetzt werden.

Zu den Z 40 und 41 (Entfall von § 107 HGB; §§ 107 und 108 UGB):

Die Bestimmung des geltenden § 107 ist angesichts des § 10 FBG entbehrlich und soll entfallen. Daher können die §§ 108 und 109 vorgerückt werden; sie erhalten Überschriften.

Zu Z 42 (§§ 109 und 110 UGB):

Zu § 109:

Zu den Abs. 1 und 2:

Die Bestimmungen regeln die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter für den Fall, dass im Gesellschaftsvertrag darüber keine oder nur lückenhafte Regelungen getroffen wurden. Gewöhnlich entspricht es dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter, im Ausmaß ihrer vereinbarten Einlage an der Gesellschaft auch beteiligt zu sein. Mangels anderer Abreden soll daher das Verhältnis des Wertes der bedungenen Einlage eines Gesellschafters seine Beteiligung bestimmen.

Durch die Maßgeblichkeit des Wertes der vereinbarten (nicht: geleisteten) Einlage wird zugleich dem im ME-Entwurf vorgeschlagenen Prinzip fester Kapitalkonten Rechnung getragen, das im Begutachtungsverfahren dem Grunde nach auch sehr befürwortet wurde. Das derzeit im HGB verankerte Prinzip variabler Gesellschaftereinlagen („bewegliche Kapitalkonten“) führt nämlich dazu, dass Einzahlungen, Entnahmen, Gewinne und Verluste eines Gesellschafters seinen Gesellschaftsanteil verändern. Die Rechtspraxis hat jedoch gezeigt, dass dies in keiner Weise den praktischen Bedürfnissen entspricht. Da sich ein gesetzliches Regelungsmodell jedoch dann, wenn kein gegenläufiges ordnungspolitisches Anliegen entgegensteht, im Zweifel an den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs orientieren sollte, nimmt der Entwurf insoweit eine Anpassung vor, als nur die Höhe der vereinbarten Einlage für die Beteiligung eines Gesellschafters an der Gesellschaft maßgeblich sein soll. Nicht entscheidend ist daher, wann und mit welchen (Teil-)Zahlungen der Gesellschafter seiner Einlagepflicht nachkommt, sodass die tatsächlichen Leistungen auf die bedungene Einlage sein Beteiligungsverhältnis unberührt lassen.

Mit der Beteiligung eines Gesellschafters werden in der Regel die Gewinn- und Verlustverteilung, der Abfindungsanspruch bei Ausscheiden, die Quote am Liquidationserlös und gesellschaftsinterne Ausgleichsansprüche, allenfalls auch die Stimmrechte verknüpft. Das Ausmaß der Beteiligung eines Gesellschafters muss daher in Hinblick auf diese zentralen Mitgliedschaftsrechte im Zweifel eindeutig feststellbar sein. Vereinbarungen über die Einlagen der Gesellschafter und Änderungen dieser Vereinbarungen sollten daher ausdrücklich getroffen werden. Sind auf diese Weise die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter nicht feststellbar, muss als „Auffanglösung“ eine Beteiligung nach Köpfen dienen.  

Der Begriff des „festen Kapitalkontos“ soll jedoch künftig vermieden werden: Er fußt in der bilanztechnischen Erfassung der entsprechenden vermögensrechtlichen Vorgänge (insofern ist er für nicht buchführungspflichtige Personengesellschaften schon terminologisch irreführend), hat aber tatsächlich die vorrangige Funktion, das Ausmaß der gesellschaftlichen Beteiligung zum Ausdruck zum bringen und Bemessungsgrundlage für bestimmte Vermögensrechte eines Gesellschafters zu sein (s dazu Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 120 Rz 12). Künftig soll daher sachgerecht von der „Beteiligung“ eines Gesellschafters gesprochen werden.

Abs. 2 Satz 1 hält am bisher in Art. 7 Nr. 2 Abs. 3 der 4. EVHGB normierten Grundsatz fest, dass bei Personengesellschaften Einlagen auch in Form von Diensten erbracht werden können. Bei sogenannten „reinen Arbeitsgesellschaftern“ – jenen also, deren Leistung nicht zu einer Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft (Kapitalanteil) führen soll -, entspricht es der Vertragspraxis, sie nur am Gewinn einer Gesellschaft teilhaben zu lassen (vgl. auch § 1183 Satz 2 ABGB). Dies soll künftig Satz 2 als Zweifelsregel zum Ausdruck bringen. Das Gleiche muss aber auch bei Leistung von anderen den Gesellschaftszweck fördernden Diensten gelten, die nicht mit einer Kapitalbeteiligung des Gesellschafters einhergehen sollen. Soll eine Arbeitsleistung dagegen zu einer Kapitalbeteiligung (Bildung oder Erhöhung eines Kapitalanteils) führen, bedarf dies einer entsprechenden Vereinbarung.

Auf die Übernahme von Art. 7 Nr. 2 Abs. 1 der 4. EVHGB, wonach die Gesellschafter gleiche Einlagen zu leisten haben, soll verzichtet werden, da Gesellschafter von Gesetzes wegen nicht zu einer bestimmten Einlage verpflichtet sein sollen.

Auch auf die Übernahme von Art. 7 Nr. 2 Abs. 2 der 4. EVHGB (Einbringung vertretbarer oder verbrauchbarer Sachen quoad dominium) soll angesichts der Kritik an dieser Bestimmung (s. Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 109, Rz 48) verzichtet werden; aufgrund des Entfalls von Art. 7 Nr. 1 EVHGB kann für diese Frage künftig § 1183 Satz 1 ABGB als Zweifelsregel herangezogen werden.

Schließlich erübrigt sich auch die Übernahme von Art. 7 Nr. 2 Abs. 4 der 4. EVHGB: Die Bestimmung versteht sich insofern von selbst, als mangels gesetzlicher Einlagepflicht eines Gesellschafters auch keine Pflicht zur Erhöhung seiner Einlage oder Ergänzung der durch Verlust geminderten Einlage angeordnet werden kann. Darüber hinaus hat die Bestimmung ihren Sinn nur vor dem Hintergrund des Prinzips beweglicher Kapitalkonten gewonnen, von dem nun abgegangen werden soll; sie korreliert insofern nicht mit den Absätzen 1 und 2.

Zu § 110 UGB:

Die Abs. 3 und 4 übernehmen den Inhalt des bisherigen Art. 7 Nr. 4 EVHGB, die Regelung wird im Übrigen beibehalten.

Zu Z 43 (§ 111 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 44 (§ 112 UGB):

Der Ausdruck „Handelszweig“ wird durch den Ausdruck „Geschäftszweig“ ersetzt, der Ausdruck „Handelsgesellschaft“ durch „Gesellschaft“. Dies ist im Hinblick auf den weiten Grundtatbestand des § 1 erforderlich. Abs. 2 wird an § 128 angepasst.

Zu Z 45 (§ 113 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 46 (§ 114 UGB):

Abs. 3 enthält den Text des aufzuhebenden Art. 7 Nr. 6 Abs. 2 EVHGB (Abs. 1 der Bestimmung findet sich in § 115 wieder); Abs. 4 den Text des aufzuhebenden Art. 7 Nr. 5 EVHGB.

Zu Z 47 (§ 115 UGB):

Abs. 3 übernimmt Art. 7 Nr. 6 Abs. 1 EVHGB und modernisiert den Text.

Zu Z 48 (§ 116 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird sprachlich an den Grundtatbestand adaptiert.

Zu Z 49 (§ 117 UGB):

Die Abs. 2 und 3 enthalten den Text des aufgehobenen Art. 7 Nr. 7 EVHGB.

Zu Z 50 (§ 118 UGB):

Der Text des § 118 HGB wird terminologisch angepasst. Zugleich wird das Kontrollrecht eines Gesellschafters insofern erweitert, als er nicht nur berechtigt sein soll, sich aus den Büchern und Schriften einen Jahresabschluss oder – für nicht bilanzierungspflichtige Gesellschaften – eine Abrechnung selbst anzufertigen, sondern auch die Vorlage eines solchen Abschlusses oder einer Abrechnung verlangen können soll.

Zu Z 51 (§ 119 UGB):

§ 119 Abs. 2 HGB wird sprachlich verständlicher gefasst, soll im Übrigenaber beibehalten werden.

Typischerweise entspricht es dem Willen von Gesellschaftern, im Verhältnis ihrer Beteiligung (§ 109 Abs. 1) auch stimmberechtigt zu sein. Dem trägt Satz 1 Rechnung. Da dadurch aber sog. Arbeitsgesellschafter, deren Leistungen nicht kapitalisiert werden sollen, zur Gänze vom Stimmrecht über Belange der Gesellschaft ausgeschlossen würden, soll in Gesellschaften, in denen nicht alle Gesellschafter am Kapital beteiligt sind und keine andere Vereinbarung getroffen wurde, die Mehrheit im Zweifel nach Köpfen bestimmt werden.

Zu Z 52 (§ 120 UGB):

Da nicht jede offene Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft verpflichtet ist, einen Jahresabschluss aufzustellen, wird die Bestimmung in Abs. 1 um die Ergebnisse einer Abrechnung ergänzt.

Der vormalige Abs. 2 kann angesichts der Einführung fixer Beteiligungsverhältnisse (§ 109) als überflüssig aufgehoben werden. Welche Verrechnungskonten die Gesellschafter führen, bedarf keiner besonderen gesetzlichen Regelung, sondern kann der Parteienvereinbarung überlassen bleiben.

Zu Z 53 (§§ 121 – 124 UGB):

Zu § 121 UGB:

Der Ministerialentwurf hielt ungeachtet der Einführung fester Kapitalkonten noch daran fest, dem Gesellschafter wie bisher zunächst vier Prozent seines Kapitalanteils zuzuweisen, wobei es für die Zuweisung darauf ankommen sollte, dass der Einlagepflicht auch tatsächlich entsprochen wurde, und den restlichen Teil des Jahresgewinns nach Köpfen zu verteilen. Mangels anderer Vereinbarung entspricht es jedoch für gewöhnlich dem Willen der Gesellschafter, ihren Anteil am Gewinn zur Gänze im Ausmaß ihrer Kapitalbeteiligung (Kapitalanteile) zugewiesen zu bekommen. Es wird daher vorgeschlagen, auch bei der Gewinn- und Verlustzuweisung an dieser Fixgröße anzuknüpfen; nach Abs. 2 sollen daher die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter (§ 109) dafür maßgeblich sein.

Gleichwohl muss eine gesetzliche Gewinnverteilungsregel zwei weitere Aspekte im Auge haben: das Haftungsrisiko und die Leistung von Arbeit oder sonstigen Diensten durch die Gesellschafter. Da das Haftungsrisiko bei offenen Gesellschaften alle Gesellschafter gleichermaßen trifft, bedarf es dafür – im Gegensatz zur Kommanditgesellschaft (§ 168) – keines besonderen Ausgleichs.

Ein Ausgleich ist dagegen dann vorzusehen, wenn Gesellschafter nur oder neben einer Kapitalbeteiligung zur Leistung von Diensten verpflichtet sind. In solchen Fällen ist daher zunächst diesen Gesellschaftern gemäß Abs. 1 erster Satz ein angemessener Betrag des Jahresgewinns zuzuweisen (§ 1193 ABGB nimmt hier vergleichsweise Bezug auf die Wichtigkeit des Geschäftes, die aufgewendete Mühe und den verschafften Nutzen für die Gesellschaft). Die Regelung erfasst damit vor allem, aber nicht nur, die „reinen Arbeitsgesellschafter“, die durch ihre Leistungen gerade keine Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft erwerben sollen; von Verlustzuweisungen sind sie in Entsprechung der gängigen Vertragspraxis dagegen ausgeschlossen (s. § 109 Abs. 2).

Abs. 3 übernimmt die Bestimmung des Art. 7 Nr. 8 EVHGB.

Die geltenden Abs. 1 bis 3 erübrigen sich.

Zu  § 122 UGB:

Auch auf das gewinnunabhängige „Kapitalentnahmerecht“ von vier Prozent des Kapitalanteils soll künftig verzichtet werden, da die damit ursprünglich intendierte Versorgungsfunktion für den einzelnen Gesellschafter (s. Denkschrift, S 88) praktisch wenig Relevanz haben dürfte. Vor allem erscheint es aber selbst dann, wenn das Entnahmerecht in gewisser Weise Alimentationszwecke erfüllen sollte, nicht gerechtfertigt, die Gesellschaft durch die Kapitalentnahme notleidend zu machen und so mittelbar das Haftungsrisiko der anderen Gesellschafter - über deren unbeschränkte Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern – zu erhöhen. Die nunmehrige Regelung beschränkt sich damit auf das Recht zur Gewinnentnahme, das dem einzelnen Gesellschafter zustehen soll, wenn die Gewinnentnahme der Gesellschaft nicht zum offenbaren Schaden gereicht, die Gesellschafter keinen gegenteiligen Beschluss über die Gewinnverwendung gefasst haben und der Gesellschafter auch seiner Einlagepflicht vereinbarungsgemäß nachgekommen ist.

Abs. 2 behält die bisherige Regelung bei und sieht für über den Gewinn hinausgehende Entnahmen die Zustimmung der anderen Gesellschafter vor. 

Zu § 123 UGB:

Die im Ministerialentwurf noch in § 123 vorgeschlagene Festschreibung der Rechtsfähigkeit der OG findet sich aus systematischen Gründen nun in § 105 wieder; § 123 regelt dagegen die konstitutive Wirkung der Eintragung im Firmenbuch:

Nach geltendem Recht entstehen offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 2 HGB betreiben, mit Eintragung in das Firmenbuch, die Eintragung hat hier konstitutive Wirkung. Gleiches gilt für eingetragene Erwerbsgesellschaften, auch sie entstehen erst durch Eintragung. Dagegen entstehen jene offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 idgF ausüben, bereits durch Aufnahme dieser Tätigkeit. In den zuletzt genannten Fällen wird davon ausgegangen, dass diese spezifischen Tätigkeiten die Publizität einer Firmenbucheintragung zu substituieren vermögen. Die (spätere) Eintragung in das Firmenbuch wirkt hier nur deklarativ.

Da nun diese von der Art der Kaufmannseigenschaft abhängigen Differenzierungen zugunsten eines einheitlichen Unternehmerbegriffs entfallen sollen, war auch die Grundfrage nach dem Entstehungszeitpunkt der Personengesellschaften neu zu stellen. Dass sich der Entwurf generell für das Prinzip der konstitutiven Eintragung entscheidet, liegt weniger darin begründet, dass das Normativprinzip schon nach geltendem Recht der Mehrzahl der rechtsfähigen Personengesellschaften entspricht. Vielmehr bietet nur diese Lösung die im Rechtverkehr erforderliche Klarheit und Rechtssicherheit. Bedenkt man nämlich, dass gegenwärtig selbst der konkludente Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zum Entstehen einer OHG führen kann, im Geschäftsverkehr meist aber nicht erkennbar ist, ob das handelsgewerbliche Tätigsein des Gegenübers vor einem solchen Hintergrund steht, führt dies zwangsläufig zu Unsicherheiten über die Identität des Vertragspartners. Dies mag akzeptabel erscheinen, sofern aus der Natur und dem größeren Umfang der Tätigkeit - vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe – auf eine OHG geschlossen werden darf. Die größenunabhängige Öffnung für den personengesellschaftlichen Betrieb eines jeden Unternehmens iSd § 1 Abs. 2 in der vorgeschlagenen Fassung würde die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten (s. etwa Roth/Fitz, Handels- und Gesellschaftsrecht, 78f) jedoch vervielfachen, was insbesondere auch im Bereich der Klein- und Kleinstunternehmer zu erwarten wäre. So können sie vermieden werden. Für offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften wäre mit diesem Schritt einheitlich das Normativsystem etabliert.

Der Frage, wie die Gesellschaft vor Eintragung im Firmenbuch berechtigt und verpflichtet wird, widmet sich § 123 Abs. 2 in der vorgeschlagenen Fassung. Die Organisation der offenen Gesellschaft als Gesamthandschaft vereinfacht die Lösung des Problems der Vorgesellschaft. Da die offene Gesellschaft nicht vom Trennungsprinzip beherrscht ist, soll – im Unterschied zur Handelndenhaftung bei Kapitalgesellschaften (§ 34 Abs. 1 AktG; § 2 Abs. 1 GmbHG) - davon ausgegangen werden, dass Geschäfte, die von einem Gesellschafter oder einer rechtsgeschäftlich zur Vertretung der Gesellschaft bevollmächtigten Person im Namen der noch nicht in das Firmenbuch eingetragenen Gesellschaft geschlossen werden, den Gesellschaftern selbst als Mitunternehmern zugerechnet werden. In Bezug auf den Gesellschafter wird also insbesondere aus Verkehrsschutzgründen angenommen, dass er - wie bei einer bereits eingetragenen Gesellschaft - schon aufgrund seiner Gesellschafterstellung vertretungsbefugt sein soll. Wurde im Gesellschaftsvertrag seine Vertretung ausgeschlossen, für ihn eine (gemischte) Gesamtvertretung vorgesehen oder sonst seine Vertretungsmacht beschränkt, kommt das Rechtsgeschäft mit ihm und den übrigen Gesellschaftern folglich dennoch rechtswirksam zustande. Anderes muss nur gelten, wenn dem Dritten Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der fehlenden Vertretungsmacht vorzuwerfen ist. Das vollmachtlose Auftreten jeder weiteren Person soll dagegen nach allgemeinen vertretungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen sein. 

Sobald die offene Gesellschaft durch Eintragung in das Firmenbuch entstanden ist, tritt sie ohne weiteres rechtsgeschäftliches Zutun automatisch in die vor ihrem Entstehen in ihrem Namen – in der Regel von den Gesellschaftern, aber auch von Bevollmächtigten - geschlossenen Verträge ein. An der Haftung der Gesellschafter ändert sich nichts. Im Übrigen darf dazu auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen, III. 4. d., verwiesen werden.

Zu § 124 UGB:

§ 124 übernimmt unter Berücksichtigung der in § 105 UGB festgehaltenen Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften Art. 7 Nr. 10 Abs. 1 und 2 sowie Art. 7 Nr. 11 4. EVHGB als dem Prinzip der Gesamthandschaft entsprechende Strukturelemente der offenen Gesellschaft in den Gesetzestext. Art. 7 Nr. 9 und Art. 7 Nr. 10 Abs. 3 EVHGB erübrigen sich dagegen.

Zu Z 54 (§ 125 UGB):

In § 125 werden bei gleichbleibendem Inhalt die Vertretungsregelungen der Gesellschaft systematisiert und sprachliche Modernisierungen  vorgenommen. In Abs. 2 dritter Satz soll zudem durch die Einfügung des Wortes „jedenfalls“ klargestellt werden, dass die passive Vertretungsmacht jedem einzelnen zur Vertretung befugten Gesellschafter immer auch alleine zukommen muss und davon abweichende Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen aus Gründen des Verkehrsschutzes unzulässig sind (siehe zum parallelen Problem bei Kapitalgesellschaften Koppensteiner, GmbHG, § 18 Rz 19; Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG, §§ 71-74, Rz 26).

Zu den Z 55 – 59 (§§ 126 – 130 UGB):

Die Bestimmungen erhalten Überschriften. In § 128 wird die Haftung der Gesellschafter präzisiert, da die derzeit angeordnete „persönliche“ Haftung der Gesellschafter für die Charakterisierung der Haftungssituation insofern ungeeignet erscheint, als auch die beschränkt haftenden Kommanditisten persönlich haften.

Zu Z 60 (§ 131 UGB):

Im Rahmen der deutschen HGB-Reform wurde dem Anliegen entsprochen, zu Gunsten der Unternehmenserhaltung die handelsrechtlichen Personengesellschaften in ihrem Fortbestand gegenüber der vorigen Rechtslage zu stärken (BegrRegE HRefG BT-Drs. 13/8444, 41 f). Das ist durch eine entsprechende Änderung der Tatbestände in § 131 dHGB erfolgt, bei der einige Auflösungstatbestände zu Ausscheidenstatbeständen wurden.

In der Arbeitsgruppe wurde erwogen, in diesem Punkt – unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Kritik daran - der deutschen Regelung zu folgen (Näheres hiezu bei Krejci/K. Schmidt, 132 ff), sodass weder die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters noch eine einseitige Auflösungserklärung eines Gesellschafters oder des Privatgläubigers eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft geführt hätte und es statt dessen lediglich zum Ausscheiden dieses Gesellschafters kommen hätte sollen.

Im Zuge der Diskussion wurde von diesem Vorhaben jedoch aus der Überlegung heraus wieder Abstand genommen, dass der Fortbestand der Gesellschaft praktisch damit steht oder fällt, dass sich die Gesellschaft die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters leisten kann. Ist der Abfindungsanspruch nicht finanzierbar, ist ihr Fortbestand auch dann nicht gesichert, wenn die Ausscheidensgründe zulasten der Auflösungsgründe erweitert werden. Ist er schon finanzierbar, wird meist ohnehin ein Fortsetzungsbeschluss gefällt.

Anders als in Deutschland sieht der Entwurf daher auch nicht vor, dass der Tod eines Gesellschafters nur mehr zu dessen Ausscheiden, nicht aber zur Auflösung der Gesellschaft führt. Auch in diesem Falle die Kontinuität der Gesellschaft grundsätzlich zu sichern, entspricht nicht dem mutmaßlichen Interesse der Beteiligten (vgl. Schauer, Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personengesellschaften [1999] 52 ff; Krejci/K. Schmidt, 136 ff). Es erscheint daher nach wie vor sinnvoller, an der bisherigen Regelung festzuhalten (s. auch die Erläuterungen zum Allgemeinen Teil III. 4. g.).

Lediglich die Z 3 und 5 werden in konsequenter Weise um den Tatbestand der rechtskräftigen Ablehnung der Eröffnung des Konkurses mangels Masse erweitert. Vgl. dazu auch §§ 136 und 141.

Zu Z 61 (§ 132 UGB):

Art. 7 Nr. 14 EVHGB wird als Abs. 2 angefügt. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Kündigungsfrist wird insofern zeitlich beschränkt, als die Verlängerung „angemessen“ zu sein hat (s. Koppensteiner in Straube, HGB2, § 133, Rz 12).

Zu den Z 62 bis 64 (§§ 133 – 135 UGB):

Die Bestimmungen enthalten Überschriften.

Zu Z 65 (§ 136 UGB):

Der Entwurf schließt sich weitgehend der deutschen HGB-Reform an, bei der die bisherigen §§ 136 bis 138 zur Gänze aufgehoben wurden.

§ 136 HGB sieht gegenwärtig vor, dass die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters dann, wenn die Gesellschaft in anderer Weise als durch Kündigung aufgelöst wird, zu seinen Gunsten als fortbestehend gilt, bis er von der Auflösung Kenntnis erlangt oder sie kennen muss. Soweit die Bestimmung den Schutz des Gesellschafters vor Haftungsrisken verfolgt, die sich daraus ergeben können, dass die Geschäftsführungsbefugnis im Liquidationsstadium von jener der werbenden Gesellschaft abweicht, erscheint sie überflüssig: Die Fiktion des Fortbestands dieser Geschäftsführungsbefugnis soll zwar den Gesellschafter schützen, der die Auslösung der Gesellschaft weder kannte noch kennen musste und in ihrem Namen handelt; eine verschuldensunabhängige Haftung würde ihn jedoch ohnedies nicht treffen. § 136 ist damit entbehrlich (s. dazu auch die Kritik von Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 136 Rz 1f).

Auch § 138 HGB, der den Zeitpunkt des Ausscheidens eines Gesellschafters für den Fall der Kündigung, des Todes oder der Konkurseröffnung bei Fortbestand der Gesellschaft festlegt, versteht sich von selbst und kann deshalb aufgehoben werden.

Stattdessen soll § 137 HGB eine einschneidende Änderung erfahren und in der geänderten Fassung als § 136 UGB übernommen werden:

Verzichtet werden soll auf die Regelung, wonach der Erbe des verstorbenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern den Tod des Gesellschafters unverzüglich anzuzeigen hat und bei Gefahr im Verzug die von seinem Erblasser zu besorgenden Geschäfte fortzuführen hat, bis die übrigen Gesellschafter gemeinsam mit ihm anderweitig Vorsorge treffen können. Die Regelung ist vielleicht vor dem Hintergrund des deutschen Erbrechts (Rechtsnachfolge des Erben bereits mit dem Tod des Erblassers, § 1922 BGB) verständlich. Nach österreichischem Erbrecht kann es dagegen erhebliche Zeit dauern, bis der tatsächliche Erbe feststeht oder geklärt ist, ob der Berufene die Erbschaft überhaupt annehmen wird. Gerade wenn ein Anteil an einer Gesellschaft, die insbesondere hohe Verbindlichkeiten hat, zur Diskussion steht, muss sich der Berufene erst Klarheit darüber verschaffen, ob er die Erbschaft ausschlagen oder etwa nur eine bedingte Erbserklärung abgeben will. All dies spricht gegen die Vorstellung, dass kurzfristig ein Erbe in der Gesellschaft mitwirkt. Lediglich einen zur Erbschaft Berufenen oder gar einen Nachlassverwalter in die Geschäfte der Gesellschaft einzubinden, erscheint problematisch. Überhaupt aber stellt sich die Frage, welchen Nutzen die Gesellschaft von der Mitwirkung einer Person haben soll, die bisher nicht in die Geschäfte der Gesellschaft eingebunden gewesen ist und deshalb typischerweise nicht in der Lage sein wird, das Werk des Erblassers zweckentsprechend fortzusetzen (vgl. zum Thema eingehend Schauer, Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personenhandelsgesellschaften [1999] 662 ff mwN). Der Entwurf beschränkt daher die Pflicht, zu besorgende Geschäfte fortzuführen, auf die verbleibenden Gesellschafter.  

Mit Abs. 2 wird diese Fortführungspflicht auch für den Fall der Konkurseröffnung über das Vermögen eines Gesellschafters bzw für den Fall der rechtskräftigen Ablehnung der Konkurseröffnung mangels Masse festgelegt, da auch in diesen Fällen ein besonderes Bedürfnis für Übergangsmaßnahmen bestehen kann. 

Zu Z 66 (§§ 137 und 138 UGB):

Durch die Aufnahme des modifizierten § 137 HGB in § 136 und den Entfall der §§ 136, 137 und 138 HGB in der geltenden Fassung ergeben sich zwei Leerstellen, die wie folgt genutzt werden sollten:

Zu § 137 UGB:

Die Bestimmung des vorgeschlagenen § 137 beruht auf dem Text des Art. 7 Nr. 15 EVHGB. Art. 7 Nr. 15 Abs. 1, wonach der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst, ist angesichts dessen, dass das Gesellschaftsvermögen von vornherein der Gesellschaft selbst gehört, entbehrlich. Auch die Vorstellung, dass der Anteil den anderen Gesellschaftern zuwächst, entspricht nicht dem Umstand, dass das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft selbst zuzuordnen ist (dies ändert freilich nichts daran, dass die Anteile aller Gesellschafter stets 100 % ausmachen). Scheidet also von drei Gesellschaftern, die jeder zu einem Drittel beteiligt sind, einer aus, so führt dies dazu, dass jeder der beiden anderen Gesellschafter damit automatisch die Hälfte am Gesamtkapital hält. Dies als „Zuwachs“ zu bezeichnen, irritiert jedoch, weil diese Gesellschafter nichts zu ihrer bisherigen Beteiligung dazu erhalten.

Die Art. 7 Nr. 15 Abs. 2 – 5 werden von § 137 Abs. 1 – 4 übernommen. Abs. 2 wird dabei sprachlich leicht umformuliert; Abs. 4 bringt zum Ausdruck, dass die Gesellschaft dann, wenn die Kapital- und Verrechnungskonten des ausscheidenden Gesellschafters einen Negativsaldo aufweisen, also eine „Verbindlichkeit aus dem Gesellschaftsverhältnis“ besteht (bisher: negativer Kapitalanteil), einen Ausgleichsanspruch gegen ihn in entsprechender Höhe hat (s. Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 138 Rz 28). Für Kommanditisten besteht eine solche Ausgleichspflicht nicht, soweit sie ihre Einlage geleistet haben (s. § 169).

Zu § 138 UGB:

§ 138 in der vorgeschlagenen Fassung soll den Text des aufzuhebenden Art. 7 Nr. 16 EVHGB übernehmen.

Zu Z 67 (§ 139 UGB):

Abs. 1 wird um Art. 7 Nr. 17 Abs. 1 der 4. EVHGB ergänzt. Abs. 3 übernimmt Art. 7 Nr. 17 Abs. 2 EVHGB und verlängert dabei die einmonatige Frist auf eine Dreimonats-Frist, da ein Monat für die Wahrnehmung der Rechte nach Abs. 1 und 2 als zu kurz bemessen erscheint. Im Übrigen harmoniert die neue Frist mit anderen Dreimonats-Fristen, so insbesondere mit jener des § 27 Abs. 2.

Zu Z 68 (§ 140 UGB):

Abs. 1 soll um den Satz ergänzt werden, dass es der Ausschließungsklage nicht entgegensteht, wenn nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass deshalb die Gesellschaft als Einpersonengesellschaft fortbestünde. Vielmehr wird der verbleibende Gesellschafter zum Einzelunternehmer, dem es nun anheim gestellt ist, ob er das Unternehmen in der Folge fortführt oder einstellt (s. auch § 142 in der vorgeschlagenen Fassung). Abs. 2 wird entsprechend ergänzt.

Zu Z 69 (§ 141 UGB):

In Anknüpfung an § 131 soll nunmehr auch von Gesetzes wegen festgehalten werden, dass die Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft trotz Vorliegens eines Auflösungsgrundes durch einen entsprechenden Fortsetzungsbeschluss sichern können. Es kommt also nicht zur Auflösung der Gesellschaft, wenn die verbleibenden Gesellschafter übereinkommen, die Gesellschaft fortzusetzen. Dass diese Möglichkeit grundsätzlich bereits gegenwärtig besteht, ist allgemein anerkannt (in diese Richtung schon  die  Denkschrift,  110;  siehe  im  übrigen  nur Koppensteiner in Straube, HGB I3, § 131 Rz 21 mwN), doch wird davon ausgegangen, dass der ausscheidende Gesellschafter am Fortsetzungsbeschluss mitwirkt. Der Entwurf beschränkt stattdessen die Mitwirkung am Fortsetzungsbeschluss in den Fällen, in denen die Gesellschaft wegen des Todes eines Gesellschafters, der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters oder wegen seiner Kündigung von Gesetzes wegen als aufgelöst gilt, auf die verbleibenden Gesellschafter, weil das künftige Schicksal der Gesellschaft nur von ihnen gestaltet werden soll. Bei Eröffnung des Konkurses kommt § 144 vorrangig zur Anwendung. Da sich das Kündigungsrecht gemäß Z 6 auch auf die Privatgläubigerkündigung nach § 135 bezieht, geht § 141 Abs. 1 Satz 1 idgF in der vorgeschlagenen Bestimmung auf; Abs. 1 Satz 2, der für diesen Fall den Ausscheidenszeitpunkt des Gesellschafters mit dem Ende des Geschäftsjahres festlegt, ist nunmehr in Abs. 2 geregelt. Die Besonderheiten der Fortsetzungserklärung im Falle des Gesellschafterkonkurses müssen daher von Abs. 2 (idgF) in Abs. 3 verlagert werden.

Die Möglichkeit, die Fortsetzung der Gesellschaft bei Vorliegen von Auflösungstatbeständen schon  im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, bleibt von der Bestimmung unberührt.

Zu Z 70 (§ 142 UGB):

§ 142 ergänzt weiterhin die Ausschlusstatbestände der §§ 140 und 141 für die zweigliedrige Gesellschaft. Dies ist notwendig, da diese Bestimmungen nur dann eingreifen, wenn die Gesellschaft auch nach Ausscheiden eines Gesellschafters als solche noch fortbesteht, nicht aber, wenn in diesen Fällen nur noch ein Gesellschafter verbleibt.

Abs. 2 ist angesichts § 140 Abs. 1 zweiter Satz (Ausschließungsklage) und § 142 Abs. 1 in der vorgeschlagenen Fassung (Übergang des Gesellschaftsvermögens kraft Gesetzes auf den verbleibenden Gesellschafter) überflüssig.

Abs. 2 knüpft im Wesentlichen an die bestehende Bestimmung an.

Zu Z 71 (§ 143 UGB):

Abs. 3 wird sprachlich verbessert.

Zu Z 72 (§ 144 UGB):

Die Änderung stellt eine Anpassung an die österreichische Terminologie (§ 140 KO) dar.

Zu den Z 73 und 74 (§§ 145 und 146 UGB):

Die Änderungen stellen eine Anpassung an die österreichische Terminologie dar.

Zu Z 75 (§ 147 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 76 (§ 148 UGB):

Abs. 1 Satz 3 wird sprachlich verbessert.

Zu Z 77 (§ 149 UGB):

Der bisherige § 149 HGB wird in modifizierter Form zu Abs. 1: § 149 letzter Satz beschränkt die Vertretungsmacht der Liquidatoren gegenwärtig auf ihren „Geschäftskreis“. Diese mittelbare Ultra-vires-Regel soll aus Gründen der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr jedoch aufgehoben werden (zu den grundsätzlichen Erwägungen dazu siehe den Allgemeinen Teil der Erläuterungen, Pkt. III. 3. h.), sodass die vorgeschlagene Regelung einen hier durchaus allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt.

Hinsichtlich der unbeschränkten Vertretungsmacht der Liquidatoren einer GmbH entspricht es bereits jetzt der Rechtsprechung, dass die Gesellschaft gebunden ist, wenn der Dritte nicht erkennen konnte, dass ein liquidationsfremdes Geschäft vorliegt (s. die Nachweise bei Koppensteiner, GmbHG Komm2, § 90 Rz 8); eine gesetzliche Angleichung des § 90 Abs. 1 ist aufgrund des Verweises in § 149 HGB nicht nötig. Für das Recht der Genossenschaften hält § 45 GenG ausdrücklich fest, dass die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnisse der Liquidatoren gegenüber Dritten unwirksam ist, den Liquidatoren somit eine unbeschränkbare Vertretungsmacht zukommt. In § 30 Abs. 1 VerG 2002 legt der Verweis auf die Befugnisse der sonstigen Vereinsorgane nahe, dass die allgemeine Regel über die Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht (§ 6 Abs. 3 VerG 2002) auch für die Liquidatoren des ideellen Vereins gilt (in diesem Sinn auch Krejci/S.Bydlinski/Rauscher/Weber-Schallauer, VerG Komm § 30 Rz 27).

Abs. 2 übernimmt den Text des aufgehobenen Art. 7 Nr. 18 EVHGB.

Zu den Z 78 – 81 (§§ 150 – 153 UGB):

Die Bestimmungen erhalten Überschriften, § 152 wird sprachlich verbessert.

Zu Z 82 (§ 154 UGB):

Die Bestimmung erhält zunächst eine Überschrift. Auf Grund der Aufgabe variabler Kapitalkonten soll mit Abs. 2 weiters klargestellt werden, dass die Zuweisung des - sich aus der Schlussbilanz ergebenden – Liquidationsgewinnes oder –verlustes nach den Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter vorzunehmen ist. Mit der Bestimmung kann zugleich die Ausgleichsregel des Art. 7 Nr. 19 (künftig: § 155 Abs. 4, s. sogleich) von Zweifelsfragen darüber, ob sie auch die Verteilung des Liquidationsverlustes regelt (s. dazu Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation, 365), befreit werden. Siehe dazu auch die Erläuterungen zu § 155 Abs. 4.

Zu Z 83 (§ 155 UGB):

Die Aufgabe variabler Kapitalkonten geht auch mit einem Anpassungsbedarf des § 155 Abs. 1 einher: Aufgrund des fixen Beteiligungsschlüssels der Gesellschafter sind bei der Verteilung des Liquidationsgewinnes nun nicht mehr die (beweglichen) Kapitalanteile, sondern die Salden sämtlicher Kapital- und Verrechnungskonten der Gesellschafter zu berücksichtigen. Darauf nimmt die Wendung „ihrer Guthaben und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis“ Bezug. 

Mit Absatz 4 sollen Art. 7 Nr. 19 übernommen und zugleich mehrere Fragen zu dieser Bestimmung geklärt werden. Gegenwärtig ist strittig, ob Art. 7 Nr. 19 neben dem Saldenausgleich der Gesellschafter auch die Zuweisung eines Liquidationsverlustes erfasst, ob dafür die Gesellschaft oder die Gesellschafter selbst aktivlegitimiert sind, wem gegenüber die der Bestimmung zT entnommene Nachschusspflicht der Gesellschafter für den Fall, dass das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Gesellschaftsschulden nicht reicht, besteht, und ob die Nachschusspflicht auch nach dem vorgegebenen Verlustverteilungsschlüssel oder nach den Kapitalanteilen (saldierte Konten) zu erfolgen hat. S. dazu Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation, 365f.

Aus der Anordnung von § 154 Abs. 2 wird ersichtlich, dass nur der Saldenausgleich der Gesellschafter den Regelungsgegenstand des Abs. 4 bildet. Klargestellt werden soll, in welcher Weise die Gesellschafter nach Zuweisung und allfälliger Verteilung des Liquidationsergebnisses zum Ausgleich des Saldos ihrer (Kapital- und Verrechnungs-)Konten verpflichtet sind: Hat das Gesellschaftsvermögen nicht ausgereicht, um die Auseinandersetzungsguthaben einzelner Gesellschafter (somit jener, deren Kapital- und Verrechnungskonten einen positiven Saldo aufweisen) auszugleichen, müssen die Gesellschafter mit negativen Liquidationsanteilen für einen solchen „Fehlbetrag“ aufkommen. Maßgeblich ist dafür also der negative Saldo ihrer Kapital- und sonstigen Verrechnungskonten, während Drittforderungen und –verbindlichkeiten nicht in die Saldenberechnung einfließen. Sind alle Anteile negativ, bestehen keine Ausgleichsansprüche untereinander (zu Bsp. siehe U. Torggler in Straube, HGB3, Art. 7 Nr. 19 Rz 7, ferner Rz 8 und 9 zum Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters, der später eine Gesellschaftsverbindlichkeit bezahlt).

Die Bestimmung beantwortet zugleich die strittige Frage, ob der Saldenausgleich von den Liquidatoren durchzuführen ist (Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 155 Rz 7 mwN; K. Schmidt in Münchener Kommentar, § 155 Rz 17 gegen die in Deutschland hM) ist oder ob dafür die Mitgesellschafter untereinander aktivlegitimiert sein sollen (hM, s. die Nachweise bei Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 155 Rz 7; U. Torggler, Abschied vom Handelsrecht? 49), zugunsten der letztgenannten Auffassung. Denn zurecht wurde darauf hingewiesen, dass bei einer Personengesellschaft mit nur wenigen Gesellschaftern ein Kontenausgleich über das Gesellschaftsvermögen ein unnötiger Umweg wäre, müsste doch die Gesellschaft die eingehende Beträge nur wieder an die Gesellschafter mit positivem Kapitalkonto ausschütten (Dellinger, Rechtsfähige Personengesellschaften in der Liquidation, 374). Gerade solche Gesellschaften mit einer sehr begrenzten Zahl von Gesellschaftern stellen den Regelfall dar, für den im Zweifel auch ein Bedarf nach einer – dispositiven – Bestimmung bestehen könnte. Bei Gesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern (Publikumsgesellschaften) mag dies nicht zutreffen und wäre auch in weit geringerem Maß praktikabel. Da jedoch ohnedies die Möglichkeit besteht, die Liquidatoren mit dem Innenausgleich zu beauftragen und dies von solchen größeren Gesellschaften auch eher zu erwarten ist, soll der Innenausgleich von Gesetzes wegen den Gesellschaftern untereinander überlassen bleiben.

Eine darüber hinausgehende Nachschusspflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft für offene Gesellschaftsschulden soll nicht angeordnet werden, da sie neben der ohnedies unbeschränkt bestehenden Haftung der Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft nicht in jedem Fall sachgerecht erscheint.

Abs. 4 Satz 2 regelt sodann die Ausfallhaftung für den Fall, dass ein Ausgleichsbetrag bei einem Gesellschafter nicht einbringlich ist. Diesfalls ist der Ausfall von den übrigen Gesellschaftern nach dem vereinbarten oder gesetzlichen Verlustverteilungsschlüssel, somit auch von Gesellschaftern mit positiven Kapitalkonten, zu tragen.

Zu Z 84 (§ 156 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 85 (§ 157 UGB):

Die Änderung stellt eine Anpassung an die österreichische Terminologie dar.

Zu Z 86 (§ 158 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu den Z 87 und 88 (§ 159 UGB):

Der Fall der Nachhaftung eines aus der Gesellschaft ausscheidenden Gesellschafters wird künftig in § 160 geregelt (s. die Erläuterungen dazu), sodass der entsprechende Tatbestand in Abs. 1 zu entfallen hat. 

Abs. 4 entspricht dem bisherigen § 160.

Auf die Regelung des Art. 7 Nr. 20 EVHGB, der die Verjährung der Ansprüche gegen Gesellschafter gegen nicht eigenberechtigte Gläubiger zum Inhalt hat, kann vor dem Hintergrund von § 1494 ABGB verzichtet werden. Sie ist auch für das parallel gelagerte Problem in § 39 in der vorgeschlagenen Fassung nicht vorgesehen.

Zu Z 89 (§ 160 UGB):

Anstelle des bisherigen § 160 HGB, dessen Text in § 159 Abs. 4 transferiert wird, regelt der nunmehrige § 160 die Frage der Nachhaftung des ausscheidenden Gesellschafters. Damit soll dem Bedürfnis des Wirtschaftslebens Rechnung getragen werden, den ausscheidenden Gesellschafter insbesondere im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse nicht für einen unüberschaubar langen Zeitraum haften zu lassen, in dem er in der Regel gar keinen Einfluss mehr auf die Geschicke der Gesellschaft hat. Das Problem ist demjenigen der Nachhaftung des Unternehmensveräußerers vergleichbar, auf die grundsätzlichen Erwägungen zu § 39 iVm § 38 darf daher verwiesen werden. Anders als bei einer Unternehmensveräußerung kann dem Gläubiger als Dritten aber kein Widerspruchsrecht zugestanden werden, da sein Rechtsverhältnis mit der Personengesellschaft durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aufrecht bleibt (zu den diesbezüglich strukturellen Divergenzen zwischen Ausscheiden eines Gesellschafters und Veräußerung eines Unternehmens s. Harrer in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 54). Seine Interessen können dadurch dennoch wesentlich beeinträchtigt werden. Dies mag etwa dann der Fall sein, wenn ein wirtschaftlich besonders potenter Gesellschafter die Gesellschaft verlässt und sich dadurch für den Gläubiger das Risiko der Einbringlichkeit einer nach Ablauf von fünf Jahren fällig werdenden Forderung bei der Gesellschaft erheblich erhöht. Zum seinem Schutz wird ihm daher die Möglichkeit gegeben, diesfalls aus wichtigem Grund die Sicherstellung seiner Ansprüche zu verlangen. Wird keine Sicherheit geleistet, soll die Haftung des Ausscheidenden nicht im Sinne des Abs. 1 beschränkt sein.

Zu Z 90 (§ 161 UGB):

Die Kommanditgesellschaft wird den gleichen Tätigkeitsbereichen geöffnet wie die offene Gesellschaft. Vgl. dazu die Erläuternden Bemerkungen des Allgemeinen Teils,  III. 4. b., sowie zu § 105 in der vorgeschlagenen Fassung.

Zu Z 91 (§ 162 UGB):

Abs. 1 wird an § 106 des Entwurfes unter Bedachtnahme auf § 4 Z 6 FBG angepasst (s. die Erläuternden Bemerkungen zu § 106).

Abs. 2 beantwortet die Frage, ob auch ein Kommanditist, der erst unter der Bedingung der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch Gesellschafterstatus erlangt, an der Eintragung – die gemäß § 108 Abs 1 von sämtlichen Gesellschaftern zum Firmenbuch anzumelden ist – mitzuwirken hat (zum Problem s. Harrer, GesRZ 2004, 85ff [90]).

Abs. 3 wird sprachlich adaptiert.

Zu den Z 92 – 95 (§§ 163 – 166 UGB):

Die Bestimmungen erhalten Überschriften und werden sprachlich adaptiert. § 166 Abs. 1 wird für nicht rechnungslegungspflichtige Unternehmer entsprechend erweitert. 

Zu Z 96 (§ 167 UGB):

Die Verweisung des § 167 Abs. 1 HGB idgF auf § 120 erscheint angesichts § 161 Abs. 2 überflüssig. Im Übrigen sollen Gewinn- und Verlustzuweisung und -verteilung wie bei der offenen Gesellschaft vereinfacht werden (s. sogleich und § 168 UGB). Abs. 2 HGB idgF kann dabei entfallen, da der Kommanditist ebenso wie der Komplementär künftig nach dem System der festen Kapitalkonten behandelt werden soll. Auch Abs. 3 idgF kann entfallen, da dem Kommanditisten – entgegen dem Wortlaut des § 167 Abs. 3 HGB - Verlustanteile ohne Rücksicht darauf zugeschrieben werden können, ob dadurch sein Kapitalanteil negativ wird (hM, siehe die Nachweise bei H. Torggler in Straube3, HGB, § 167 Rz 6). Der tatsächliche Zweck des Abs. 3 idgF, nicht die jährliche, sondern nur die endgültige Verlusttragung des Kommanditisten in der Weise zu begrenzen, dass ein allfälliger Negativsaldo bei Auflösung der Gesellschaft oder bei Ausscheiden des Kommanditisten zu keiner Ausgleichspflicht führt und keine Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft begründen soll, wird nunmehr mit § 169 verfolgt.

§ 167 soll stattdessen die Gewinn- und Verlustberechnung in der Kommanditgesellschaft regeln. Dafür war im Ministerialentwurf noch vorgesehen, auch künftig bei der Kommanditgesellschaft jedem Gesellschafter zunächst vier Prozent seines einbezahlten Kapitalanteils - wenn der Gewinn nicht ausreicht, einen entsprechend niedrigeren Betrag – zuzuweisen (§ 168 Abs. 1, § 121 Abs. 1 und 2 in der Fassung des ME). Davon wird – wie in § 121 – Abstand genommen. Vielmehr soll die Zuweisung des Jahresgewinnes oder –verlustes mangels anderer Vereinbarung grundsätzlich wie bei der offenen Personengesellschaft vorgenommen werden (Abs. 1 2. Satz). Ein besonderer Ausgleichsbedarf besteht daneben nur für die unterschiedlichen Haftungsrisiken von Kommanditisten und Komplementären. Deshalb soll den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern vorab ein diesem Haftungspotenzial angemessener Betrag des Jahresgewinnes zugewiesen werden (Abs. 1 1. Satz).

Zu Z 97 (§ 168 UGB):

§ 168 übernimmt von § 169 HGB idgF die Bestimmungen über das Gewinnentnahmerecht des Kommanditisten. Der in § 169 Abs. 1 Satz 1 HGB noch vorgesehene Ausschluss der Anwendbarkeit von § 122 kann aufgrund der Aufgabe eines gewinnunabhängigen Entnahmerechts für unbeschränkt haftende Gesellschafter entfallen, sodass auch der Kommanditist in Bezug auf die Gewinnausschüttung grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein Komplementär hat. Bei ihm wird jedoch weiterhin insofern ein Verlustausgleich vorgenommen, als er die Auszahlung eines Gewinnes nicht verlangen kann, wenn und soweit der Betrag seiner Einlageleistung durch eine Verlustzuweisung oder durch die Gewinnentnahme gemindert, aufgezehrt oder sogar passiv würde. Darüber hinaus soll auch dann kein Auszahlungsanspruch bestehen, soweit der Kommanditist seine Einlage noch gar nicht geleistet hat. Dies entspricht – über den Wortlaut des § 169 Abs. 1 HGB hinaus – schon derzeit dem dieser Bestimmung zugemessenen Sinn (s. H. Torggler in Straube3, HGB, § 169 Rz 4).   

Abs. 2 übernimmt § 169 Abs. 2 HGB idgF.

Zu Z 98 (§ 169 UGB):

Die Bestimmung hält fest, dass der Kommanditist weder bei Ausscheiden eines Gesellschafters noch bei Auflösung der Gesellschaft an den Ausgleichsansprüchen unter den Gesellschaftern teilnimmt. Soweit er seine Einlage geleistet hat, bestehen für ihn keine weiteren Einzahlungspflichten, sodass er im Ergebnis nur einen allfälligen Verlust seiner Einlage hinzunehmen hat.

Zu Z 99 (§§ 170 – 172 UGB):

Zu § 170 UGB:

Es wird deutlicher als bisher zum Ausdruck gebracht, dass mit der Rechtsstellung des Kommanditisten zwar keine Vertretungsbefugnis verbunden ist, der Kommanditist aber sehr wohl rechtsgeschäftlich – wie andere Personen auch – mit Vertretungsmacht ausgestattet sein kann. Das gilt auch für die Führung gewöhnlicher Geschäfte.

Zu § 171 UGB:

In Abs. 1 erfolgt in Satz 1 eine klare Unterscheidung zwischen der Einlage des Kommanditisten und der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme. Mit Satz 2 wird dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, das Haftungspotenzial eines Kommanditisten in Erfahrung zu bringen. Denn da der Anspruch eines Gläubigers gegenüber dem Kommanditisten nur in Höhe der nicht geleisteten Haftsumme besteht, aus dem Firmenbuch (§ 4 Z 6 FBG) die auf die Einlagepflicht erbrachte tatsächliche Leistung des Kommanditisten aber nicht ersichtlich ist, kann eine Klage gegen den Kommanditisten für den Gläubiger mit einem erheblichen (Kosten-)Risiko verbunden sein (s. Harrer, GesRZ 2004, 85). Die in Satz 2 statuierte Auskunftspflicht des Kommanditisten soll dem künftig vorbeugen.

Zu § 172 UGB:

Der bisherige Abs. 1 kann aufgehoben werden, weil diese Regelung bereits in § 171 Abs. 1 enthalten ist. Die folgenden Absätze rücken dementsprechend auf.

Abs. 3 betrifft die Haftung des Kommanditisten, der seine Einlage zwar ursprünglich eingezahlt hat, in der Folge aber wieder zurückbezahlt erhält. Diesem Fall wird eine Gewinnentnahme gleichgehalten, sofern das Konto des Kommanditisten durch frühere Verlustzuweisungen negativ ist oder durch die Gewinnentnahme negativ werden könnte. Auf die Einschränkung des Abs. 4 (bisher Abs. 5), dass ein Kommanditist (nur) für solche Gewinne nicht rückzahlungspflichtig ist, die er „auf Grund eines im guten Glauben errichteten Jahresabschlusses“ im guten Glauben bezogen hat, soll künftig verzichtet werden: Aus Gründen der Billigkeit sollte die Bestimmung schon dann ein Wiederaufleben der Haftung nach Abs. 3 verhindern, wenn die Bilanz zwar nicht ohne Sorgfaltsverstoß der verantwortlichen Gesellschafter erstellt wurde, der Kommanditist seinen Gewinn aber dennoch im guten Glauben bezog.

In Abs. 3 Satz 3 soll der jüngst aufgeflammte Streit, ob ein Kommanditist, der seine Einlage voll einbezahlt und nicht wieder herausgenommen hat, für die Entnahmen seiner Nachfolger solidarisch mit diesen haftet (dafür Harrer, WBl 2003, 209ff; aA  Egermann/P. Winkler, wbl 2002, 541ff), zugunsten des ausgeschiedenen Kommanditisten beantwortet werden. Ansonsten wäre nicht hinlänglich auf den Umstand Bedacht genommen, dass die eigentlichen Haftungsträger nicht die Kommanditisten, sondern die Komplementäre sind.

Zu Z 100 (§ 173 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird terminologisch angepasst. Statt „Handelsgesellschaft“ soll künftig von „eingetragener Personengesellschaft“ als Überbegriff für offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften die Rede sein. Mit diesem Ausdruck erfolgt gleichzeitig eine Abgrenzung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts als nicht eingetragener Personengesellschaft.

Zu Z 101 (§§ 174 – 176 UGB):

Zu § 174 UGB:

Wie bei § 171 erscheint auch hier eine klare Unterscheidung zwischen der Einlage des Kommanditisten und der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme vorteilhaft. Die Anführung, welches Firmenbuchgericht für die Eintragung der Herabsetzung der Haftsumme örtlich zuständig ist, erscheint an dieser Stelle überflüssig.

Zu § 175 UGB:

Auch hier wird der Ausdruck „Einlage“ durch „Haftsumme“ ersetzt (s. § 171 in der vorgeschlagenen Fassung). Satz 2 kann entfallen, da der darin enthaltene Verweis auf § 162 Abs. 2 seit dessen Aufhebung mit BGBl. I Nr. 142/2001 ins Leere geht. Der Verweis auf § 24 FBG ist lediglich eine Richtigstellung (s. BGBl 1991/10).

Zu § 176 UGB:

Die Deutung der unbeschränkten Haftung des Kommanditisten nach § 176 idgF ist bis heute umstritten (s nur Koppensteiner in Straube3, § 176 Rz 1ff). Die Zwecke des (abstrakten) Verkehrsschutzes, der ohne Publizität einer Haftungsbeschränkung nicht leicht erreicht werden kann (dazu Jabornegg in Jabornegg, HGB, § 176 Rz 2 mwN) und des Druckes auf den Kommanditisten, möglichst rasch seine Eintragung herbeizuführen (Denkschrift, 118), lassen sich leicht dadurch umgehen, dass die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten von seiner Zustimmung zum Geschäftsbeginn der Gesellschaft abhängt. Stimmt der Kommanditist dem Geschäftsbeginn nicht zu - was einem Gläubiger idR nicht erkennbar ist -, trifft ihn keine unbeschränkte Haftung. Der Gläubigerschutz wird dadurch massiv entwertet, die Druckfunktion entsprechend fragwürdig. Auch in jüngster Zeit (Harrer, GesRZ 2004, 85ff [88f]) wurde erneut darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten für den Gläubiger ein „Geschenk“ darstellt, muss er doch dann, wenn eine KG vor ihrer Eintragung bereits im Rechtsverkehr auftritt, annehmen, dass bei zumindest einem der Gesellschafter die Haftung beschränkt ist. Dies unterscheidet die Haftungssituation auch grundlegend von jener der GesbR. Es erscheint daher für die Interessenlage sowohl des Kommanditisten als auch der Gläubiger wesentlich sachgerechter, den Kommanditisten im Vorstadium der KG nicht anders haften zu lassen, als es ein Gläubiger auch nach Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch erwarten darf. Andersgelagerte Erwartungshaltungen Dritter sollten demgegenüber keine Berechtigung finden. Die Auskunftspflicht des Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 S 2 idvF) über die Höhe seiner Haftung erleichtert auch hier die Geltendmachung eines Anspruches gegen ihn. Vorgeschlagen wird daher, den Kommanditisten sowohl bei Neugründung einer KG als auch bei einem späteren Eintritt in eine bereits bestehende KG nur im Ausmaß seiner noch nicht geleisteten Einlage haften zu lassen.   

Eine mögliche Rechtsscheinhaftung des Kommanditisten für den Fall, dass er wie ein Komplementär auftritt, bleiben davon unberührt.

Zu Z 102 (§ 177 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 103 (§ 178 UGB):

Angesichts der Änderungen des Personengesellschaftsrechts wurde im Begutachtungsverfahren mehrfach auch eine Reform des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gefordert. Auch wenn das GesbR-Recht gegenwärtig eine Vielzahl von Fragen aufwirft, kann einem solchen Anliegen nicht ohne größere Erörterung dieses Regelungskomplexes entsprochen werden. Dennoch ist dafür Vorsorge zu treffen, dass dem Geschäftsverkehr unter dem Blickwinkel des Verkehrsschutzes dadurch keine Defizite erwachsen, dass Personengesellschaften künftig nicht schon mit Aufnahme einer vollkaufmännischen grundhandelsgewerblichen Tätigkeit als OHG entstehen, sondern meist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen sein werden. Besondere Probleme wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob ein für die GesbR auftretender Gesellschafter unabhängig von einer ihm im Innenverhältnis erteilten Vollmacht die Gesellschafter berechtigen und verpflichten kann. Durch die nun vorgeschlagene Aufgabe der Haftung eines falsus procurator für das Erfüllungsinteresse (Entfall von Art. 8 Nr. 11 4. EVHGB) würden sich diese Unzulänglichkeiten bei Auftreten eines nicht oder nicht hinreichend bevollmächtigten Gesellschafters verstärken. In Anlehnung an die vergleichbare Situation bei einer noch nicht eingetragenen offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft (§ 123 Abs. 2) wird deshalb vorgeschlagen, dass Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen GesbR, die im Geschäftsverkehr durch Auftreten unter einer eigenen Bezeichnung als solche erkennbar ist (Außengesellschaft), selbst dann alle anderen Gesellschafter mitberechtigen und –verpflichten können, wenn ihr Handeln nicht oder nur teilweise von einer entsprechenden Vollmacht gedeckt ist. Dies hat freilich dann nicht zu gelten, wenn der Dritte das Fehlen oder die Beschränkung der Vollmacht gekannt hat oder kennen hätte müssen. Sofern andere Personen im Namen der Gesellschaft handeln, sollen dagegen die allgemeinen Stellvertretungsregeln zur Anwendung kommen, da diesfalls kein höherer Schutzbedarf als bei jedem anderen Auftreten eines falsus procurator gegeben ist.

Die Bestimmung wird in Ergänzung des Rechts der eingetragenen Personengesellschaften nach diesen als neuer § 178 angeordnet. § 178 HGB idgF wird zu § 179; § 179 HGB idgF soll dagegen entfallen.       

Zu Z 104 (§ 179 UGB, Entfall von § 179 HGB):

§ 179 übernimmt den geltenden § 178 HGB, die Bestimmung wird im Übrigensprachlich adaptiert. Zum Entfall von § 179 HGB idgF siehe den letzten Absatz der Erläuternden Bemerkungen zu § 105.

Zu Z 105 (§ 180 UGB):

Der bisherige Abs. 2 soll aufgehoben werden, da die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten dem österreichischen Zivilrecht systemfremd ist und in der Sache nicht gerechtfertigt empfunden erscheint (siehe dazu ausführlich Erläuterungen zum Allgemeinen Teil, Pkt. III. 4. f.).

Zu Z 105a (§ 183 UGB):

Die Bestimmung wird für nicht rechnungslegungspflichtige Unternehmer entsprechend erweitert.

Zu den Z 106 – 109 (§§ 185 – 188 UGB):

Die Bestimmungen werden lediglich sprachlich adaptiert.

Zu Z 110 (§ 189 UGB):

§ 189 in der vorgeschlagenen Fassung legt fest, welche Unternehmer künftig nach den Bestimmungen des Dritten Buches buchführungspflichtig sein sollen. Nach geltendem Recht findet der Erste Abschnitt des Dritten Buches nur auf Vollkaufleute nach § 1 oder auf solche gewerblichen Unternehmer Anwendung, die nach § 2 (idgF) zur Eintragung ins Firmenbuch verpflichtet sind. In jedem Fall ist damit ein Kaufmann, dessen Unternehmen keinen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, von der Rechnungslegungspflicht nach HGB ausgenommen. Der dahinter liegenden Wertung, Kleinunternehmer von der Verpflichtung zur Aufstellung eines Jahresabschlusses auszunehmen, ist weiterhin Rechnung zu tragen. Zu den diesbezüglichen Erwägungen darf auf den Allgemeinen Teil der Erläuterungen, Pkt. III. 5. verwiesen werden.

Der Pflicht zur Rechnungslegung nach dem UGB sollen daher künftig unterliegen:

-       Unabhängig von Größenkriterien:

Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (womit praktisch im wesentlichen die GmbH & Co KG erfasst wird). Auf sie sollen die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Dritten Buches unabhängig von ihrer Größe Anwendung finden.

-       Abhängig von Größenkriterien:

Alle anderen Unternehmer, die unter den Voraussetzungen des Abs. 2 mehr als Euro 400.000 Umsatzerlöse im Geschäftsjahr erzielen. Damit gelten diese Schwellenwerte nicht nur für Einzelunternehmer, sondern auch für eingetragene Personengesellschaften und Unternehmer kraft Rechtsform iSd § 2 des Entwurfes, sofern sie keine Kapitalgesellschaften oder sog. „verdeckte Kapitalgesellschaften“ (dh. solche Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist) sind. Für Abs. 1 Z 2 ist in jedem Fall eine Tätigkeit als Unternehmer vorausgesetzt, sodass nicht-unternehmerisch tätige eingetragene Personengesellschaften von dieser Ziffer nicht erfasst werden.  

Im Ministerialentwurf war als Größenkriterium neben dem Schwellenwert von Euro 600.000 Umsatzerlösen auch eine Anzahl von fünf ganztätig beschäftigten Arbeitnehmern vorgeschlagen worden, denn angesichts der mit genauen Angaben arbeitenden Sonderbestimmungen für Kapitalgesellschaften (§ 221 HGB idgF) erschien es systemkonform, sich auch bei der Umschreibung der Einstiegsschwelle zur allgemeinen Rechnungslegungspflicht an den dort erwähnten Größenkriterien (Bilanzsumme, Umsatzerlös, Beschäftigtenanzahl) zu orientieren. Der Entwurf sah dabei naturgemäß davon ab, an einer bestimmten Bilanzsumme anzuknüpfen, da diese ein bereits bilanzierendes Unternehmen voraussetzen würde. Da die Einstiegsschwelle angesichts der Differenzierung zwischen dem Ersten und dem Zweiten Abschnitt des Dritten Buches jedoch erheblich unter den für kleine Kapitalgesellschaften maßgeblichen Größen zu liegen hat, wurden die in § 221 Abs. 1 HGB idgF vorgesehenen Kriterien entsprechend reduziert. Als Leitlinie diente dem Ministerialentwurf der Umstand, dass das Arbeitsverfassungsrecht ab einer Beschäftigtenzahl von fünf Arbeitnehmern eine Betriebsratspflicht vorsieht (§ 50 ArbVG). Im Begutachtungsverfahren hat sich dazu allerdings gezeigt, dass die Bezugnahme auf eine so geringe Zahl von Beschäftigten auch Betriebe erfassen würde, die nach Art und Umfang für die Eigenkontrolle des Unternehmers nicht das Aufstellen jährlicher Jahresabschlüsse erfordern. Da nicht die Absicht besteht, solchen Unternehmern zusätzliche Kostenfaktoren aufzuerlegen, soll auf dieses zweite Kriterium verzichtet werden, dafür aber – in Anlehnung an den Regelfall der Bilanzierungsgrenzen von § 125 Abs. 1 lit. a. BAO  - das Überschreiten von Euro 400.000 Umsatzerlösen im Geschäftsjahr nach Maßgabe des Abs. 2 für die Bilanzierungspflicht eines Unternehmers maßgeblich sein. Damit wird auf das Regelgeschäftsjahr von zwölf Monaten abgestellt. In Rumpfgeschäftsjahren sind die Umsatzerlöse entsprechend hochzurechnen.

Abs. 2 Z 1 hält fest, dass die Bilanzierungspflicht erst bei Überschreiten des Schwellenwertes in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren entsteht. Damit soll verhindert werden, dass schon bei einmaligen Umsatzerlösspitzen die Einrichtung einer entsprechenden Buchhaltung erforderlich wird. Zudem gibt die Bezugnahme auf das „zweitfolgende“ Geschäftsjahr dem Unternehmer – wie in § 125 Abs. 2 BAO – ein „Pufferjahr“ zu einer solchen Einrichtung (beispielsweise löst das Überschreiten des Schwellenwertes in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 erst für das Geschäftsjahr 2010 die Bilanzierungspflicht aus). Bei zweimaligem Unterschreiten des Schwellenwertes ist ein solches Pufferjahr dagegen entbehrlich.

Davon abweichend ordnet Abs. 2 Z 2 bei gewissen Tatbeständen eine Bilanzierungspflicht schon vor dem in Z 1 genannten Zeitpunkt an:

Der erste Fall betrifft ein einmaliges qualifiziertes Überschreiten um mindestens die Hälfte des Schwellenwertes (somit mehr als Euro 600.000), da in einem solchen Fall bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass es auch im Folgejahr zu einem Überschreiten von zumindest dem einfachen Schwellenwert kommt. Dies erscheint insbesondere dann geboten, wenn ein Unternehmer seine wirtschaftliche Tätigkeit schon mit einem sehr großen Betrieb beginnt und dadurch bereits im ersten Geschäftsjahr den Schwellenwert überschreitet. Hier erschiene es nicht sachgerecht, ihm drei Geschäftsjahre lang keine Bilanzierungspflicht aufzuerlegen (wäre er doch vergleichsweise nach geltendem Recht von Anfang an zur Bilanzierung verpflichtet). Dies soll auch bei laufendem Betrieb gelten. Ein „Pufferjahr“ ist in diesen Fällen entbehrlich, da solch „großen“ Unternehmern bei vorausschauender Geschäftstätigkeit zugemutet werden kann, so rechtzeitig vor Ende eines Geschäftsjahres das Überschreiten des Schwellenwertes zu erkennen, dass ein entsprechend qualifiziertes Rechnungswesen für das Folgegeschäftsjahr eingerichtet werden kann.

Zum zweiten Fall (Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge) ist zunächst hervorzuheben, dass er nur dann zum Tragen kommt, wenn der Rechtsnachfolger noch nicht rechnungslegungspflichtig ist. Mit der Regelung soll insofern eine Bilanzkontinuität bei Gesamtrechtsnachfolge sowie bei Übertragung eines Betriebes oder Teilbetriebes im Wege der Einzelrechtsnachfolge gewährleistet werden, als auch eine Bilanzierungspflicht des Rechtsvorgängers in den „Beobachtungszeitraum“ für das Überschreiten des Schwellenwertes miteinbezogen werden soll: War der Rechtsvorgänger bilanzierungspflichtig, soll dies grundsätzlich auch für den Rechtsnachfolger gelten, wenn diese Pflicht beim Rechtsvorgänger nicht nur aufgrund seiner Rechtsform bestanden hat, ohne dass der Schwellenwert überschritten worden wäre. Die Formulierung „es sei denn, dass der Schwellenwert für den übernommenen Betrieb oder Teilbetrieb in den letzten zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren nicht überschritten wurde“ schließt somit eine Bilanzierungspflicht des Rechtsnachfolgers sowohl dann aus, wenn der Rechtsvorgänger trotz Bilanzierungspflicht den Schwellenwert nie überschritten hat, als auch dann, wenn der Schwellenwert beim Rechtsvorgänger nur in den letzten zwei Geschäftsjahren nicht überschritten wurde, da diesfalls die Bilanzierungspflicht auch für den Rechtsvorgänger weggefallen wäre (Abs. 2 Z 1 zweiter Halbsatz). Dass damit nicht sämtliche Fälle des einfachen oder qualifizierten Hineinwachsens in die Bilanzierungspflicht sowie des einfachen oder qualifizierten Herausfallens aus ihr in zeitlicher Nähe zur Rechtsnachfolge erfasst werden, sollte zugunsten einer überschaubaren und damit der Rechtssicherheit dienlichen Regel in Kauf genommen werden.

Abs. 3 stellt klar, dass rechnungslegungsrechtliche Sonderbestimmungen vorrangig anzuwenden sind. Damit kommen die Rechnungslegungsbestimmungen des UGB etwa auf einen unternehmerisch tätigen Verein ausschließlich nach Maßgabe der Größenkriterien des § 22 VereinsG 2002 zur Anwendung. Dies erscheint auch gerechtfertigt, da Vereine neben der Einnahmen-/Ausgabenrechnung auch ein Vermögensverzeichnis aufzustellen haben, sodass die Aktiva und Passiva des Vereinsvermögens ersichtlich sind. Auch sonstige diesbezügliche Sonderbestimmungen wie die des GenG, des BWG oder des VAG, aber auch jene der öffentlichen Hand (Kameralistik) sind vorrangig anzuwenden.

Abs. 4 berücksichtigt die bestehenden und weiterhin aufrecht zu erhaltenden Ausnahmen von der handelsrechtlichen Rechnungslegungspflicht für die freien Berufe sowie die Land- und Forstwirtschaft, sofern ihre Berufsausübung einzelunternehmerisch oder in Gestalt von offenen Personen- bzw. Kommanditgesellschaften erfolgt. Für die Tätigkeit im Rahmen einer Kapitalgesellschaft besteht schon jetzt die Pflicht zur Rechnungslegung. Darüber hinaus hat sich gezeigt, dass eine Bilanzierungspflicht für sogenannte „Überschussrechner“ iSd § 2 Abs. 4 Z 2 EStG 1988 über das Ziel unternehmerischer Selbstkontrolle schießen würde, da sie - wenn auch steuerrechtlich gesehen -  ausschließlich Einkünfte aus außerbetrieblicher Tätigkeit erzielen. Sie sollen daher ebenso von der Bilanzierungspflicht des § 189 ausgenommen werden.    

Zu Z 111 (§ 190 UGB):

§ 190 in der vorgeschlagenen Fassung führt die bisher geltenden §§ 189 und 190 HGB mit den jeweiligen redaktionell bedingten Änderungen zusammen: Abs. 1 übernimmt § 189 Abs. 1 idgF, die Abs. 2 bis 4 übernehmen die Abs. 1 bis 3 des geltenden § 190, Abs. 5 übernimmt § 189 Abs. 3 idgF. § 189 Abs. 2 Satz 1 idgF erscheint angesichts § 212 Abs. 1 entbehrlich. § 189 Abs. 2 Satz 2 sowie Abs. 3 idgF werden von § 190 Abs. 5 in der vorgeschlagenen Fassung übernommen. Auch § 189 Abs. 4 idgF ist angesichts von § 189 in der vorgeschlagenen Fassung, der die Bilanzierungspflicht ohnehin nicht mehr mit der Eintragung(spflicht) ins Firmenbuch verknüpft, überflüssig.

Zu den Z 112 – 131 (§§ 191 – 195, 198, 205, 207, 211 – 215, 221, 228, 229, 244, 265, 266, 268, 273 und 283 UGB):

Die Änderungen sind redaktionell bedingt und passen die bisherigen Bestimmungen an die neuen Tatbestände und Terminologien an. Die §§ 221 Abs. 5, 228 Abs. 2, 244 Abs. 3 und 273 Abs. 3 nehmen dabei auf die Neuformulierung von § 128 Bezug (statt „persönlich“ nunmehr „unbeschränkt“ haftender Gesellschafter, s. die Erläuterungen dazu); auf das Erfordernis der Vertretungsbefugnis soll es für die Gleichstellung der in § 221 Abs. 5 und § 244 Abs. 3 genannten Personengesellschaften mit Kapitalgesellschaften nicht mehr ankommen (s. dazu Geist in Jabornegg, HGB, § 221 Rz 31; Nowotny/M. Tichy in Straube, HGB § 221 Rz 38a). Die Änderung des § 229 Abs. 1 stellt eine Anpassung an die aktuelle Gesetzeslage dar.

Zu Z 132 (§§ 343 – 349 UGB):

Zu § 343 UGB:

Abs. 1 in der vorgeschlagenen Fassung erklärt das Vierte Buch auf Unternehmer im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG für anwendbar, da nur dadurch die angestrebte Harmonisierung der verschiedenen Anwendungsbereiche unternehmensbezogener vertragsrechtlicher Regelungen - UGB einerseits, KSchG andererseits - erzielt werden kann. Die Differenzierung erscheint besonders unbefriedigend, wenn man bedenkt, dass das Vierte Buch grundsätzlich auch im einseitigen Unternehmergeschäft Anwendung finden soll (§ 345), sich dabei aber an einen anders gearteten Adressatenkreis von Unternehmern richten könnte als das erste Hauptstück des KSchG, das ebenfalls im (zwingendermaßen) einseitigen Unternehmergeschäft anzuwenden ist. Daher müssen an dieser Stelle Unternehmer, die vom Anwendungsberich des Ersten Buches des UGB ausgenommen sind (s. § 4 Abs. 1), einbezogen werden, andererseits nichtunternehmerisch tätige Rechtsträger (Personengesellschaften) schon aus konsumentenschutzrechtlichen Erwägungen ausgenommen sein. Durch den so umschriebenen Tatbestand werden auch die in der Folge aufzuzeigenden Spannungsfelder zwischen dem „HGB-Kaufmann“ und dem „KSchG-Unternehmer“ vermeidbar. Zudem kann das Vierte Buch damit als einheitlicher Ort für die Umsetzung EU-rechtlicher unternehmensbezogener Bestimmungen dienen.

Abs. 2 in der geltenden Fassung, dem zufolge die in § 1 Abs. 2 bezeichneten Geschäfte auch dann Handelsgeschäfte sind, wenn sie von einem Kaufmann im Betrieb seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handelsgewerbes geschlossen werden, wird wegen des Wegfalls von § 1 Abs. 2 überflüssig. Die bisher von § 343 Abs. 2 erfassten Geschäfte sind auch nach neuer Rechtslage ohne weiteres unternehmensbezogene Geschäfte (ebenso das dHRefG, durch das § 343 Abs. 2 ebenfalls gestrichen wurde).

Zu Abs. 3: Im Ministerialentwurf war an dieser Stelle noch vorgesehen, gewisse – gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht „schärfere“ - Bestimmungen für die unternehmerische Tätigkeit solcher Personen für unanwendbar zu erklären, die aufgrund typischerweise geringerer Geschäftserfahrenheit in Teilbereichen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs schutzwürdig erscheinen. Dies sollte die Regelung der Vertragsstrafe (§ 1336 Abs. 2 ABGB gegenüber § 348 idgF), der Bürgschaft (§ 1346 Abs. 2, § 1355 ABGB gegenüber §§ 349 f HGB idgF), der Verkürzung über die Hälfte (§ 935 ABGB gegenüber dem – veränderten - § 351a HGB idgF) sowie der kaufmännischen Mängelrüge (§ 9 KSchG gegenüber §§ 377, 378 HGB) betreffen, denn schon nach geltendem Recht wird der Minderkaufmann von den Sondervorschriften über die Bürgschaft und die Vertragsstrafe (§§ 348 – 350 idgF) mit dem Argument ausgenommen, dass er diesbezüglich dem Nichtkaufmann näher steht und deshalb schutzwürdig erscheint. Angesichts der Ausweitung des Grundtatbestandes erschien es zudem sachlich geboten, auch die Rechtsfolgen des § 351a (keine Berufung auf Verkürzung über die Hälfte) und der §§ 377ff (Mängelrüge) zu den schärferen Bestimmungen des Unternehmerrechts zu zählen, deren Kenntnis von weniger geschäftserfahrenen Unternehmern nicht allgemein verlangt werden kann. Der Ministerialentwurf knüpfte zu diesem Zweck die Anwendbarkeit dieser „schärferen“ Bestimmungen an die Protokollierung eines Unternehmers an. Im Begutachtungsverfahren wurde dem hauptsächlich mit dem Argument entgegengetreten, dass es ein – zur Protokollierung nicht verpflichteter (s. § 8 Abs. 2 des ME) – Einzelunternehmer in der Hand hätte, sich durch Nichtregistrierung diesen Bestimmungen zu entziehen. Auch erschien eine Differenzierung der Anwendbarkeit des Vierten Buches nur in Hinblick auf die genannten vier Sonderbestimmungen nicht wünschenswert. Um diesen Bedenken daher Rechnung zu tragen und auch dem Gedanken der einfacheren Rechtsanwendung noch breiteren Raum zu geben, soll auf den im Ministerialentwurf vorgeschlagenen Abs. 3 verzichtet werden. Die vier Sonderbestimmungen sollen vielmehr so abgeschwächt werden, dass sie für jeden Unternehmer unabhängig von seiner Größe oder Eintragung im Firmenbuch sachgerecht sind, ohne dadurch das Bedürfnis des unternehmerischen Rechtsverkehrs nach raschen Geschäftsabläufen allzu sehr zu beeinträchtigen.   

Abs. 3 soll stattdessen benützt werden, um die bekannten Wertungswidersprüche zwischen HGB und KSchG in Hinblick auf Vorbereitungsgeschäfte zu beseitigen: § 1 Abs. 3 KSchG sieht vor, dass natürliche Personen, die Vorbereitungsgeschäfte in Bezug auf ihre unternehmerische Tätigkeit abschließen, dabei noch als Verbraucher anzusehen sind. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Unternehmer in der Anfangsphase seiner unternehmerischen Tätigkeit noch die spezifische Geschäftserfahrung fehlt. Nach geltendem Handelsrecht ist der Unternehmer, wenn er ein Grundhandelsgewerbe nach § 1 HGB betreibt, jedoch bereits mit der Aufnahme der Tätigkeit Kaufmann, weshalb auch Vorbereitungsgeschäfte für ihn Handelsgeschäfte sind. Der Umstand, dass eine Person beim Abschluss eines Geschäfts sowohl Verbraucher als auch Kaufmann ist, führt zu einem Spannungsverhältnis zwischen dem Verbraucherschutzrecht und dem Handelsrecht, das verschiedene Zweifelsfragen und methodische Probleme der Rechtsanwendung aufwirft, mit denen die Rechtsprechung bereits mehrfach befasst war (dazu ausführlich Längle, Gründungsgeschäfte werdender Unternehmer im Spannungsfeld zwischen HGB und KSchG, FS Krejci 227, vgl. auch Kalss/Schauer, Allgemeines Handelsrecht [2002] Rz 9/11). So war etwa die Frage zu klären, ob der Kaufmann die Aufhebung eines Vorbereitungsgeschäfts wegen Verkürzung über die Hälfte begehren kann, was ihm als Verbraucher (präziser: als Nicht-Kaufmann) kraft zwingenden Rechts zusteht (§§ 934 f ABGB), aber das Handelsrecht verwehrt (§ 351a HGB). Ebenso musste entschieden werden, ob die in einem Vorbereitungsgeschäft versprochene Vertragsstrafe gemäßigt werden kann, worauf sich der Verbraucher (§ 1336 ABGB), nicht aber der (Voll-)Kaufmann berufen kann (§ 348 HGB). In beiden Fällen räumte der OGH dem Schutz des Verbrauchers gegenüber der Anwendung des Handelsrechts den Vorrang ein (vgl OGH SZ 68/66 zur Verkürzung über die Hälfte; OGH wbl 1998, 176 zur Vertragsstrafe).

Die vorgeschlagene Bestimmung soll dieses Spannungsverhältnis im Sinne dieser Judikatur bereinigen. Die Vorbereitungsgeschäfte eines Unternehmers werden daher grundsätzlich von den unternehmensbezogenen Geschäften ausgenommen, da ihm in diesem Stadium seiner Tätigkeit typischerweise noch keine hinlängliche unternehmerische Geschäftserfahrung zugesonnen werden kann.

Zu § 344 UGB:

Abs. 1 stellt eine Anpassung an den vorgeschlagenen Grundtatbestand dar.

Gemäß § 344 Abs. 2 idgF gelten die von einem Kaufmann gezeichneten Schuldscheine als im Betrieb seines Handelsgewerbes gezeichnet, sofern sich nicht aus der Urkunde das Gegenteil ergibt. Diese Bestimmung soll entfallen: Zum einen ist sie durch die Bezugnahme auf den allgemein gehaltenen Begriff der „Schuldscheine“ unscharf. Zum anderen erscheint die darin enthaltene unwiderlegliche Vermutung für von Kaufleuten gezeichnete Schuldscheine nicht sachgerecht, da sich der Kaufmann gegenwärtig selbst bei Kenntnis seines Gläubigers nicht auf den privatgeschäftlichen Charakter seiner Verpflichtung berufen kann, wenn er sich nicht aus der Urkunde ergibt. Stattdessen soll auch hier die allgemeine Vermutung gelten, dass vom Unternehmer vorgenommene Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betrieb seines Unternehmens gehörig anzusehen sind.

Zu § 345 UGB:

§ 345 HGB gehört zu jenen Bestimmungen des HGB, deren rechtspolitischer Gehalt seit langer Zeit heftig umstritten ist. Von vielen Vertretern der Lehre wird geltend gemacht, die Erstreckung der auf den geschäftlichen Verkehr zugeschnittenen Regeln des Handelsrechts auf den nichtkaufmännischen (künftig: nichtunternehmerischen) Teil sei nicht interessensgerecht. Aus historischer Sicht wird überdies geltend gemacht, die Vorläuferbestimmung des § 345 im AHGB habe die Funktion gehabt, vor dem Hintergrund eines damals fehlenden einheitlichen Zivilrechts in Deutschland und Österreich die Rechtsvereinheitlichungsfunktion durch eine möglichst weite Anwendung des Handelsrechts voranzutreiben; dieser Zweck sei heute weggefallen. Beide Argumente sprechen für eine Beseitigung des § 345 HGB.

Für eine Neuregelung der Reichweite des 4. Buchs kommen grundsätzlich zwei Möglichkeiten in Betracht: Man könnte an eine generelle Beschränkung auf beidseitige Handelsgeschäfte (künftig: unternehmensbezogene Geschäfte) denken, wie dies derzeit etwa in §§ 377 f HGB angeordnet ist; alternativ käme in Betracht, den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen beim einseitigen Handelsgeschäft (künftig: unternehmensbezogenen Geschäft) auf den unternehmerischen Teil zu beschränken, wie dies etwa dem geltenden § 351a HGB entspricht. Beide Möglichkeiten erweisen sich freilich als problematisch, weil das 4. Buch auch zahlreiche Bestimmungen enthält, die – ohne ersichtliche Gefahr von Rechtsnachteilen – auch auf den nichtunternehmerischen Vertragspartner angewendet werden können und bei denen die Einschränkung des Anwendungsbereichs neue Probleme aufwerfen würde. Zu denken ist vor allem an einige der im 4. Buch des HGB geregelten Vertragstypen, wie etwa die Kommission, den Speditionsvertrag oder etwa das Kontokorrent, das im Grunde genuines bürgerliches Recht enthält. Es würde sich die Frage stellen, ob etwa ein Nichtunternehmer keinen Kommissionsvertrag abschließen können soll oder in diesem Fall nur der unternehmerische Teil dem Kommissionsrecht zu unterwerfen ist, sein Vertragspartner aber nicht. Beides sollte nicht erwogen werden. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf beidseitige unternehmensbezogene Geschäfte oder auf den unternehmerischen Teil käme deshalb nur in Betracht, wenn zugleich eine Totalrevision des 4. Buchs vorgenommen würde, die zugleich zu tiefen Eingriffen in das ABGB führen würde. Ein solches noch umfangreicheres Vorhaben kann – wie bereits in der Vorbemerkung erwähnt – derzeit nicht geleistet werden.

Aus diesem Grund wird hier vorgeschlagen, § 345 grundsätzlich – von den gebotenen terminologischen Anpassungen abgesehen – beizubehalten, zugleich aber den Anwendungsbereich jener Vorschriften, die für den nichtunternehmerischen Vertragspartner belastend sind, auf den unternehmerischen Teil zu beschränken. § 345 HGB sollte dabei zur Vermeidung von Zweifelsfragen aufrecht bleiben.

Die Streichung des Wortes „gleichmäßig“ in § 345 HGB beruht auf einem Vorschlag von K. Schmidt (BGB-Verbraucherrecht und Handelsrecht, in: Schulze/Schulte-Nölke [Hrsg], Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts [2001] 143 [148]), weil die Leitbildfunktion dispositiver HGB-Vorschriften für Unternehmer und Verbraucher unterschiedlich sein könnte und damit möglicherweise Auswirkungen auf die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte.

Zu § 346 UGB:

§ 346 idgF sieht vor, dass unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist. Im Ministerialentwurf war noch vorgesehen, diese Bestimmung zu streichen, weil sich ihre Rechtsfolgenanordnung bereits aus § 914 und § 863 Abs. 2 ABGB ergibt. Im Begutachtungsverfahren wurde demgegenüber dafür plädiert, diese Norm beizubehalten. Zur Vermeidung von Missverständnissen und in Hinblick auf die breite, zu dieser Bestimmung vorhandene Literatur und Judikatur soll dem gefolgt werden und § 346 nur redaktionell bedingt an den neuen Grundtatbestand angepasst werden.

Zu § 347 UGB:

Die vorgeschlagene Bestimmung entspricht dem § 1299 ABGB und könnte deshalb ebenfalls gestrichen werden, da auch hier eine materielle Änderung der Rechtslage nicht angestrebt wird. Jedoch könnte auch hier die Gefahr des Missverständnisses bestehen, dass Unternehmer künftig nicht mehr dem strengen Haftungsmaßstab unterworfen sein sollen. Deshalb soll die Regelung inhaltlich aufrecht erhalten bleiben und nur terminologisch angepasst werden.

Die jetzt ins Leere gehende Verweisung des § 347 Abs. 2 idgF kann jedenfalls gestrichen werden: Fälle einer diligentia quam in suis sind im ABGB nicht enthalten; einer Berücksichtigung der Interessenlage, die im Einzelfall zu einer Reduktion des Sorgfaltsmaßstabs führen kann (zB bei unentgeltlichen Verträgen), steht § 1299 ABGB nicht entgegen.

Zu § 348 UGB:

Nach geltendem Recht - § 348 HGB idgF - ist das richterliche Mäßigungsrecht des § 1336 Abs. 2 ABGB auf die Vertragsstrafe des Vollkaufmanns nicht anzuwenden. Gleichwohl lässt die hA in besonders gelagerten Fällen Korrekturen unter Berufung auf § 879 ABGB zu und gelangt auf diese Weise zur Teilnichtigkeit einer Vertragsstrafe (ausführlich dazu etwa Kerschner in Jabornegg, HGB, § 348 Rz 19 ff).

Auf diese Bestimmung soll verzichtet werden. In der Praxis hat sich gezeigt, dass die Vertragsstrafe häufig nach der Dauer des Verzugs und/oder nach bestimmten Prozentsätzen des Entgelts bemessen wird. Dabei können unter Umständen bereits bei verhältnismäßig kurz andauernden Pflichtverstößen unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafen anfallen, die in keinem Verhältnis zum eingetretenen Schaden stehen und deshalb eine grobe Äquivalenzstörung darstellen. Bedenkt man, dass das Fehlen des Mäßigungsrechts unter Kaufleuten bereits von Beginn an höchst umstritten war (vgl. Denkschrift zum Entwurf eines HGB, Bericht der Kommission, S 257ff [zu § 339]), erschiene unter dieser Prämisse die Regelung umso fragwürdiger, je größer ihr Anwendungsbereich durch die Ausweitung vom Kaufmann auf den Unternehmer wird.

Die prozessvereinfachende Funktion einer nicht zu mäßigenden Vertragsstrafe wiederum ist durch die erwähnte Möglichkeit, sich auf die Sittenwidrigkeit ihrer Höhe zu berufen und dadurch ohnedies ihre inhaltliche Angemessenheit überprüfen zu lassen, fraglich. Daher soll der Vorschlag der Rechtswissenschaft aufgegriffen werden, auf die fehlende Mäßigungsmöglichkeit einer Vertragsstrafe zu verzichten (vgl. Krejci/K. Schmidt, 37).

Im Ministerialentwurf war noch vorgesehen, in § 349 die Bestimmung des bisherigen Art. 8 Nr. 3 Abs. 2 der 4. EVHGB zu übernehmen. Die wünschenswerte Reichweite der Bestimmung de lege ferenda bereitet Schwierigkeiten, weil der Anwendungsbereich des Art. 8 Nr. 3 der 4. EVHGB bereits de lege lata umstritten ist. Nach einem Teil der Lehre soll der die Vertragsstrafe übersteigende Teil des Schadens nur gegen einen (Voll-)Kaufmann geltend gemacht werden (Weilinger, JBl 1989, 356 ff).

Auf der anderen Seite wird die analoge Anwendung der Bestimmung im bürgerlichen Recht befürwortet (Kramer in Straube3, HGB, Art. 8 Nr. 3 Rz 2). Dafür spricht, dass für die Frage, ob ein über die Vertragsstrafe hinausgehender Schaden zu ersetzen sein soll, zunächst die konkrete Vereinbarung maßgeblich sein muss: Soll die Vertragsstrafe nur im Interesse des Gläubigers eine Pauschalierung des Mindestersatzes bedeuten, kann auch im bürgerlichen Recht ein höherer Schaden geltend gemacht werden (Koziol/Welser II12, 20f ua); soll sie zugleich im Interesse des Schuldners eine Begrenzung seiner Schadenersatzpflicht sein, würde dies nicht zutreffen. So wird man etwa bei Stornogebühren, wie sie regelmäßig in Verbraucherverträgen bei Rücktritt im Kfz- oder Möbelhandel oder in der Reisebranche vereinbart werden und die als Konventionalstrafe qualifiziert werden, davon ausgehen können, dass damit die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausgeschlossen sein soll. - Nun wird schon nach geltendem Recht vertreten, dass dem Ersatz eines höheren Schadens nach Art. 8 Nr. 3 4. EVHGB kein spezifisch handelsrechtlicher Zweck zugrunde liegt (Kramer in Straube3, HGB, Art. 8 Nr. 3 Rz 2; U. Torggler, Abschied vom Handelsrecht? 57), ist diese Bestimmung doch nach der Gesetzessystematik (s. § 345) auch im einseitigen Handelsgeschäft – und damit auch auf Verbraucher - anzuwenden. Diese können demnach ohnedies nicht darauf vertrauen, nur auf die Höhe der Vertragsstrafe in Anspruch genommen zu werden (Reischauer in Rummel3, ABGB, § 1336 Rz 7; im Ergebnis auch P. Bydlinski in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 60). Bedenkt man zudem, dass die Bestimmung ihren Ursprung in § 340 Abs. 2 Satz 2 BGB, also einer bürgerlich-rechtlichen Rechtsnorm hat, ist es sachgerecht, die Möglichkeit des Ersatzes eines über die Vertragsstrafe hinausgehenden Schadens als allgemeine dispositive Auslegungsregel in § 1336 ABGB aufzunehmen. Nicht zuletzt wird nur dadurch von Gesetzes wegen eine Berücksichtigung der tatsächlichen Schadenshöhe im Verhältnis zur vereinbarten Konventionalstrafe in beide Richtungen ermöglicht: Ist der tatsächliche Schaden niedriger als die vereinbarte Vertragsstrafe, kann sie im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechtes (§ 1336 Abs. 2 ABGB) herabgesetzt werden. Umgekehrt sollte dann ein Schaden aber auch ersetzbar sein, wenn er die Konventionalstrafe nachweisbar übersteigt.

Der vorrangige Zweck der Vertragsstrafe, nämlich Vereinfachung durch Pauschalierung, soll dadurch nicht in Frage gestellt werden. Denn da die Geltendmachung eines höheren Schadens nicht nur verschuldensabhängig ist, sondern auch den - praktisch häufig schwierigen - Nachweis der konkreten Schadenshöhe erfordert, wird es oft bei der Inanspruchnahme der Vertragsstrafe bleiben (P. Bydlinski in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 61).

Mit § 348 in der vorgeschlagenen Fassung wird stattdessen Art. 8 Nr. 1 EVHGB übernommen, wobei eine gesamtschuldnerische Haftung – im Unterschied zur Grundregel des § 889 ABGB – nur für Unternehmer gerechtfertigt erscheint.

Zu § 349 UGB:

Zur Aufhebung der Bestimmung des geltenden § 349, wonach ein Bürge, für den die Bürgschaft ein Handelsgeschäft ist, im Zweifel als Bürge und Zahler haftet, s. die Erläuternden Bemerkungen zu § 350.

In § 349 soll stattdessen die Bestimmung des Art. 8 Nr. 2 4. EVHGB in adaptierter Fassung übernommen werden: Da sie als Sondervorschrift für das Handelsrecht keine besondere rechtspolitische Überzeugungskraft mehr besitzt, wurde erwogen, sie zu streichen. Hierdurch würde die systematische Einheit zwischen dem bürgerlichen Recht und dem Handelsrecht erhöht. Die praktischen Auswirkungen würden sich überdies in Grenzen halten, weil die Rechtsprechung durch die starke Ausdehnung des positiven Schadens bereits jetzt die Unterscheidung de facto weitgehend eingeebnet hat.

Als Alternative käme in Betracht, den Ersatz des gesamten Interesses bereits im bürgerlichen Recht vorzusehen. Dafür spräche, dass die Unterscheidung zwischen positivem Schaden und entgangenen Gewinn in anderen Ländern kaum Verbreitung gefunden hat (so sieht etwa das deutsche Recht, dessen § 252 BGB die Wurzel von Art. 8 Nr. 2 der 4. EVHGB ist, stets den Ersatz des gesamten Interesses vor).

Gleichwohl wird dieser Weg derzeit nicht vorgeschlagen, weil im Bundesministerium für Justiz gleichzeitig, wenngleich unabhängig von der Novelle des HGB, an einer Gesamtreform des Schadenersatzrechts gearbeitet wird und den Ergebnissen dieses Reformprojekts nicht vorgegriffen werden soll. Durch die Beibehaltung der bestehenden Regelung kann damit vermieden werden, dass sich der Gesetzgeber dem Vorwurf eines „Zickzack-Kurses“ aussetzen müsste, wenn er bei einer Gesamtreform des Schadenersatzrechts eine - hier gerade nicht vorgeschlagene - Reduktion des grundsätzlichen Ersatzanspruchs auf den positiven Schaden durch Anordnung eines umfassenden Interesseersatzes im ABGB wieder in ihr Gegenteil verkehrte.

Zu Z 133 (Entfall von § 350 HGB):

Die Bürgschaftserklärung eines (Voll-)Kaufmannes kennt derzeit gegenüber dem allgemeinen bürgerlichen Recht zwei Besonderheiten: Sie begründet eine Haftung als Bürge und Zahler (§ 349 idgF) und entbehrt der Schriftform (§ 350 idgF). Auf die erste Sonderregel soll künftig aus folgendem Grund verzichtet werden: Sie bezieht entstehungsgeschichtlich ihren Sinn, nämlich die vereinfachte Durchsetzbarkeit der persönlichen Haftung eines kaufmännischen Bürgen, in erster Linie aus dem im deutschen Recht angelegten Unterschied zur einfachen Bürgschaft nach § 771 BGB, der zunächst eine Vorausklage gegen den Hauptschuldner voraussetzt. Dieser Unterschied ist angesichts § 1355 ABGB im österreichischen Recht jedoch nahezu bedeutungslos, da diese Bestimmung für die Inanspruchnahme des Bürgen lediglich eine außergerichtliche Mahnung des Hauptschuldners verlangt, die aber auch bei der Haftung eines unternehmerischen Bürgen ohne Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs verlangt werden kann.

Aber auch die zweite Sonderregel soll nicht beibehalten werden: Im Ministerialentwurf war vorgesehen, auf das Formgebot des § 1346 Abs. 2 ABGB weiterhin zu verzichten, sofern sich nicht ein nicht in das Firmenbuch eingetragener Einzelunternehmer als Bürge verpflichtet. Für diesen – in der Arbeitsgruppe sehr kontroversiell diskutierten – Umstand hätte gesprochen, dass die Bedeutung einer Bürgschaftserklärung jedem eingetragenen Unternehmer wohl erkennbar ist und damit gleichzeitig der Gefahr vorgebeugt sein sollte, dass ein Unternehmer einen Verstoß gegen die Formpflicht nachträglich lediglich dazu ins Treffen führt, um einer im vollen Bewusstsein über ihre Tragweite begründeten Haftung zu entgehen. Andererseits wird die Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers ohnedies meist zu einer schriftlichen Haftungserklärung führen. Bereits im Entwurf war aber vorgesehen, nicht eingetragene Einzelunternehmer, die hier aufgrund ihrer geringeren Geschäftserfahrung strukturellen Schutzbedarf haben könnten, von dieser Regel auszunehmen (§ 343 Abs. 3 idF des ME-Entwurfes). Da nun künftig zwischen eintragungspflichtigen und eintragungsberechtigten Unternehmern (s. § 8 Abs. 1) unterschieden werden kann, war zu erwägen, ob die Protokollierungspflicht zugleich ein geeignetes Kriterium für eine Formpflicht oder –freiheit bei Abschluss einer Bürgschaft bilden soll. Die Protokollierungspflicht hängt jedoch vom Überschreiten des Schwellenwertes des § 189 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ab, somit von einem Umstand, der dem Geschäftsverkehr idR nicht einsichtig ist. Es erscheint aber nicht wünschenswert, die Wirksamkeit einer Bürgschaftserklärung – gegebenenfalls im Prozess – nach der Vorlage von Jahresabschlüssen oder sonstigen Abrechnungen und dem Verstreichen des „Pufferjahres“ (s. § 189 Abs. 2 Z 1) prüfen zu müssen. Ein Aufrechterhalten der Formfreiheit der Bürgschaft (sowie der weiteren drei strengeren Bestimmungen des Vierten Buches) nur für bilanzierungspflichtige Unternehmer wäre unter diesem Aspekt umständlich und würde die Aufmerksamkeit des Geschäftsverkehr über Gebühr beanspruchen (s. auch die Erläuterungen zu § 343 Abs. 3). Auf die Bestimmung soll daher zur Gänze verzichtet werden.

Zu Z 133a (§§ 351 bis 355 UGB):

Zur Aufhebung des § 351 idgF (Ausnahme des Minderkaufmanns von den strengen Bestimmungen zur handelsrechtlichen Bürgschaft sowie zum fehlenden Mäßigungsrecht bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe) siehe oben die Erläuterungen zu § 343.

§ 351 schlägt nunmehr die vertragliche Ausschließbarkeit des Anfechtungsrechtes wegen Verkürzung über die Hälfte (§ 934 ABGB) zulasten eines Unternehmers vor. Damit soll die Anfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte als gesetzliche Regel auch auf unternehmensbezogene Geschäfte anwendbar gemacht werden. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass auch der Unternehmer, dem der wahre Wert der Leistung unbekannt geblieben ist (nur diese Fälle werden von der Vertragsaufhebung erfasst; vgl. § 935 ABGB), in Fällen einer besonders groben Äquivalenzstörung schutzwürdig erscheint. Anders als für den Nichtunternehmer (s. § 935 ABGB, 1. Halbsatz ABGB) soll § 934 ABGB jedoch als dispositives Recht gelten, weil dem Unternehmer, der auf das Aufhebungsrecht vorweg verzichtet, das hieraus sich ergebende Risiko eher zugemutet werden kann als dem Nichtunternehmer. Die Möglichkeit, einen derartigen Verzicht der Geltungs- und Inhaltskontrolle (§§ 864a, 879 ABGB) zu unterziehen, bleibt davon unberührt.

Die übrigen Ausschlusstatbestände des § 935 ABGB sind selbstverständlich auch beim unternehmerischen Geschäft von Gesetzes wegen anwendbar.

Zu § 352 UGB:

Mit § 1333 Abs. 2 ABGB idF des Zinsenrechts-Änderungsgesetzes (ZinsRÄG), BGBl. Nr. I 118/2002, setzte der Gesetzgeber die in der Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vorgesehene Verpflichtung zur Einführung eines erhöhten Zinssatzes für Verzug im beidseitigen unternehmensbezogenen Geschäft um. Da das HGB zu jenem Zeitpunkt mangels eines Unternehmertatbestands dafür noch keinen geeigneten Anknüpfungspunkt bot, musste diese Neuregelung – wenngleich als unternehmensrechtlicher Fremdkörper – im allgemeinen Zivilrecht erfolgen. Die Bestimmung des § 1333 Abs. 2 ABGB soll nun in ihrer systematisch angestammten Stelle im UGB verankert werden, sodass die bisherigen Verweise in § 352 HGB idF des ZinsRÄG entfallen können. Der Begriff „unternehmerische Geschäfte“ wird dabei lediglich an die Diktion des § 343 Abs. 3 („unternehmensbezogene Geschäfte“) angepasst, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden.

Die Höhe sonstiger - vom Verzug im beidseitigen unternehmensbezogenen Geschäft unabhängiger – gesetzlicher Zinsen ist § 1000 Abs. 1 ABGB idF des ZinsRÄG zu entnehmen; sie beträgt grundsätzlich 4%.

Zu § 353 UGB:

Auch mit dieser Bestimmung wird der spezifisch unternehmensrechtliche Ausnahmetatbestand in § 1335 ABGB (Zinsen aus Geldforderungen gegen einen Unternehmer aus unternehmerischen Geschäften können das Kapital auch ohne gerichtliche Einmahnung übersteigen) auf seinen systematisch richtigen Platz geführt. Da der Nicht-Unternehmer in Bezug auf übermäßig anwachsende Zinsen schutzwürdig erscheint, soll die nun in § 1335 ABGB vorgesehene Beschränkung der Ausnahme auf den unternehmerischen Teil beibehalten bleiben.

Zu § 354 UGB:

Die vorgeschlagene Änderung erstreckt des Entgeltlichkeitsprinzip des geltenden Rechts auf alle unternehmensbezogenen Geschäfte. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, dass die Entgeltlichkeitsvermutung im Wirtschaftsleben auf unternehmensbezogene Geschäfte regelmäßig zutrifft. Sie ist auch dem ABGB nicht unbekannt, wie die Beispiele der §§ 969, 1004 und 1152 ABGB zeigen. Die Formulierung der vorgeschlagenen Bestimmung orientiert sich an § 1152 ABGB.

In der Lehre wird manchmal kritisiert, dass sich § 354 HGB idgF auch auf den Nichtkaufmann erstreckt (Schuhmacher in Straube2, HGB, § 354 Rz 1). Der Entwurf folgt dieser Kritik nicht, weil auch dem Verbraucher regelmäßig bekannt ist, dass Unternehmer ihre Leistungen nur gegen Entgelt erbringen. Die Bestimmung ist überdies „nach beiden Richtungen“ offen formuliert, sodass die Entgeltlichkeitsvermutung auch dem nichtunternehmerischen Teil zugute kommt, der sich dem Unternehmer zur Erbringung einer nicht in Geld bestehenden Leistung verpflichtet. Dies erscheint deshalb gerechtfertigt, weil auch ein Nichtunternehmer Verpflichtungen gegenüber einem Unternehmer in aller Regel nur gegen Entgelt eingeht.

Auch die Regel des Abs. 2 soll beibehalten werden. Die im Ministerialentwurf noch vorgesehene Streichung von Darlehen soll aufgrund der dazu geäußerten Kritik nicht vorgenommen werden, da keine unterschiedliche Behandlung von Darlehen und Vorschüssen, die meist darlehensähnlichen Charakter haben, bewirkt werden soll.

Zu § 355 f UGB:

Die vorgeschlagenen Änderungen im Kontokorrentrecht betreffen folgende Punkte:

a.      Hervorhebung des rechtsgeschäftlichen Charakters des Kontokorrents durch das Wort „Vereinbart“ in Abs. 1;

b.     Regelung des kausalen Saldos durch selbsttätige Verrechnung und Klärung des Meinungsstreits zur Frage, aus welchen Forderungen sich der Saldo zusammensetzt (s dazu Kalss/Schauer, Handelsrecht, Rz 9/48ff), durch Verweisung auf §§ 1415 f ABGB im Sinne der heute wohl hM;

c.      Trennung des kausalen vom festgestellten Saldo in Abs. 4.

Erwogen wurde, den Standort der Regeln über das Kontokorrent in das ABGB zu verlagern. Dafür könnte sprechen, dass es sich beim Kontokorrent um einen genuin bürgerlich-rechtlichen Vertrag handelt (nachdrücklich etwa Canaris, Handelsrecht23 § 27 Rz 55). Für eine solche Verschiebung könnte ferner sprechen, dass es bisher Probleme bereitete, die Anwendung der §§ 355 ff HGB zu begründen, wenn eine entsprechende Vereinbarung zwischen zwei Nicht-Kaufleuten geschlossen wurde; nach wohl einhelliger Ansicht sind die handelsrechtlichen Bestimmungen dann analog anzuwenden. Gleichwohl wird hier ein solcher Vorschlag nicht erstattet. Der Grund liegt darin, dass die Ersetzung des Kaufmanns durch den viel weiter reichenden Unternehmerbegriff zur Folge haben wird, dass künftig Kontokorrentverhältnisse, an denen nicht zumindest ein Unternehmer beteiligt ist, nahezu ausgeschlossen sein dürften. Insofern ist das Kontokorrent zwar nicht notwendigerweise auf die Beteiligung wenigstens eines Kaufmanns, wohl aber praktisch stets auf die Beteiligung eines Unternehmers beschränkt, sodass der Standort der Regeln in dem vorliegenden Gesetz sachlich gerechtfertigt erscheint. Der analogen Anwendung auf Nicht-Unternehmer sollte dies nicht entgegenstehen.

Ferner sollen die Rechtswirkungen des Saldoanerkenntnisses, die in Lehre und Rechtsprechung lange Zeit umstritten gewesen sind (vgl. auch dazu die Darstellung bei Kalss/Schauer, Handelsrecht, Rz 9/53ff), gesetzlich festgelegt werden. In neuester Zeit hat sich eine vor allem von Apathy (ÖBA 1999, 679 ff) vertretene Ansicht durchgesetzt, die die Zustimmung eines verstärkten Senats des OGH gefunden hat (ÖBA 2001, 640/976): Sie besagt, vereinfacht ausgedrückt, dass der Saldo eine Novation (Ersetzung der Teilforderungen durch eine Gesamtforderung mit dem Rechtsgrund der Kreditgewährung), verbunden mit einem deklarativen Schuldanerkenntnis, enthalte. Praktisch hat dies zur Folge, dass die Bereinigungswirkung der Saldofeststellung nur beschränkt auf die deklarative Wirkung des Schuldanerkenntnisses zum Tragen kommt (zur Kritik daran s. Schuhmacher in Straube, HGB, § 355 Rz 30f).

Demgegenüber im Saldoanerkenntnis ein rein abstraktes Schuldverhältnis zu sehen, würde die Streitbereinigung am radikalsten verwirklichen, indem es die in den kausalen Saldo eingegangen Forderungen zur Gänze durch einen neuen Rechtsgrund ersetzt. Problematisch wäre dabei vor allem die Integration des § 356 HGB, denn im Allgemeinen ist beim Anerkenntnis anzunehmen, dass die Sicherheiten im Ausmaß der früher bestehenden Verbindlichkeit aufrecht bleiben und die Rechtsstellung der Besteller der Sicherheiten sich nicht verändert (§ 1390 ABGB; vgl. Ertl in Rummel, ABGB3, § 1390 Rz 1). Beim Kontokorrent lässt sich dieses Modell schwer verwirklichen, weil man wegen der Vielzahl der ursprünglich vorhandenen Forderungen nach dem Austausch des kausalen Saldos durch den abstrakten nicht mehr erkennen kann, in welchem Umfang die ursprünglichen Forderungen noch vorhanden wären. Konsequenterweise müssten die bestellten Sicherheiten erlöschen.

Im Saldoanerkenntnis einen Feststellungsvertrag mit der Wirkung eines konstitutiven Anerkenntnisses zu sehen, würde dagegen voraussetzen, dass dieses – kausale – Rechtsgeschäft auf Streitbereinigung gerichtet sei, was allerdings der Parteienabsicht in der Regel nicht entsprechen dürfte.

Vorgeschlagen wird daher, die vor allem von Canaris entwickelte und in der österreichischen Lehre von Schuhmacher (in Straube, HGB, § 355 Rz 31) und P. Bydlinski (Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 123ff) vertretene Ansicht eines „abgeschwächt abstrakten Schuldanerkenntnisses“, das neben den kausalen Saldo tritt, im Gesetz zu verankern. Denn dieses Modell entspricht in der Regel dem typischen Parteiwillen und den berechtigten Parteieninteressen am ehesten. Danach kann der Gläubiger den abstrakten Saldo zwar geltend machen, der Schuldner kann aber - unter Berufung auf die ihm zugrunde liegenden Forderungen - einwenden, dass der Gläubiger ungerechtfertigt bereichert wäre. Dass dadurch im zweipersonalen Verhältnis vom Grundsatz der kausalen Rechtsgeschäfte abgewichen wird, ist durch das für Kontokorrentlagen besonders dringende Vereinfachungsbedürfnis der Beteiligten gerechtfertigt. Die Sicherheiten bleiben hiernach soweit bestehen, als sie im kausalen Saldo enthalten sind (§ 356 Abs. 1 letzter Satz in der vorgeschlagenen Fassung).

Vor dem Hintergrund mehrerer Verbandsklagen, mit denen Banken untersagt wurde, sich auf unwirksame Zinsklauseln zu berufen, wurde nun im Begutachtungsverfahren aus konsumentenschutzrechtlichen Erwägungen eingewandt, dass Banken nach der vorgeschlagenen Bestimmung nicht mehr verpflichtet wären, von sich aus eine Neuberechnung der Verbindlichkeit des Verbrauchers vorzunehmen, sondern vielmehr die Möglichkeit hätten, sich auf den Saldo als neuen Verpflichtungsgrund zu berufen. Ungeachtet der Frage, ob das Fortschreiben unrichtiger Salden per se schon ein „Sich-Berufen“ auf eine unzulässige Zinsklausel darstellt (bejahend etwa OGH 4 Ob 288/02k, verneinend Iro, Koziol, ÖBA 2002, 267), ist hier zu beachten, dass nach der Rspr bei kontokorrentmäßig abzurechnenden Verbraucherkrediten eine Saldoziehung erst nach Ende der vereinbarten Laufzeit des Kredits stattfindet und von der Bank regelmäßig übersandte Tagesauszüge nicht auf eine derartige Saldenfeststellung gerichtet sind; maW stellen sie keine Verrechnung mit Tilgungswirkung im Sinne der periodischen Verrechnung eines Kontokorrents nach § 355 HGB dar (OGH 4 Ob 265/02b; 4 Ob 288/02k). Am Recht des Kunden zur richtigen Kontoführung und darauf, dass der Tagesauszug den Kontostand richtig wiedergibt, ändert sich dadurch nichts. Auf die Notwendigkeit, dass ein Kreditgeber in den genannten Fällen deshalb weiterhin von sich aus während der Kreditlaufzeit eine Neuberechnung des jeweiligen Saldos vorzunehmen hat, weist auch Graf (in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 85f) hin. Die genannten Befürchtungen bestehen daher nicht zurecht, sodass an der im Ministerialentwurf vorgeschlagenen Regelung festgehalten werden soll. 

Zu Z 134 (§ 356 UGB):

Siehe dazu die Erläuterungen zu § 355 UGB aE.

Zu Z 135 (§ 357 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 136 (Aufhebung der §§ 358-362 HGB):

Zum Entfall von § 358 HGB:

§ 358 HGB idgF erscheint entbehrlich, da sich diese Regel, derzufolge Handelsgeschäfte nur während der gewöhnlichen Geschäftszeit bewirkt und gefordert werden können, bereits aus den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung ergibt; sie kann daher gestrichen werden. Eine materielle Änderung der Rechtslage wird in diesem Punkt nicht angestrebt.

Zum Entfall von § 359 HGB:

Beide Absätze, die die Auslegung der Begriffe „Frühjahr“ und „Herbst“ (Abs. 1) sowie „acht Tage“ (Abs. 2) als Leistungszeitraum betreffen, dürften nahezu totes Recht sein und können deshalb gestrichen werden. Die Regel des Abs. 1, die dafür auf den Handelsbrauch abstellt, wird sich zumeist bereits aus den allgemeinen Regeln über die Vertragsauslegung ergeben; die Anwendung der §§ 914 f ABGB hat jedoch den Vorteil, flexiblere Lösungen zu ermöglichen. Abs. 2, der unter einer „Frist von acht Tagen“ volle acht Tage versteht, widerspricht – bei isolierter Lektüre – dem allgemeinen Sprachgebrauch, weil eine Frist von „acht Tagen“ in der Regel den Ablauf einer Woche bedeutet. Liest man die Bestimmung in Verbindung mit § 902 Abs. 1 ABGB, der auch im Handelsrecht anzuwenden ist, so wird jedoch der erste Tag der Frist nicht mitgezählt. Abs. 2 lässt sich de lege ferenda auch nicht damit rechtfertigen, dass die Vereinbarung von Fristen im geschäftlichen Verkehr präzise verstanden werden sollen, weil hiergegen ein – jedenfalls in Österreich wohl einhelliges - anderes Verständnis steht. Ihm sollte auch im Handelsrecht, das den Verkehrssitten und Handelsbräuchen sonst so hohen Stellenwert bei der Auslegung gibt, auch in diesem Zusammenhang der Vorrang eingeräumt werden.

Zum Entfall von § 360 HGB:

Diese Bestimmung, der zufolge eine nur der Gattung nach bestimmte Ware in mittlerer Art und Güte zu leisten ist, soll als allgemein-bürgerlichrechtliche Regelung in § 905b ABGB aufgehen (s. die dortigen Erläuterungen).

Zum Entfall von § 361 HGB:

§ 361 HGB, der im Zweifel Maß, Gewicht, Währung, Zeitrechnung und Erntfernungen, die am Erfüllungsort gelten, als die vertragsmäßigen betrachtet, stimmt mit § 905 Abs. 1 ABGB überein und kann deshalb aufgehoben werden.

Zum Entfall von § 362 HGB:

Im Ministerialentwurf war noch eine Neufassung dieser Bestimmung vorgesehen, die folgende inhaltliche Änderungen enthalten sollte:

Der Anwendungsbereich des geltenden § 362 Abs. 1 HGB sollte durch den Wegfall der Beschränkung auf Geschäftsbesorgungskaufleute erweitert werden. Denn es wurde vermutet, dass der historische Gesetzgeber davon ausging, dass zwar Dienstleistungen, nicht aber Waren de facto weitgehend unbeschränkt erbracht bzw. geliefert werden könnten; die Annahme, dass Schweigen Zustimmung bedeute, wäre so bei einem Warenhandelskaufmann in geringerem Maße gerechtfertigt gewesen. Da unter den Bedingungen moderner Massenproduktion, flexibler Märkte und durchlässiger Vertriebskanäle diese Prämisse nicht mehr zutreffend erschien, wurde eine Erweiterung des § 362 Abs. 1 HGB empfohlen.

Ergänzend sollte § 1003 ABGB als neuer § 362 Abs. 2 HGB ins UGB verlagert werden. Dafür schien zu sprechen, dass es sich dabei um eine spezifisch unternehmensrechtliche Vorschrift handelt, die ihren Platz wegen der systematischen Geschlossenheit besser in der unternehmensrechtlichen Kodifikation haben sollte. Die Einschränkung auf die Geschäftsbesorgung sollte dort beibehalten werden, weil das Merkmal der „öffentlichen Bestellung“ nur bei Geschäftsbesorgungsunternehmern zutreffen dürfte (vgl. dazu Strasser in Rummel3, § 1003 Rz 4). Ferner sollte auch am bloßen Schadenersatz festgehalten und das Schweigen nicht im Sinne einer Zustimmung verstanden werden. Dies erschien deshalb gerechtfertigt, weil die bloße Tatsache der „öffentlichen Bestellung“ einen schwächeren Vertrauenstatbestand erzeugt als die vorangehende Geschäftsbeziehung oder das Sich-Erbötig-Machen zur Leistung.

Dagegen wurde im Begutachtungsverfahren vorgebracht, dass eine solche Regelung insbesondere in Zeiten aggressiver Geschäftsanbotspolitiken zu zahlreichen unbeabsichtigten Vertragsschlüssen führen würde, da insbesondere kleineren Unternehmern eine unverzügliche Reaktion darauf nicht in jedem Fall zumutbar sei. Diesen Befürchtungen sollte sich der Gesetzgeber nicht verschließen. Vor dem Hintergrund des weiten Unternehmerbegriffes soll vielmehr zur Gänze darauf verzichtet werden, von Gesetzes wegen im Schweigen eines Geschäftspartners die Zustimmung zu einem Vertragsschluss zu sehen, sodass die Bestimmung des Abs. 1 entfallen kann. Gleichzeitig sollte der Wertungswiderspruch zwischen dem geltenden Abs. 2 (im Ministerialentwurf Abs. 3) und § 864 Abs. 2 ABGB bereinigt werden, hätte doch ansonsten ein Unternehmer gemäß § 362 Abs. 3 UGB mitgesendete Waren auf Kosten des Antragstellers nach Tunlichkeit einstweilen aufzubewahren, während sich der Empfänger einer ihm ohne Veranlassung zugesandten Sache gemäß § 864 Abs. 2 ABGB auch entledigen darf.

Damit erübrigt sich aber auch eine Abgrenzung innerhalb des UGB zwischen Fällen des Vertragsschlusses durch Schweigen bei laufender Geschäftsbeziehung und Fällen der bloßen culpa-in-contrahendo-Haftung bei Schweigen desjenigen, der für bestimmte Geschäfte öffentlich bestellt ist. Die im Ministerialentwurf noch vorgesehene „Verlegung“ des § 1003 ABGB in § 362 Abs. 2 UGB braucht deshalb nicht vorgenommen zu werden, sodass § 362 HGB insgesamt aufgehoben werden kann.

Zu Z 137 (§ 363 UGB):

Die Bestimmung wird an den Grundtatbestand angepasst. Der Entfall der Bodmereibriefe ist eine Folgewirkung der vorgeschlagenen Aufhebung der §§ 679 – 699 HGB (Bodmerei). Siehe dazu die Erläuterungen zu diesen Bestimmungen.

Zu Z 138 (§ 364 UGB):

Die Änderungen beschränken sich auf die Ersetzung des Begriffes „Besitzer“ durch „Inhaber“. Siehe dazu die Erläuterungen zur Aufhebung des Art. 5 der 4. EVHGB.

Zu Z 139 (§ 365 UGB):

Auch hier sind die notwendigen terminologischen Anpassungen vorzunehmen (s. zu § 364). Abs. 3 übernimmt darüber hinaus die Bestimmung des Art. 8 Nr. 12 EVHGB.

Zu denken wäre überdies daran, den Kreis der geregelten Wertpapiere anhand modernerer Erscheinungsformen zu überprüfen. Abgesehen vom Bodmereibrief (s. § 363 in der vorgeschlagenen Fassung)  soll dies jedoch – da die meisten dieser Papiere mit dem Frachtgeschäft verbunden sind – einer allfälligen Novellierung des Transportrechts vorbehalten bleiben.

Zu den Z 140 und 141 (Aufhebung von § 366 HGB; Neufassung von § 367 UGB):

Zur Aufhebung von § 366 HGB:

Die derzeit in § 367 ABGB und in § 366 HGB getrennten Regeln über den gutgläubigen Eigentumserwerb sollen in den §§ 367 und 368 ABGB zusammengefasst werden. Eine Sonderbestimmung im HGB ist nicht mehr erforderlich, sodass § 366 HGB zu entfallen hat.

Im Übrigen sei auf die Erläuterungen zu den §§ 367, 368 und 456 ABGB verwiesen.

Zu § 367 UGB:

§ 367 HGB enthält keinen eigenen Erwerbstatbestand. Vielmehr kann die Bestimmung als eine bloße Sonderregel für die Prüfung  der Redlichkeit beim gutgläubigen Erwerb nach anderen Bestimmungen (insbesondere nach den §§ 367, 371 und 456 ABGB) verstanden werden: Beim Erwerb von Inhaberpapieren und bestimmten anderen Wertpapieren durch ein Kreditinstitut ist der gute Glaube des Erwerbers dann ausgeschlossen, wenn der Verlust des Papiers im „Anzeiger“ bekannt gemacht worden und seither nicht mehr als ein Jahr vergangen ist (Abs. 1). Dem Kreditinstitut steht freilich der Beweis offen, dass es die Veröffentlichung infolge besonderer Umstände nicht kannte und diese Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte (Abs. 2). Der praktische Anwendungsbereich der Bestimmung ist nur gering.

Diese Bestimmung bezieht sich auf jenen Anzeiger, in dem gemäß § 6 Abs. 2 Kraftloserklärungsgesetz ein Auszug des Edikts über die Einleitung des wertpapierrechtlichen Aufgebotsverfahrens kundzumachen ist. Auf den Umstand, dass das Aufgebotsedikt seit 1. 1. 2005 auch in der Ediktsdatei kundzumachen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Kraftloserklärungsgesetz in der Fassung des Art. XII Z 2 des AußStr-BegleitG, BGBl. I Nr. 112/2003), nimmt sie aber nicht Bedacht. 

Im Hinblick auf die einfache – gebührenfreie - Zugänglichkeit der Bekanntmachungen in der Ediktsdatei und die damit verbundene erweiterte Publizität des Aufgebotsedikts ist die sachliche Rechtfertigung der Bestimmungen des § 368 Abs. 1 und 2 HGB durchaus zweifelhaft. Eine Sonderbestimmung, die den guten Glauben durch Bekanntmachung im Anzeiger ausschließt, ist daher nicht mehr geboten. Dem Kreditinstitut kann es durchaus zugesonnen werden, vor dem Erwerb von Wertpapieren die hiefür maßgeblichen öffentlichen Datenbanken einzusehen. § 367 HGB kann daher entfallen.

Die dadurch entstehende Lücke soll stattdessen genützt werden, § 366 Abs. 3 HGB idgF als neuen § 367 UGB zu übernehmen; sie verweist nunmehr aufgrund der Verschmelzung des zivil- und handelsrechtlichen Gutglaubenserwerbs auf die für den gutgläubigen Pfanderwerb allein maßgebliche Bestimmung des § 456 ABGB.

Zu Z 142 (§ 368 UGB):

Diese Bestimmung modifiziert die in den §§ 460a und 466a bis 466e ABGB neu gefassten Bestimmungen über die außergerichtliche Pfandverwertung insofern, als die Frist zwischen der Androhung und der Durchführung der Pfandverwertung beim beiderseitig unternehmensbezogenen Geschäft (im Anschluss an § 368 Abs. 1 HGB idgF) von einem Monat auf eine Woche verkürzt wird.

Zu Z 143 (§ 369 UGB):

In § 369 Abs. 1 letzter Satz wird eine grammatikalische Unstimmigkeit des Originaltextes beseitigt und leichte sprachliche Modernisierungen vorgenommen.

Zu Z 144 (§ 370 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift.

Zu Z 145 (§ 371 UGB):

Die Abs. 2 und 3 werden im wesentlichen terminologisch angepasst. Abs. 4 soll entfallen: Diese Bestimmung, wonach die Klage auf Gestattung der Befriedigung bei dem Gericht, in dessen „Bezirke“ der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden kann, enthält ausschließlich prozessuales Recht und ist hier somit systematisch verfehlt. Der Übernahme dieses Aktivgerichtsstandes in die JN steht – vor dem Hintergrund der ohnedies stark zersplitterten Zuständigkeitsregelungen - der fehlende Bedarf nach einer solchen Sonderregel entgegen.

Zu Z 146 (§ 372 UGB):

Die vorgeschlagenen Änderungen beschränken sich im wesentlichen auf eine Anpassung der Terminologie.

Zu Z 147 (§ 373 UGB):

Die Abschnittsüberschrift wird der neuen Terminologie angepasst. § 373 erhält eine Paragrafenüberschrift, wird sprachlich vereinfacht und in Abs. 2 ebenfalls der neuen Terminologie angepasst. Von einer weitergehenden Adaptierung der Bestimmung an die nunmehr in § 466a ff ABGB vorgesehenen Möglichkeiten der außergerichtlichen Pfandverwertung durch öffentliche Versteigerung oder durch Freihandverkauf bei Sachen mit einem Börsen- oder Marktpreis wird aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen zwischen Pfandgläubiger einerseits und Verkäufer im Annahmeverzug des Käufers andererseits (s. dazu Rabl, ÖJZ 1998, 693f) Abstand genommen.       

Zu Z 148 (§ 374 UGB):

Die Bestimmung erhält eine Überschrift und wird terminologisch angepasst.

Zu Z 149 (Entfall von § 375 HGB):

Die Bestimmung soll in das allgemeine bürgerliche Recht transferiert werden. Siehe die Erläuterungen zu § 1063b ABGB.

Zu Z 150 (§ 376 UGB):

Zur Änderung des § 376 HGB wird hier ein auf eine „kleine“ Lösung abzielender Vorschlag erstattet. Eine Streichung des bisherigen Abs. 1 erscheint ohne materielle Änderungen denkbar, weil der Verzug beim Fixgeschäft in § 919 ABGB in weitgehend übereinstimmender Weise geregelt wird. Der Entfall des Abs. 1 macht die korrigierende Interpretation der auf die deutsche Systematik abgestimmten Rechtsfolgen (Rücktritt oder Schadenersatz) entbehrlich; ebenso muss nicht mehr das Erfordernis der Rücktrittserklärung bei Verzug im Auslegungsweg beseitigt werden (dazu Kramer in Straube2, § 376 Rz 13).

Komplizierter erscheint die Überarbeitung der Abs. 2 bis 4. Abs. 2 ist die Grundlage für eine abstrakte Schadensberechnung bei Waren, die einen Markt- oder Börsepreis haben. Ob § 376 Abs. 2 im bürgerlichen Recht analog anzuwenden ist, ist umstritten. Eine Lehre befürwortet die Analogie offenbar (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 55); nach anderer Ansicht besteht hierfür kein Bedarf (Ch. Rabl, Schadenersatz wegen Nichterfüllung, 87 f). Der Grund für die Ablehnung der Analogie liegt jedoch nicht in der Verwerfung der abstrakten Schadensberechnung, sondern in dem Umstand, dass angesichts des § 1332 ABGB, der ebenfalls eine Grundlage für die abstrakte Schadensberechnung darstellt, eine ausfüllungsbedürftige Lücke im bürgerlichen Recht verneint wird. Dahinter verbirgt sich jedoch eine Sachfrage: Nach einer Ansicht bildet die abstrakte Schadensberechnung des § 1332 ABGB im bürgerlichen Recht den Mindestersatz und bei leichter Fahrlässigkeit zugleich auch den Höchstersatz, nach anderer Ansicht ist die Bestimmung eine bloße Regel zur Beweiserleichterung, die den Nachweis eines – geringeren – konkret berechneten Schadens offen lässt (zu allem näher Ch. Rabl, Schadenersatz 78 ff, 86 ff). In Anbetracht dieses bürgerlich-rechtlichen Meinungsstreits erscheint es fraglich, ob gerade die Novellierung des Handelsrechts hierbei eine Klärung vornehmen soll. Diese Aufgabe sollte besser im Rahmen der Novellierung des Haftpflichtrechts geprüft werden. Deshalb wird hier kein Vorschlag erstattet, die Regel des § 376 Abs. 2 (und allenfalls auch Abs. 3 und 4) etwa dem geltenden § 921 ABGB anzugliedern.

Im Übrigen wird der neue Abs. 2 sprachlich angepasst (s. auch die Erläuterungen zu § 373 UGB).

Zu Z 151 (§ 377 UGB):

Bezüglich der Mängelrüge werden folgende Änderungen vorgeschlagen:

a.      Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs: §§ 377, 378 HGB beziehen sich nach geltendem Recht auf den Handelskauf; der Werklieferungsvertrag iSd § 381 Abs. 2 HGB ist insofern gleichgestellt. Eine analoge Anwendung auf andere Verträge wird in der Lehre seit längerer Zeit diskutiert (ausführlich zuletzt Böhler, Grundwertungen zur Mängelrüge 134 ff). Die hier vorgeschlagene Erweiterung – legistisch umgesetzt in § 381 Abs. 2 – entscheidet sich dafür, den Tauschvertrag und den Werkvertrag über körperliche bewegliche Sachen gleichzustellen, weil es sich hierbei um bereits jetzt – zumindest in der neueren Lehre – weitgehend anerkannte und sachlich am stärksten überzeugende Analogien zu §§ 377, 378 HGB handelt (für den Tausch Kramer in Straube3, vor §§ 373 – 382 Rz 9; Kerschner in Jabornegg, HGB, § 378 Rz 21; Aicher in Rummel3, § 1945 Rz 7; Böhler, Mängelrüge 149 ff; aA jedoch Mayer-Maly in Klang2 IV/2, 239; für den Werkvertrag Böhler, Mängelrüge 156 ff; Krejci, Handelsrecht2 252; vgl. auch Kramer in Straube3, § 381 Rz 6; dagegen OGH ecolex 1991, 238; wohl auch ecolex 1996, 853). Umkehrschlüsse aus dieser Regelung erscheinen jedoch nicht geboten; die Herausarbeitung weiterer Analogien durch Lehre und Rechtsprechung soll hierdurch nicht behindert werden.

b.     Die Umformulierung des Abs. 1 strebt keine materielle Änderung der Rechtslage an, sondern trägt nur dem Gedanken Rechnung, dass der Obliegenheit zur Prüfung im Verhältnis zu jener zur Anzeige keine eigenständige Bedeutung zukommt (ausführlich K. Schmidt, Handelsrecht5 807 ff).

c.      Die Frist für die Erhebung der Mängelrüge wird entschärft. Im Anschluss an Art. 39 Abs. 1 UN-Kaufrecht muss nicht sie nicht mehr „unverzüglich“, sondern nur noch in angemessener Frist erhoben werden. Die Rechtsprechung erachtet hierzu im Zweifel eine Frist von 14 Tagen als angemessen (vgl. OGH JBl 1999, 318; IHR 2001, 81). Dies wird auch weiterhin häufig zutreffen, allerdings soll diese Vermutung - anders als noch im Ministerialentwurf – nicht ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen werden, um der Beachtung der Umstände des Einzelfalles hier genügend Raum zu gewähren. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich diese Bestimmung künftig an jeden Unternehmer unabhängig von seiner Größe, seiner allfälligen Protokollierung im Firmenbuch oder einer besonderen Geschäftserfahrung im Bereich des Warenhandels richtet, sachgerecht.

d.     Durch Abs. 2 und 3 sollen die – bisher nicht näher bezeichneten – Rechtsfolgen der „Genehmigung“ ausdrücklich geregelt werden. Der Entwurf entscheidet sich in dieser umstrittenen Frage für den Verlust der Gewährleistungsansprüche und der konkurrierenden Ansprüche auf Ersatz des Mangelschadens. Ebenso sollen - im Einklang mit der bisherigen hM - Rechte auf Anfechtung oder Anpassung des Vertrags aufgrund eines Irrtums über die Mangelfreiheit ausgeschlossen sein. Es wird jedoch davon Abstand genommen, den Anspruchsverlust auch auf Mangelfolgeschäden zu erstrecken, weil diese für den Gläubiger unabsehbare, unter Umständen existenzbedrohende Nachteile zur Folge haben können und ihr vollständiger Verlust als eine unangemessene Sanktion für die bloße Unterlassung einer Anzeige in angemessener Frist erscheint. Es sind Fälle vorstellbar, in denen der Gläubiger in Kenntnis eines geringfügigen Mangels vielleicht sogar bewusst die Anzeige unterlässt und später durch einen beträchtlichen Folgeschaden überrascht wird. Ebenso bleiben deliktische Schadenersatzansprüche durch die Unterlassung der Anzeige unberührt.

e.      In Abs. 4 sollen die in der Lehre strittigen Rechtsfolgen einer rechtzeitig abgesandten, dem Empfänger jedoch nicht zugegangenen Anzeige im Sinne der hM und Rechtsprechung dergestalt klargestellt werden, dass der Veräußerer (Empfänger) nicht nur das Verspätungs-, sondern auch das Verlustrisiko einer solchen Anzeige zu tragen hat (s. dazu jüngst Peter Bydlinski in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich, 65). Dadurch wird zum einen der Gleichklang mit Art 39 iVm Art 27 UN-Kaufrecht hergestellt, der den Anzeigenden ebenfalls davon befreit, das Verlustrisiko tragen zu müssen. Zum anderen lassen sich dadurch Abgrenzungsschwierigkeiten zum Verspätungsrisiko vermeiden. Den Veräußerer treffen diesfalls nur die allgemeinen Rechtsfolgen für die Lieferung einer mangelhaften Ware.

f.      Die Änderung in Abs. 5 dient zum einen der verbesserten Übersichtlichkeit des Gesetzes, weil bisher der in § 382 enthaltene Ausnahmetatbestand mit jenem in Abs. 5 verbunden wird. Zum anderen soll aus Gründen der Sachgerechtigkeit normiert werden, dass der Verkäufer auch bei unterlassener Rügepflicht für Mängel einzustehen hat, wenn er sie vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht oder auch verschwiegen hat. Denn es wäre wertungsmäßig wenig einsichtig, wenn der Käufer, den vielleicht ein nur schwacher Säumnisvorwurf trifft, bereits dann seine Rechte verliert, wenn der Verkäufer selbst grob schuldhaft gehandelt hat.

g.     Der Entwurf ersetzt im Übrigen– entsprechend den gebotenen terminologischen Änderungen – den Begriff „Handelsgeschäft“ durch „unternehmensbezogenes Geschäft“, behält die Anwendung auf das beidseitige Unternehmensgeschäft jedoch bei. Hierfür sprechen folgende Argumente: Eine Erstreckung der Rügeobliegenheit auf den Nicht-Unternehmer (Verbraucher) wäre mit der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, 1999/44/EG, nicht vereinbar; von der dort vorgesehenen Möglichkeit, eine Rüge innerhalb von zwei Monaten ab Kenntnis der Vertragswidrigkeit vorzusehen (Art. 5 Abs. 2 RL) hat der Gesetzgeber anlässlich des Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetzes (GewRÄG), BGBl I 48/2001, keinen Gebrauch gemacht. Es besteht kein erkennbarer Anlass, hieran jetzt eine Änderung vorzunehmen. Den Unternehmer mit der Rügeobliegenheit zu belasten, wenn er von einem Nicht-Unternehmer erwirbt, erscheint denkbar, aber sachlich nicht geboten, weil das Interesse an rascher Abwicklungssicherheit beim nicht-unternehmerischen Verkäufer nicht in demselben Maße ausgeprägt ist (im Ergebnis ebenso Böhler, Mängelrüge 104 f).

Zu Z 152 (§ 378 UGB):

Im Zuge der Modernisierung des deutschen Schuldrechts wurde § 378 HGB aufgehoben und (etwas modifiziert) in § 434 Abs. 3 BGB verlagert. Eine ähnliche Vorgehensweise könnte sich auch für das österreichische Recht empfehlen, weil auch hier von einem Teil der Lehre vorgeschlagen wird, § 378 HGB analog für die Abgrenzung von mangelhafter Erfüllung und Anderslieferung heranzuziehen (vgl. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 63 mwN). Gleichwohl wird diese Änderung derzeit nicht vorgeschlagen, weil die Frage bereits im Zusammenhang mit dem GewRÄG zur Diskussion stand, aber dort nicht in diesem Sinn beantwortet wurde (vgl. Welser/Jud, Die neue Gewährleistung, §§ 922 f Rz 3). Die Reform des Handelsrechts erscheint als wenig geeigneter Anlass, in einen eben grundlegend neu geregelten Bereich des Leistungsstörungsrechts neuerlich einzugreifen.

Zu Z 153 (§ 379 UGB):

Diese Änderung beschränkt sich auf die durch den Entwurf gebotene terminologische Anpassung.

Zu Z 153a (Aufhebung von § 380 HGB):

Die derzeit geltende Bestimmung des § 380 HGB (nach Gewicht einer Ware bestimmter Kaufpreis berechnet sich ohne Verpackung) ist praktisch bedeutungslos und soll gestrichen werden (vgl. K. Schmidt, Handelsrecht5 784; ders. in Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform 150).

Zu Z 154 (§ 381 UGB):

Zur Änderung von Abs. 2 vgl. die Anmerkung 1. a. oben zu § 377.

Zu Z 155 (Aufhebung von § 382 HGB):

Siehe dazu die Anmerkung 1. d. oben zu § 377.

Zu Z 156 (§ 383 UGB):

Der bisherige Text wird zu Absatz 1. Das Wort „gewerbsmäßig“ wird gestrichen. Damit wird klargestellt, dass die Bestimmungen über den Kommissionsvertrag nicht nur für den Unternehmer gelten, der das Kommissionsgeschäft als Haupttätigkeit seines Gewerbes betreibt, sondern auch für den „Gelegenheitskommissionär“, also denjenigen Unternehmer, der ein Kommissionsgeschäft schließt, auch wenn er kein gewerbsmäßiger Kommissionär ist. Dass die Regeln über das Kommissionsgeschäft auch auf den „Gelegenheitskommissionär“ Anwendung finden, ist schon bisher herrschende Lehre (Krejci, Handelsrecht2 260).

Abs. 1 zweiter Satz erübrigt § 406.

Abs. 2 stellt klar, dass die Vorschriften über das Kommissionsgeschäft auf Kommissionsagenten nur im Außenverhältnis Anwendung finden; für das Innenverhältnis zwischen Kommissionsagenten und Kommittenten gelten hingegen die Vorschriften des HVertrG (Griß-Reiterer in Straube2, HGB, § 383 Rz 1; Krejci, Handelsrecht2 260; Kalss/Schauer, Handelsrecht 255).

Zu Z 157 (§ 384 UGB):

Die Vorschrift wird dem Grundtatbestand des UGB angepasst.

Zu den Z 158 – 162 (§§ 385 – 389 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 163 (§ 390 UGB):

Die Bestimmung wird dem Grundtatbestand des UGB angepasst.

Zu Z 164 (§ 391 UGB):

Die Bestimmung wird dem Grundtatbestand angepasst.

Zu Z 165 (§ 392 UGB):

Die Bestimmung erhält eine neue Überschrift.

Zu Z 166 (§ 393 UGB):

Der Ausdruck „Handelsgebrauch“ wird angesichts des Grundtatbestandes des UGB vermieden.

Zu Z 167 (§ 394 UGB):

Die Bestimmung wird dem Grundtatbestand angepasst.

Zu den Z 168 – 178 (§§ 395 – 405 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 179 (Aufhebung von § 406 HGB):

§ 406 erübrigt sich angesichts § 383 Abs. 1 (siehe die diesbezüglichen Erläuterungen).

Zu Z 180 (§ 407 UGB):

Wie beim Kommissionsgeschäft soll auch beim Speditionsgeschäft das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit in Abs. 1 gestrichen und auf diese Weise erreicht werden, dass vorweg sowohl die „eigentlichen“ als auch die „uneigentlichen“ Speditionsgeschäfte erfasst sind. Dass die Regeln über den Spediteur insgesamt nur Unternehmer betreffen, ergibt sich schon aus dem Grundtatbestand des UGB. § 415 erübrigt sich.

Zu Z 181 (§ 408 UGB):

Die Vorschrift wird dem Grundtatbestand des UBG angepasst.

Zu den Z 182 – 187 (§§ 409 – 414 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 188 (Aufhebung von § 415 HGB):

Siehe dazu die Erläuterungen zu § 407 Abs. 1 in der vorgeschlagenen Fassung.

Zu Z 189 (§ 416 UGB):

Wie beim Kommissions- und Speditionsgeschäft wird auch beim Lagergeschäft der Hinweis auf die Gewerbsmäßigkeit gestrichen. Warum es gerade beim Lagergeschäft keine Gelegenheitslagergeschäfte geben soll, erscheint nicht sachgerecht.

Zu den Z 190 – 197 (§§ 417 – 424 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 198 (§ 425 UGB):

Die bisherige Regelung wird zum Absatz 1. Durch die Streichung des Wortes „gewerbsmäßig“ ist klargestellt, dass die Vorschriften über den Frachtführer auch für Gelegenheitsfrachtführer gelten. § 451 ist daher überflüssig. Auf die Erläuterungen zu § 383, 407 und 416 wird verwiesen.

Zu den Z 199 – 201 (§§ 426 – 428 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 202 (§ 429 UGB):

§ 429 erhält eine Überschrift. Absatz 3 enthält in verkürzter und zugleich allgemeiner gehaltenen Form, als dies in Art. 8 Nr. 26 EVHGB bisher der Fall war, den Hinweis, dass § 429 die Haftung des Frachtführers nicht abschließend regelt. Art. 8 Nr. 26 EVHGB wird hingegen aufgehoben.

Zu den Z 203 – 212 (§§ 430 – 439 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 213 (§ 440 UGB):

Absatz 4 wird den neuen Regelungen über die Pfandverwertung angepasst.

Zu den Z 214 – 223 (§§ 441 – 450 UGB):

Die Bestimmungen erhalten neue Überschriften.

Zu Z 224 (Aufhebung der §§ 451, 452, 453 HGB):

Zur Aufhebung von § 451 HGB:

Siehe die Erläuterungen zu § 425 UGB.

Zur Aufhebung von § 452 HGB:

Die Vorschrift, dass die Postverwaltungen nicht als Kaufleute gelten, ist angesichts des Grundtatbestandes des UGB hinfällig.

Zur Aufhebung von § 453 HGB:

Auch diese Regelung hat angesichts des vorgeschlagenen Grundtatbestandes des UGB keinen eigenständigen normativen Wert und kann aufgehoben werden.

Zu Z 225 und Z 226a (§ 486a, 739a UGB):

Die Bestimmungen übernehmen den Inhalt der Art. 1 Abs. 1 Z 2 der 4. EVHGB in Hinblick auf Art. 7 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch; die - ebenfalls in Art. 1 Abs. 1 Z 2 der 4. EVHGB angeordnete – Geltung des Art. 6 des Einführungsgesetzbuches zum Handelsgesetzbuch ist durch dessen Aufhebung gegenstandslos (s. Art. 1. Abs. 1 Z 3 der VO zur Durchführung des Gesetzes über Rechte  an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21.12.1940, dRGBl 1949 I 1609).

Zu Z 226 (Aufhebung der §§ 489 – 510; 697 – 699 HGB):

Zur Aufhebung der §§ 489 – 510 HGB (Reederei):

Für die Aufhebung dieser Rechtsform spricht, dass sie praktisch keinerlei Bedeutung haben dürfte (anders als in Deutschland, wofür steuerliche Gründe maßgeblich zu sein scheinen, vgl. Herber, Seehandelsrecht [1998] 140). Zudem steht der Umstand, dass sie – obwohl Außengesellschaft und rechts- und prozessfähig (Herber, aaO, 142) – ohne Registrierung entsteht und auch in kein Register eingetragen wird, weil sie keine Handelsgesellschaft ist (Herber, aaO, 137), im Widerspruch zur Tendenz des Entwurfs, rechtsfähige Verbände erst durch konstitutive Firmenbucheintragung wirksam werden zu lassen. Eine eigenständige Rechtsform erübrigt sich aber vor allem auch aufgrund der Öffnung der Personengesellschaften in § 105 UGB.

Zur Aufhebung der §§ 679 – 699 HGB (Bodmerei):

Da die Verbodmung (Verpfändung von Schiff, Fracht und Ladung für ein aufgenommenes Darlehen) in der Praxis bedeutungslos ist, soll hier dem Vorbild Deutschlands (Seerechtsänderungsgesetz vom 21.6.1972, BGBl I S 966) gefolgt werden und die diesbezüglichen Bestimmungen aufgehoben werden.

Zu Z 226a (§ 739a UGB):

S. die Erläuterungen zu Z 225 (§ 486a).

Zu Z 227 (§ 793 UGB):

Die Bestimmung wird dem Grundtatbestand angepasst.

Zu Z 228 (§ 906 UGB):

Die Bestimmung legt das In- bzw. Außerkrafttreten der vorgeschlagenen Regelungen fest. Sofern in § 907 nichts anderes vorgesehen wird, sollen die bisher geltenden Bestimmungen nur noch auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich vor diesem Zeitpunkt ereignet haben.

Zu Z 229 (§§ 907 und 908 UGB):

Zu § 907 UGB:

Die Bestimmung enthält Übergangsregelungen in der Reihenfolge der neuen Bestimmungen des UGB. Davon erscheinen folgende Punkte erläuterungsbedürftig:

Abs. 1 erklärt Personen, die nach geltendem Recht Kaufleute iSd §§ 1ff HGB sind, mit Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes zu Unternehmern iSd §§ 1ff UGB, um deren nahtlose „Überführung“ in das UGB zu gewährleisten. Dies erübrigt zugleich eine terminologische Ersetzung des Begriffes „Kaufmann“ durch „Unternehmer“ in anderen Bestimmungen.

Abs. 2 erklärt mit Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes offene Handelsgesellschaften und offene Erwerbsgesellschaften zu offenen Gesellschaften iSd § 105 UGB sowie Kommanditerwerbsgesellschaften zu Kommanditgesellschaften iSd § 161 UGB. An der Bezeichnung Kommanditgesellschaft ändert sich dagegen nichts, sodass deren Anführung hier unterbleiben kann. Die Bestimmung erübrigt damit eine terminologische Ersetzung dieser Begriffe in anderen Bundesgesetzen. Die Differenzierung zwischen unternehmerisch tätiger und nichtunternehmerisch tätiger Erwerbsgesellschaft ist auch hier zu beachten: Nur sofern der Gegenstand einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft auf eine unternehmerische Tätigkeit gerichtet ist, sollen sie ab diesem Zeitpunkt auch als Unternehmer im Sinne von § 1 UGB gelten. 

Zu Abs. 3: Geschäftspapiere und Bestellscheine sollen von Unternehmern noch bis Ende 2009 aufgebraucht werden können, das neue Firmenrecht soll für sie insofern erst ab 1.1.2010 verpflichtend sein. Für Kapitalgesellschaften sind die Regelungen von Art. 4 der Publizitätsrichtlinie 68/151/EWG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2003/58/EG schon mit 1.1.2007 umzusetzen.

Zu Abs. 4: Zum Ausgleich für die weitgehende Freigabe des Firmenbildungsrechts sind in § 19 verpflichtend bestimmte Rechtsformzusätze vorgesehen. Im Interesse eines einheitlichen und für den Rechtsverkehr klaren Firmenrechts sollte mittelfristig angestrebt werden, dass auch bei bestehenden Firmen durch die Aufnahme dieser Zusätze die jeweilige Rechts- bzw. Gesellschaftsform eines Unternehmers erkennbar wird. Daraus ergibt sich für protokollierte Einzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften, die gegenwärtig ihre Rechtsform nicht eindeutig erkennen lassen, sowie für eingetragene Erwerbsgesellschaften ein Anpassungsbedarf an die neue Rechtslage, für den mit den Z 1 bis 5 Vorkehrungen getroffen werden. Lediglich bestehende offene Handelsgesellschaften, die bereits jetzt mit „OHG“ firmieren, sollen gemäß Z 2 letzter Satz nicht zur Umstellung auf „OG“ verpflichtet werden, da die Abkürzung „OHG“ im Geschäftsverkehr in besonders hohem Maße bekannt und bewusstseinsgefestigt ist.

Um es den Unternehmern zu erlauben, sich mit der neuen Rechtslage vertraut zu machen und um gleichzeitig eine Überlastung der Firmenbuchgerichte zu verhindern, soll die Umstellung in mehrfacher Hinsicht erleichtert werden:

Zunächst wird ein großzügig bemessener Übergangszeitraum bis zum Jahresbeginn 2010 vorgesehen, innerhalb dessen die notwendige Firmenänderung vorzunehmen ist (Z 1 und 2). Die Änderung bezieht sich zum einen auf das Auftreten des Unternehmers im Geschäftsverkehr (Anpassung der Geschäftspapiere, websites, uä), zum anderen auf seine Registrierung im Firmenbuch. Den Zeitpunkt der Umstellung kann der Unternehmer in diesem Zeitraum selbst wählen. Bis 2010 wäre es folglich ausreichend, die Änderung im Firmenbuch erst dann registrieren zu lassen, wenn eine sonstige Eintragung vorgenommen werden soll. Des weiteren sollen solche Anmeldungen, die nur die Aufnahme des Rechtsformzusatzes in den Firmenwortlaut zum Inhalt haben, keiner Beglaubigung bedürften (was freilich auch dann zu gelten hat, wenn weitere zugleich begehrte Eintragungen ebenfalls der vereinfachten Anmeldung des § 11 FBG unterliegen). Schließlich wird für den gesamten Umstellungszeitraum eine Befreiung von jenen Gebühren vorgesehen, die reformbedingt verursacht sind: Soll ausschließlich die Aufnahme des Rechtsformzusatzes zur Eintragung ins Firmenbuch angemeldet werden, entfällt sowohl die Eingabengebühr nach TP 10 Z I lit. a GGG als auch die Eintragungsgebühr nach TP 10 Z I lit. b. Z 1 GGG. Sollen zugleich weitere Änderungen eingetragen werden, besteht die Befreiung nur für die Eintragungsgebühr nach TP 10 Z I lit. b. Z 1 GGG. Keine Gebührenbefreiung besteht dagegen für jene bereits bestehenden Personengesellschaften, die – entgegen § 29 idgF – bisher nicht zur Eintragung ins Firmenbuch angemeldet wurden (dies sind jene offenen Handelsgesellschaften, die bereits durch Betreiben eines vollkaufmännischen Grundhandelsgewerbes entstanden sind).

Erfolgt im Umstellungszeitraum allerdings keine firmenbuchgerichtliche Anmeldung der Änderung des Rechtsformzusatzes, kann danach ein Zwangsstrafenverfahren (§ 24 FBG) durchgeführt werden. Zudem besteht diesfalls ab dem 1.1.2010 gemäß Z 4 eine Sperre für weitere Eintragungen in das Firmenbuch, wenn keine Anmeldung der Änderung erfolgt.    

Abs. 6 stellt für die Neuregelung von Unternehmensveräußerungen in den §§ 38 und 39 klar, dass sie nur dann zur Anwendung kommen sollen, wenn die Vereinbarung über den Unternehmensübergang nach Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes getroffen wurde. Für davor vereinbarte Unternehmensübergänge einschließlich daraus resultierender (Nach-)Haftungsfragen haben daher die §§ 25 f HGB weiter zu gelten.

Abs. 8 ordnet an, dass die Bestimmungen des Zweiten Buches grundsätzlich auch für schon bestehende Personengesellschaften gelten sollen, soweit in der Folge (Abs. 9 bis 15) nichts anderes vorgesehen wird.

Abs. 9 hält zunächst fest, dass die in § 123 angeordnete, nunmehr stets konstitutive Wirkung der Eintragung von Personengesellschaften in das Firmenbuch sowie die Haftungsregel des Abs. 2 nur für nach dem 31.12.2006 errichtete Gesellschaften gelten soll. Die Entstehung von davor errichteten Personengesellschaften ist nach bisher geltendem Recht zu beurteilen, was insbesondere bei offenen Handelsgesellschaften, die in vollkaufmännischem Umfang schon vor (oder ohne) Firmenbucheintragung den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes aufgenommen haben und dadurch als Gesellschaft entstanden sind, von Bedeutung ist. Durch Satz 2 soll sichergestellt werden, dass jene Gesellschaften, die im Vertrauen auf die geltende Rechtslage keine besonderen Vereinbarungen zu den das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffenden Fragen getroffen haben (wie z.B. bezüglich der Einrichtung fester oder variabler Kapitalkonten und ihres Einflusses auf das Beteiligungsverhältnis, der Gewinn- und Verlustverteilung, ua), nicht von der neuen Gesetzeslage überrascht werden.

Abs. 16 enthält das Übergangsregime in Hinblick auf die Rechnungslegungspflicht von Unternehmern. Satz 1 bezieht sich dabei auf Unternehmer, die nach geltendem Recht nicht bilanzierungspflichtig waren. Sofern sie aufgrund ihrer Rechtsform unter § 189 Abs. 1 Z 1 fallen (vor allem also Erwerbsgesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist), sind sie ab dem Geschäftsjahr bilanzierungspflichtig, das nach dem 31.12.2008 beginnt; die Beobachtungszeiträume des Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 sind für sie nicht tatbestandsmäßig. Sofern sie unter Abs. 1 Z 2 fallen, sollen für die Beurteilung des Überschreitens des Schwellenwertes auch vor diesem Zeitpunkt liegende Beobachtungszeiträume maßgeblich sein.

Satz 2 erfasst solche Unternehmer, die schon bisher zur Bilanzierung verpflichtet waren (s. § 189 Abs. 1 und 4 HGB idgF). Sofern sie schon aufgrund ihrer Rechtsform auch künftig bilanzierungspflichtig sind (§ 189 Abs. 1 Z 1), bedarf es zur Wahrung einer Bilanzkontinuität keiner besonderen Anordnung. Für das Fortbestehen oder den Entfall der Bilanzierungspflicht aller anderen Unternehmer (- die vom Überschreiten des Schwellenwertes nach § 189 Abs. 1 Z 2 abhängt -) sollen auch vor dem Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes liegende Beobachtungszeiträume maßgeblich sein. Hat demnach ein Vollkaufmann in den letzten zwei Geschäftsjahren vor Inkrafttreten des Handelsrechts-Änderungsgesetzes den Schwellenwert nicht überschritten, entfällt seine Bilanzierungspflicht mit Inkrafttreten der neuen Bestimmung. Hat er den Schwellenwert in den letzten zwei Geschäftsjahren überschritten, ist ihm zunächst noch das „Pufferjahr“ des Abs. 2 Z 1 zuzugestehen; die Bilanzierungspflicht trifft ihn erst, wenn er auch dieses konsumiert hat.    

Abs. 18 hält fest, dass die schuld- und sachenrechtlichen Sonderbestimmungen des Vierten Buches nur auf Rechtsgeschäfte zur Anwendung kommen, die nach Inkrafttreten des Gesetzes vereinbart wurden (zB: eine Mängelrüge für nach 31.12.2006 zutage getretene Mängel soll noch nach § 377 HGB in seiner geltenden Fassung zu beurteilen sein, wenn der Kaufvertrag vor diesem Zeitpunkt geschlossen wurde uä).

Zu § 908 UGB:

Die Bestimmung enthält die Vollziehungsklausel für das Unternehmensgesetzbuch.

Zu Artikel II
Änderung des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches

Zu Z 1 (§§ 367, 368 ABGB) und Z 2 (§ 456 ABGB):

Die vorgeschlagenen Änderungen sehen in ihrem Kern die Zusammenfassung der derzeit im ABGB und im HGB getrennten Regeln über den gutgläubigen Eigentumserwerb im ABGB vor. Da das HGB zugleich den gutgläubigen Pfandrechtserwerb regelt, empfiehlt sich auch eine entsprechende Neufassung des § 456 ABGB. Die Änderungen folgen im Inhalt und in der Systematik überwiegend dem geltenden § 367 ABGB, der aber mit Elementen der §§ 366 f HGB in der geltenden Fassung angereichert wird. Zudem soll durch die Hervorhebung von derzeit nicht ausdrücklich erwähnten Tatbestandsmerkmalen die Rechtslage übersichtlicher gestaltet werden.

Nach geltendem Recht ermöglicht § 367 ABGB den Erwerb von einem „zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmann“; § 366 HGB spricht dagegen schlechthin von der Veräußerung durch einen Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes. § 367 ABGB ermöglicht auch den Erwerb gestohlener oder abhanden gekommener Sachen; § 366 HGB schließt dies (grundsätzlich) aus. § 367 ABGB hindert die Redlichkeit bereits bei leichter Fahrlässigkeit; nach § 366 HGB ist dies erst bei grober Fahrlässigkeit der Fall. § 366 HGB schützt auch das Vertrauen auf die Verfügungsbefugnis; § 367 ABGB sieht dies zwar nicht ausdrücklich vor, wird aber von der herrschenden Auffassung so ausgelegt (vgl. nur Koziol/Welser, Bürgerliches Recht11 I 291 mwN).

Voraussetzung des Vertrauensschutzes soll nach der vorgeschlagenen Fassung nicht mehr der Erwerb von einem „Gewerbsmann“, sondern der Erwerb von einem Unternehmer im Sinn des novellierten Handelsrechts sein. In Anlehnung an den geltenden § 366 HGB soll somit – neben dem Besitz des Veräußerers – die Unternehmereigenschaft, also der Erwerb auf einem Markt oder durch einen professionell handelnden Veräußerer - als Rechtsscheingrundlage genügen (vgl. zum geltenden § 366 HGB Canaris, Handelsrecht23 § 29 Rz 2). Im Ergebnis läuft die Neuregelung auf eine Kombination der Merkmale des § 366 HGB – Anknüpfung an die Unternehmer- (bisher: Kaufmanns-)Eigenschaft – und des § 367 ABGB – Erwerb des Eigentums auch an gestohlenen oder abhanden gekommenen Sachen – hinaus. Dies führt tendenziell zu einer Erweiterung der Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs gegenüber der bisherigen Rechtslage.

Als Alternative zu diesem Modell bietet es sich an, weiterhin auf die Gewerbeberechtigung als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs abzustellen. Dagegen spricht jedoch, dass die Gewerbeberechtigung durch die schrittweise Liberalisierung der Zugangsvoraussetzungen ihre Funktion als Seriositätsindiz nicht mehr in demselben Ausmaß wahrnehmen kann; dies gilt vor allem dann, wenn man berücksichtigt, dass auch ausländische (EWR-)Gewerbeberechtigungen den inländischen gleichzustellen sind (vgl. Iro, Sachenrecht Rz 6/55). Weiter dürfte sich die vorgeschlagene Lösung im Ergebnis selbst von den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers des ABGB nicht allzu weit entfernen, zählte doch Zeiller etwa den „Künstler“ ausdrücklich zu den Gewerbsmännern des § 367 ABGB (Commentar II/1, 135). Eine andere Alternative könnte darin bestehen, den Erwerb gestohlener oder abhandengekommener Sachen nach dem Vorbild des geltenden § 366 HGB vom Erwerb auszuschließen; dies würde wiederum hinter den geltenden § 367 ABGB zurückführen, der diesen Erwerb ermöglicht.

Um zu verhindern, dass der bisherige Eigentümer sein Recht allzu leicht verliert, schlägt der Entwurf deshalb einen anderen Weg ein: Die Redlichkeit des Erwerbers soll generell – und zwar auch im Anwendungsbereich des bisherigen § 366 HGB – schon bei leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden. Der Erleichterung des gutgläubigen Erwerbs soll eine höhere Verantwortung des Erwerbers entsprechen, die sich in einem höheren Maß an Sorgfalt niederschlägt. Hierdurch wird die Möglichkeit geschaffen, situationsadäquate und an die Person und den Kenntnisstand des Erwerbers anknüpfende Differenzierungen vorzunehmen. Derartiges ist nicht neu: Schon im Anwendungsbereich des geltenden § 366 HGB, der das Vertrauen auf die Verfügungsbefugnis grundsätzlich schützt, ist es denkbar, dass das Vorhandensein der Verfügungsbefugnis beim Veräußerer wegen seiner beruflichen Stellung (seines Unternehmensstands) nicht erwartet werden kann, wie dies etwa beim Spediteur oder Lagerhalter der Fall ist. Als Korrektiv kann in solchen Fällen nur die Redlichkeit eingreifen; der Erwerber ist eben typischerweise nicht redlich, wenn er bei einem solchen Veräußerer auf das Vorhandensein einer Verfügungsbefugnis vertraut (Canaris, Handelsrecht23 § 29 Rz 19). In ähnlicher Weise beurteilt auch die österreichische Rechtsprechung die Redlichkeit beim Erwerb von unter Eigentumsvorbehalt stehenden Gegenständen differenziert nach der Art des Gegenstands (Anlage- oder Umlaufvermögen) und der Person des Erwerbers (Unternehmer, bei dem höherer Kenntnisstand vorauszusetzen ist, oder Nicht- Unternehmer). Sie gelangt dabei überwiegend zu sachgerechten Ergebnissen, für die auch das Erfordernis der groben Fahrlässigkeit iSd § 366 HGB keine allzu große Hürde bildet.

Einem allzu leichten gutgläubigen Eigentums- oder Pfandrechtserwerb im Hinblick auf Redlichkeitskriterien soll schließlich entgegenstehen, dass die Veräußerung oder Verpfändung der Sache zum gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens zu gehören hat. Betriebsuntypische oder betriebsfremde Geschäfte eines Unternehmers vermögen keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand beim Erwerber zu rechtfertigen.

Zu Z 3 (§§ 460a ABGB):

Diese Bestimmung räumt dem Pfandgläubiger die Möglichkeit ein, eine körperliche bewegliche Sache (einschließlich eines Inhaber- oder Orderpapiers) vor Eintritt der Fälligkeit seiner Forderung zu veräußern, wenn das Pfand zu verderben oder an Wert zu verlieren droht und dadurch die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet wird. Die Wertminderung muss zudem erheblich und dauernd sein. Geringfügige Schwankungen des Markt- oder Börsenpreises berechtigen den Pfandgläubiger also noch nicht zur außergerichtlichen Verwertung vor der Fälligkeit der Forderung, sofern gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist.

Die vorgeschlagene Bestimmung ergänzt § 458 ABGB, der die Verschlechterung des Pfands durch Verschulden des Pfandgebers und den bereits bei Bestellung vorhandenen Mangel regelt. Sie beruht im Wesentlichen auf den §§ 1219 und 1220 BGB.

Zu den näheren Umständen der außergerichtlichen Verwertung wird auf die §§ 466a ff. ABGB über die außergerichtliche Verwertung nach Eintritt der Fälligkeit der gesicherten Forderung verwiesen. Die in § 466b Abs. 1 ABGB vorgesehene Androhung der Veräußerung wird allerdings untunlich sein, wenn das Pfand zu verderben droht.

Der Pfandgläubiger soll dem Eigentümer oder einem dritten Pfandbesteller vor der Verwertung der Sache die Möglichkeit einräumen, das voraussichtlich untauglich werdende Pfand durch eine anderweitige Sicherheit auszutauschen (§ 460a Abs. 1 zweiter Satz ABGB). Auch diese Verpflichtung steht freilich unter dem Vorbehalt, dass ein derartiger Austausch für den Pfandgläubiger nach den Umständen des Einzelfalls tunlich ist.

Nach § 460a Abs. 2 ABGB tritt der aus der Verwertung des Pfandgegenstandes erzielte Erlös an dessen Stelle. Auf Verlangen des Pfandgebers muss der Pfandgläubiger diesen Betrag gerichtlich hinterlegen.

Zu Z 4 (§§ 466a bis 466e ABGB):

Zu § 466a ABGB:

Bislang ist die außergerichtliche Pfandverwertung ohne besondere Vereinbarung zwischen Pfandbesteller und Pfandgläubiger nur im Handelsrecht gesetzlich geregelt (Art. 8 Nr. 14 und 15 der 4. EVHGB mit Verweis auf Bestimmungen des BGB). In der Praxis wird allerdings von der Möglichkeit, eine außergerichtlichen Verwertung vertraglich zu vereinbaren, häufig Gebrauch gemacht. Die anstehende Überarbeitung der handelsrechtlichen Regelungen soll daher zum Anlass genommen werden, die außergerichtliche Pfandverwertung neben der Verwertung durch Klage und Exekution im allgemeinen Zivilrecht zu verankern. Vorbild sind die derzeit im Handelsrecht geltenden Regelungen des deutschen Rechts. Sie sollen aber vereinfacht und gestrafft werden.

Schon auf Grund des Gesetzes soll dem Pfandgläubiger die Möglichkeit offen stehen, sich nach Fälligkeit seiner Forderung durch außergerichtliche Verwertung des Pfandes zu befriedigen. Dabei muss er die in den §§ 466a bis 466e ABGB neu festgelegten Verwertungsregeln beachten. Eines Exekutionstitels bedarf es für die außergerichtliche Verwertung nicht.

Die Bestimmungen über die außergerichtliche Pfandverwertung sollen aufgrund der Ergebnisse des Begutachtungsverfahrens und der daran anschließenden wissenschaftlichen Diskussion (vgl. etwa Spitzer, Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht [2004], insbesondere S. 108 ff; Graf, Bankgeschäfte und HGB-Reform, in Harrer/Mader, Die HGB-Reform in Österreich [2005] 71 ff.) im Vergleich zum Begutachtungsentwurf ausgebaut und verfeinert werden. Das Vorhaben, auch die außergerichtliche Verwertung durch Einziehung von Forderungen zu regeln (§ 466b ABGB des Ministerialentwurfs), wird dagegen wegen der fehlenden Rechtssicherheit für die Drittschuldner, die bereits bei der Sicherungszession zu großen praktischen Problemen führt, nicht weiter verfolgt.

Die Bestimmung des § 466a Abs. 1 ABGB steckt den Anwendungsbereich der Regelungen über die Möglichkeit einer außergerichtlichen Pfandverwertung ab. Im Vergleich zum Begutachtungsentwurf wird dieser Anwendungsbereich in Anlehnung an Art. 8 Nr. 14 und Nr. 15 der 4. EVHGB präzisiert: Die vorgesehenen Bestimmungen betreffen nur die außergerichtliche Pfandverwertung von beweglichen körperlichen Sachen, aber nicht die Verwertung von anderen Sachen und insbesondere nicht die Verwertung von Forderungsrechten. Schon bisher war Art. 8 Nr. 14 der 4. EVHGB vor dem Hintergrund des engen Sachbegriffs des deutschen Rechts in diesem Sinne zu verstehen. Eine auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Pfandbesteller und dem Pfandgläubiger vorgenommene außergerichtliche Verwertung anderer Pfandgegenstände bleibt aber weiterhin möglich und im Rahmen der hiefür maßgeblichen Bestimmungen auch zulässig.

Vom Begriff „bewegliche körperliche Sache“ werden auch Inhaberpapiere und Orderpapiere umfasst. Das ergibt sich aus dem Verweis auf § 460a Abs. 1 ABGB und entspricht der derzeitigen Rechtslage in Art. 8 Nr. 15 der 4. EVHGB.

§ 466a Abs. 2 ABGB ordnet als Grundregel an, dass der Pfandgläubiger bei der außergerichtlichen Verwertung auch angemessen auf die Interessen des Pfandgebers Bedacht nehmen muss. Während sich das Interesse des Pfandgläubigers in der Regel auf die Erzielung eines Verwertungserlöses beschränkt, der die gesicherte Forderung abdeckt, wird der Pfandbesteller an einem möglichst hohen Erlös interessiert sein, um eine Hyperocha zu erhalten. Für dieses Spannungsverhältnis soll die vorgeschlagene Generalklausel einen Ausgleich erzielen: Der Pfandgläubiger darf zwar seine Befriedigungsinteressen rasch und einfach verwirklichen, er muss dabei aber in angemessener Weise auf die Interessen des Schuldners Bedacht nehmen. Die in den folgenden Bestimmungen vorgeschlagenen Regeln über die Durchführung des Verkaufs führen diesen Grundsatz näher aus, dem aber auch selbständige Bedeutung zur Festlegung der Pflichten des Pfandgläubigers zukommt.

Nach § 466a Abs. 3 erster Satz ABGB steht es den Parteien des Pfandbestellungsvertrags frei, im Rahmen der hiefür maßgeblichen allgemeinen (vgl. etwa § 879 Abs. 1 und 3 ABGB) und besonderen Bestimmungen (s. etwa die §§ 1368 ff. ABGB) Vereinbarungen über die außergerichtliche Pfandverwertung vorzusehen, die von dem in den §§ 466a ff. ABGB vorgesehenen Prozedere abweichen. Die vorgeschlagenen Regelungen sind also nicht zwingend. Weiter wird zur Vermeidung von Missverständnissen auch klargestellt, dass besondere Vorschriften über die außergerichtliche Pfandverwertung, etwa die Bestimmung des § 368 UGB oder die Bestimmungen des Finanzsicherheitengesetzes, unberührt bleiben.

Zu § 466b ABGB:

Diese Bestimmung soll den Ablauf des Verfahrens zur Pfandverwertung regeln.

§ 466b Abs. 1 ABGB verpflichtet den Pfandgläubiger in Anlehnung an § 1234 BGB dazu, sowohl den Pfandbesteller als auch andere Pfandgläubiger vor dem Verkauf zu verständigen. Dabei hat er die Höhe der ausstehenden Forderung bekannt zu geben. Dem Pfandbesteller soll damit die Gelegenheit eröffnet werden, die Schuld zu begleichen und eine Pfandverwertung abzuwehren. Daher darf die Pfandsache erst einen Monat vor Androhung verkauft werden. Anderen Pfandgläubigern soll die Einlösung der Forderung ermöglicht werden. Die Verpflichtung zur Androhung der außergerichtlichen Verwertung steht unter dem Vorbehalt, dass eine solche Bekanntgabe nach den Umständen des Einzelfalls für den Pfandgläubiger tunlich ist.

§ 466b Abs. 2 ABGB beruht auf dem § 1235 Abs. 1 BGB und enthält die grundsätzliche Anordnung, dass die Verwertung im Wege der Versteigerung durch einen dazu befugten Unternehmer zu bewirken ist. Der Ausdruck „befugt“ ist dabei auf die öffentlich-rechtliche Befugnis, eine Versteigerung durchzuführen, insbesondere die gewerberechtliche Erlaubnis, zu beziehen.

§ 466b Abs. 3 ABGB entspricht im Wesentlichen dem § 1237 BGB. Zur Herstellung einer größeren Öffentlichkeit sollen Zeit und Ort der Versteigerung jedenfalls öffentlich bekannt gemacht werden, und zwar unabhängig von gewerberechtlichen oder berufsrechtlichen Vorschriften, die für den die Versteigerung durchführenden Unternehmer gelten. Der Schuldner und dritte Personen, insbesondere andere Pfandgläubiger, sollen von der Versteigerung verständigt werden.

§ 466b Abs. 4 erster Satz ABGB hat die Bestimmungen des § 1235 Abs. 2 BGB und des § 1221 BGB zum Vorbild und ermöglicht bei Sachen mit einem Börsen- oder Marktpreis den Verkauf aus freier Hand. Anders als nach deutschem Recht, das den Verkauf durch einen “öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person“ vorsieht, soll hier aber dem Pfandgläubiger selbst das Recht zur Veräußerung eingeräumt werden, weil durch das Abstellen auf den Börsen- oder Marktpreis die Gefahr einer „unterpreisigen“ Veräußerung minimiert wird. Überdies kann die Veräußerung durch den Pfandgläubiger selbst Kosten sparen. Will der Pfandgläubiger den Verkauf aber nicht selbst durchführen, so ist es durchaus zulässig, einen entsprechend befugten Unternehmer zum Zweck des Verkaufs einzuschalten. Die damit verbundenen Kosten werden regelmäßig zweckentsprechend im Sinn des § 466c Abs. 3 ABGB sein.

§ 466b Abs. 4 zweiter Satz ABGB schließt - wie schon Art. 8 Nr. 15 Abs. 2 der 4. EVHGB - bei Wertpapieren, die einen Börsen- oder Marktpreis haben, und bei Sparurkunden die Verwertung durch eine öffentliche Versteigerung aus. Neben dem Verkauf aus freier Hand ist hier für Inhaber- oder Orderpapiere auf Grund des vorgesehenen § 466e ABGB auch eine Verwertung durch Einziehung zulässig.

Zu § 466c ABGB:

§ 466c Abs. 1 ABGB ordnet nach dem Vorbild des § 1238 Abs. 1 BGB an, dass das Pfand dem Erwerber erst nach Entrichtung des Kaufpreises übergeben werden darf. Wird diese Verpflichtung verletzt, so wird fingiert, dass der Pfandgläubiger den Kaufpreis erhalten hat. Diese Regelung soll den Pfandbesteller davor schützen, dass er zwar seine Sache verliert, aber mangels Kaufpreiszahlung durch den Erwerber von seiner Verbindlichkeit nicht befreit wird. Darüber hinaus sollen auch andere Pfandgläubiger vor dem Verlust der Pfandsache geschützt werden. Wenn die Sache bereits vor Entrichtung des Kaufpreises übergeben wird, kann ein solcher Verstoß gegen Abs. 1 Schadenersatzansprüche begründen.

Nach § 466c Abs. 2 ABGB muss der Pfandgläubiger – wie nach § 1241 BGB – den Pfandgeber vom Verkauf und dessen Ergebnis unverzüglich verständigen.

Nach dem Vorbild des § 1242 Abs. 2 BGB sollen durch den Pfandverkauf alle Pfandrechte und anderen dinglichen Rechte an der Sache selbst erlöschen – mit Ausnahme jener dinglichen Rechte, die allen Pfandrechten im Rang vorgehen (§ 466c Abs. 3 ABGB). Die derzeit im Handelsrecht geltende Rechtslage soll beibehalten werden, weil mit Pfand- oder sonstigen dinglichen Rechten behaftete Sachen sonst kaum veräußerbar wären.

§ 466c Abs. 4 ABGB regelt das sachenrechtliche Schicksal und die Verteilung des Verwertungserlöses: Der veräußernde Pfandgläubiger wird mit der Zahlung durch den Erwerber Eigentümer des gesamten Kaufpreises. Eine Miteigentumslösung, wie sie § 1247 BGB anordnet, soll nicht vorgesehen werden, zumal das Miteigentum des Pfandbestellers und anderer Pfandgläubiger am Erlös im Regelfall durch Vermengung sofort untergehen würde. Jener Teil des Erlöses, der dem Pfandgläubiger „gebührt“, soll ihm endgültig verbleiben. Es soll ausdrücklich festgelegt werden, dass es sich dabei zum einen um die gesicherte Forderung und zum anderen auch um die erforderlichen Kosten der Verwertung handelt. Besser berechtigte Pfandgläubiger sind dabei zu berücksichtigen. Soweit der Erlös nicht dem veräußernden Pfandgläubiger gebührt, hat er ihn dem Pfandbesteller herauszugeben. Der Anspruch auf Herausgabe des Mehrerlöses soll als Surrogat an die Stelle des Pfandes treten, sodass sich an diesem Anspruch Pfandrechte und sonstige Rechte Dritter fortsetzen, die durch die Veräußerung an der Sache selbst erlöschen. Diese Rechte hat der veräußernde Pfandgläubiger bei der Ausbezahlung des Mehrbetrags zu berücksichtigen.

§ 466c Abs. 5 ABGB orientiert sich an § 1245 BGB. Die Bestimmung berücksichtigt die Interessen dinglich berechtigter Dritter, indem sie deren Zustimmung verlangt, wenn Eigentümer und Pfandgläubiger eine von den gesetzlichen Regeln abweichende Art der Pfandverwertung vereinbaren.

Zu § 466d ABGB:

Grundsätzlich kann der Pfandgläubiger dem Erwerber im Rahmen der außergerichtlichen Verwertung auf Grund seiner gesetzlichen Verfügungsbefugnis Eigentum an der Pfandsache verschaffen. Handelt der Pfandgläubiger allerdings außerhalb seiner Verfügungsbefugnis, indem er etwa die gesetzlichen Bestimmungen über die Pfandverwertung missachtet, kommt ein derivativer Eigentumserwerb mangels Berechtigung des Veräußerers nicht in Frage. Auch ein gutgläubiger Eigentumserwerb wäre – da sich der gute Glaube des Erwerbers bloß auf die Verfügungsbefugnis bezieht – nur von einem Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens möglich (§ 368).

Für die Pfandverwertung greift die allgemeine Regel der §§ 367 und 368 jedoch insofern zu kurz, als der Erwerber bei einer Pfandverwertung generell nur auf die Verfügungsbefugnis des Veräußerers vertrauen kann, weil sich der Pfandgläubiger gerade nicht als Eigentümer ausgibt. Zum Schutz des Erwerbers soll daher in diesen Fällen für die Redlichkeit des Erwerbers (als Grundlage für einen gutgläubigen Eigentumserwerb) der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis ausreichen. Objektive Voraussetzung, die auch dem Erwerber bekannt sein muss, ist der Erwerb von einem Pfandgläubiger im Rahmen einer außergerichtlichen Verwertung.

Diese Modifikation des gutgläubigen Erwerbs ist geboten, weil sonst ein Wertungswiderspruch zu dem Fall entstehen würde, in dem sich ein Pfandgläubiger – treuwidrig – bei einem Verkauf als Eigentümer ausgibt. Da der Pfandgläubiger als Vertrauensmann im Sinn des § 367 gilt, ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein gutgläubiger Eigentumserwerb jedenfalls möglich, sofern der Erwerber auf das Eigentum des Veräußerers vertraut. Wenn die Treuwidrigkeit des Pfandgläubigers weniger weitgehend ist und er die Veräußerung zumindest als Pfandverwertung deklariert, soll der Erwerber nicht weniger geschützt sein. Auch in diesem Fall soll ein gutgläubiger Erwerb – nicht nur eingeschränkt auf den Erwerb vom Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens - möglich sein.

§ 466d sieht an Stelle des komplexen Systems der §§ 1243 und 1244 BGB eine Regelung vor, die auf den allgemeinen Bestimmungen über den gutgläubigen Eigentumserwerb aufbaut. Das Herausheben einzelner Varianten im Gesetzestext ist entbehrlich, weil das Erfordernis der Gutgläubigkeit eine Auslegung zulässt, die den Einzelfällen gerecht wird. Aus diesem Grund werden auch keine konkreten Fälle genannt, in welchen der gutgläubige Erwerb jedenfalls ausgeschlossen sein soll. Verstößt der Pfandgläubiger gegen elementare Verfahrensvorschriften – veräußert er etwa eine Ware ohne Börsen- oder Marktpreis außerhalb einer Versteigerung -, so werden die Anforderungen an den guten Glauben des Erwerbers entsprechend hoch sein.

Zu § 466e ABGB:

Diese Bestimmung beruht auf Art. 8 Nr. 15 Abs. 1 zweiter Satz der 4. EVHGB, sie sieht für Inhaber- und Orderpapiere die besondere Möglichkeit der Verwertung durch Einziehung vor.

Ausnahmsweise soll eine solche Einziehung schon vor Fälligkeit der gesicherten Forderung möglich sein, wenn nämlich die Forderung aus dem verpfändeten Papier bereits fällig ist. In diesem Fall soll das Pfandrecht auf die erhaltene Leistung übergehen und der Pfandgläubiger zu einer fruchtbringenden Anlage verpflichtet sein.

Zu Z 5 (§ 905 ABGB):

Siehe dazu die Erläuterungen zu § 1063a ABGB.

Zu Z 6 (§§ 905a und 905b ABGB):

Zu § 905a ABGB:

Art. 8 Nr. 8 der 4. EVHGB über die Zulässigkeit der Zahlung einer Fremdwährungsschuld auch in inländischer Währung enthält genuin bürgerliches Recht und soll deshalb in § 905a ABGB verankert sein. Dafür spricht die Herkunft der Bestimmung aus § 244 BGB sowie der Umstand, dass sie bereits de lege lata im bürgerlichen Recht analog angewendet wird. Im zweiten Satz des Abs. 2 wird klargestellt, dass der Gläubiger bei Verzug des Schuldners die Umrechnung nach dem Kurswert, der zur Zeit der Zahlung maßgeblich ist, wählen kann.

Zu § 905b ABGB:

Mit der vorgeschlagenen Bestimmung wird § 360 HGB in das bürgerliche Recht übernommen. Dafür spricht, dass sie dort schon bisher nach einhelliger Ansicht analog anzuwenden war. Sie erweitert ferner den Anwendungsbereich, indem sie den Leistungsgegenstand „Ware“ durch den allgemeineren Begriff „Sache“ ersetzt.

Zu Z 7 (§ 906 ABGB):

§ 906 ABGB regelt derzeit nur die Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners. In einem neuen Abs. 2 soll eine generelle Regel über die Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers angefügt werden. Zu diesem Zweck wird die spezielle Bestimmung des § 375 Abs. 2 HGB über den Spezifikationskauf, die schon bisher im bürgerlichen Recht analog angewendet wird, als allgemeine Regel für das Wahlrecht des Gläubigers in das ABGB übernommen.

Zu Z 8 (§ 1019 ABGB):

§ 1019 ABGB übernimmt Art. 8 Nr. 11 Abs. 2 EVHGB. Damit soll weiterhin das Prinzip gesetzlich verankert werden, dass der Ersatz des Vertrauensschadens bei Handeln ohne (ausreichende) Vollmacht mit dem Erfüllungsinteresse begrenzt ist. Aus allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen ist künftig dabei allerdings schuldhaftes Handeln des vollmachtslos Auftretenden vorausgesetzt. Im Übrigen sei auf die Erläuterungen zur Aufhebung des Art. 8 Nr. 11 EVHGB (unten Artikel XXX) verwiesen.

Zu Z 9 (§ 1029 ABGB):

Der neu hinzugefügte Abs. 2 übernimmt aus systematischen Gründen an dieser Stelle die Anordnung des Art. 8 Nr. 9 EVHGB, dem zufolge der Überbringer einer Quittung als ermächtigt gilt, die geschuldete Leistung entgegenzunehmen, sofern die dem Leistenden bekannten Umstände einer solchen Annahme nicht entgegenstehen.

Zu Z 10 (§§ 1063a, 1063b iVm § 905 Abs. 3 ABGB):

Zu § 1063a ABGB:

Art. 8 Nr. 19 Abs. 1 EVHGB beruht auf der bürgerlich-rechtlichen Norm des § 448 Abs. 1 BGB. Die handelsrechtliche Bestimmung ist schon jetzt nach einer Ansicht im bürgerlichen Recht analog anzuwenden (Kramer in Straube2, HGB, Art. 8 Nr. 19 Rz 1); nach anderer Ansicht erübrigt sich die Analogie, weil sich ihr Inhalt bereits aus „allgemeinen Grundsätzen“ ergebe (Kerschner in Jabornegg, HGB, Art. 8 Nr. 19 Rz 2). Die Übernahme dieser Regelung in das allgemeine Zivilrecht bei gleichzeitiger Streichung der handelsrechtlichen Sonderbestimmung erscheint daher sachgerecht.

Art. 8 Nr. 19 Abs. 2 EVHGB beruht auf dem § 269 Abs. 3 BGB. Auch hier wurde bereits bisher eine Geltung im österreichischen bürgerlichen Recht angenommen (Kramer in Straube2, HGB, Art. 8 Nr. 19 Rz 6), weshalb eine ausdrückliche Übernahme – aus systematischen Gründen in § 905 Abs. 3 ABGB - ebenfalls zweckmäßig ist.

Zu § 1063b ABGB:

Die Bestimmung des § 375 HGB wird bereits jetzt im bürgerlichen Recht analog angewendet (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 168), sie soll daher ebenfalls in das ABGB übernommen werden.

Da § 375 Abs. 2 HGB als generelle Regel über die Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers in § 906 Abs. 2 eingefügt wird, kann für den Spezifikationskauf auf diese Bestimmung verwiesen werden.

Zu Z 11 (§ 1082 ABGB):

Mit dieser Regelung soll Art. 8 Nr. 18 EVHGB übernommen werden: Art. 8 Nr. 18 EVHGB beruht auf dem § 496 BGB. Die bürgerlich-rechtliche Herkunft der Bestimmung lässt es einmal mehr angezeigt erscheinen, die flexible Frist des Art. 8 Nr. 18 in das ABGB zu verlagern.

Zu Z 12 (§ 1170b ABGB):

Mit der vorgeschlagenen Bestimmung über „Sicherstellungen bei Bauwerken“ sollen in Anlehnung an die „Bauhandwerkersicherung“ des § 648a BGB gesetzliche Vorkehrungen zur Verminderung der Insolvenzrisiken im Bau- und im Baunebengewerbe geschaffen werden. Die Bestimmung sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 zweiter Satz ABGB vor, also unabhängig von einer Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse und der Kenntnis davon.

„Sicherstellungen bei Bauwerken“ können nur bei Werkverträgen verlangt werden, in denen es um die Herstellung oder die Bearbeitung eines „Bauwerks“ selbst (z. B. Herstellung oder Planung eines Hauses, Renovierung einer Wohnung, Verträge über Installationen oder auch Verträge über Malerarbeiten), um die Herstellung oder Bearbeitung einer „Außenanlage“ zu einem Bauwerk (z. B. Grabungs- und Gartenarbeiten, Bau einer Sportanlage oder eines Schwimmbades) oder um die Herstellung oder Bearbeitung des Teiles eines Bauwerks oder einer Außenanlage geht (z. B. Errichtung eines Kamins, Einbau einer Solaranlage, Planung einer Heizungsanlage, Installierung der Wegbeleuchtung). Die Lieferung von Baumaterialien ist dagegen nicht umfasst, hier kann sich der Verkäufer auf andere Weise, vor allem durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts, absichern. Bei gemischten Verträgen, insbesondere bei Verträgen, die sich aus kauf- und werkvertraglichen Elementen zusammensetzen, sollen die vorgeschlagenen Bestimmungen nur dann zur Anwendung kommen, wenn das werkvertragliche Element überwiegt. Die Regelungen sollen auch nur im Verhältnis zwischen dem Werkbesteller und dem Werkunternehmer gelten. Einem Subunternehmer können daher Ansprüche nur gegen seinen Vertragspartner, nicht aber gegen den „Generalbesteller“ zukommen. Aus diesen Gründen werden „Sicherstellungen bei Bauwerken“ bei Bauträgerverträgen (§§ 1 und 2 Bauträgervertragsgesetz) in der Regel keine Rolle spielen.

§ 1170b Abs. 1 ABGB gibt einem solchen Bauunternehmer (im weiteren Sinn) das Recht, vom Besteller der Bauleistung eine Sicherstellung für das noch ausstehende Entgelt zu verlangen. Die Sicherstellung ist nach oben hin zunächst mit der Höhe des noch ausstehenden Entgelts limitiert. Darüber hinaus wird eine absolute Höchstgrenze für die Sicherheitsleistung vorgeschlagen, die sich auf 20 % des vereinbarten Entgelts, bei kurzfristig zu erfüllenden Verträgen aber auf 40 % des vereinbarten Entgelts, belaufen soll. Die unterschiedlichen Schwellen erklären sich daraus, dass bei innerhalb von drei Monaten zu erfüllenden Verträgen die Abrechnung des Werks nach der Vollendung von Teilen nicht praktisch und auch nicht praktikabel ist. Den insoweit höheren Insolvenzrisiken solcher Unternehmer soll durch eine höhere Schwelle Rechnung getragen werden. Die Schwellen von 20 und 40 % sollten ausreichen, um das Insolvenzrisiko des Werkunternehmers zu vermindern. Die vom Besteller zu leistende Sicherstellung muss also maximal ein Fünftel (bei kurzfristigen Verträgen zwei Fünftel) des vereinbarten Entgelts umfassen. Wenn das noch ausstehende Entgelt diese Schwelle nicht übersteigt (etwa wenn nur mehr 15 % des Entgelts aus einem längerfristigen Vertrag ausstehen), kann nur die Absicherung des noch ausstehenden Betrags begehrt werden. Der Werkunternehmer kann die Sicherstellung ab Vertragsabschluss verlangen; sein Recht wird zeitlich aber nicht näher eingeschränkt.

Als Sicherstellungen sollen nur Bargeld, Bareinlagen, Sparbücher, Bankgarantien sowie Versicherungen in Betracht kommen, also Vermögenswerte, die eine rasche und günstige Verwertung ermöglichen, nicht aber sonstige bewegliche Sachen oder eine Hypothek. Die Auswahl dieser Sicherheiten kommt dem Sicherungsgeber zu, er kann auch unterschiedliche Sicherheiten kombinieren (etwa wenn er die Sicherheit zum Teil in Bargeld, zum Teil aber auch in Form einer Bankgarantie leistet). Die Kosten der Sicherheit soll der Sicherungsnehmer tragen. Dadurch soll verhindert werden, dass der Werkunternehmer mutwillig eine Sicherstellung verlangt. Gleichzeitig soll aber der Kostenersatz mit jährlich zwei Prozent der Sicherungssumme beschränkt werden, weil der Unternehmer auf Modalitäten der Sicherstellung, deren Kosten er zu tragen hat, keinen Einfluss nehmen kann. Die Pflicht zum Ersatz weiterer Kosten soll zudem enden, wenn die Sicherstellung nur mehr wegen nicht gerechtfertigter Einwendungen gegen den Entgeltanspruch aufrecht erhalten werden muss.

Das Recht auf Sicherheitsleistung soll nicht durch vertragliche Vereinbarung abbedungen werden können. Die Sicherstellung bei Bauwerken soll damit zwingend sein, darauf kann nicht verzichtet werden. Das schließt es freilich nicht aus, dass ein Vertragsteil von seinem gesetzlichen Recht auf Verlangen einer Sicherstellung keinen Gebrauch macht. Auch ist es zulässig, eine andere geeignete, zumindest eine vergleichbare Rechtsposition verschaffende oder eine höhere als die gesetzliche Sicherstellung zu vereinbaren.

§ 1170b Abs. 2 ABGB verpflichtet den Besteller dazu, die begehrte Sicherstellung binnen angemessener, vom Unternehmer festzusetzender Frist zu übergeben. Kommt der Besteller dem Sicherungsbegehren des Unternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ausreichend nach, so soll dem Unternehmer sofort ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen. Wenn der Besteller nach Setzung einer angemessenen Nachfrist weiterhin keine ordnungsgemäße Sicherheit leistet, soll der Unternehmer die Vertragsaufhebung erklären können. Im Zusammenhang mit der Vertragsaufhebung soll auf § 1168 Abs. 2 ABGB verwiesen werden, wo ebenfalls an eine Obliegenheitsverletzung (die fehlende Mitwirkung des Werkbestellers) eine Rücktrittsmöglichkeit des Unternehmers geknüpft ist. Dadurch wird auch klargestellt, dass der Entgeltanspruch des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs. 2 ABGB zu behandeln ist.

§ 1170b Abs. 3 ABGB nimmt juristische Personen des öffentlichen Rechts und Verbraucher im Sinne des KSchG vom Anwendungsbereich der Abs. 1 und 2 aus. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts besteht kein Insolvenzrisiko, das eine solche Sicherstellung erfordern könnte. Die Ausnahmebestimmung für Verbraucher wurde im Begutachtungsverfahren vehement gefordert. Sie ist insofern zu rechtfertigen, als gerade Verbraucher durch Bauvorhaben finanziell oftmals bis an die Grenze ihrer Belastbarkeit angespannt sind und ihnen eine zusätzliche Belastung durch Sicherstellungserfordernisse nicht zugemutet werden soll. Zudem können sich Werkunternehmer bei Verbrauchern regelmäßig leichter durch die Vereinbarung von Vorleistungspflichten absichern.

Zu Z 13 (§ 1333 ABGB):

Auf die Erläuterungen zu § 352 UGB sei verwiesen.

Zu Z 14 (§ 1335 ABGB):

Auf die Erläuterungen zu § 353 UGB sei verwiesen.

Zu Z 15 (§ 1336 ABGB):

Auf die Erläuterungen zu § 348 UGB sei verwiesen.

Zu Z 16 (§ 1396a ABGB):

Aufgrund des Umstandes, dass die von einem Unternehmer versprochene Vertragsstrafe künftig stets dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegt (s. Z 132 zum Entfall von § 348 HGB), erübrigt sich Abs. 3. Der geltende Abs. 4 wird entsprechend adaptiert. 

Zu Artikel III
Änderung des Aktiengesetzes 1965

Zu Z 1 (Entfall von § 3 AktG):

Angesichts von § 2 UGB in der vorgeschlagenen Fassung, der Aktiengesellschaften unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unternehmern kraft Rechtsform erklärt, erübrigt sich § 3 AktG.

Zu Z 2 (§ 4 AktG):

Die Bestimmung stellt eine notwendige Anpassung an die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften der vorgeschlagenen §§ 18ff UGB dar.

Zu den Z 3 – 6 (§§ 75, 112, 121, 211 AktG):

Die Änderungen stellen redaktionelle Anpassungen dar.

Zu Z 7 (§ 254 AktG):

Die Verpflichtung zur Vorlage der „für den Sitz der Gesellschaft ergangenen gerichtlichen Veröffentlichung“ soll entfallen: In der Praxis der Firmenbuchgerichte hat sich gezeigt, dass diese Vorlage häufig nicht möglich ist (entsprechende Veröffentlichungen sind nicht in jedem Fall vorgesehen; die Gründung der Gesellschaft und die Veröffentlichung liegen oft jahrzehntelang zurück, sodass Nachweise nicht mehr vorhanden sind), Verbesserungsaufträge der Gerichte daher oft nicht erfüllt werden können und praktisch von diesem Formerfordernis letztlich abgesehen wird. Da gemäß § 12 Abs. 2 UGB ohnedies bei der Anmeldung das Bestehen des ausländischen Rechtsträgers nachzuweisen ist und gemäß § 12 Abs. 3 UGB dessen Register und die Nummer der Eintragung in dieses Register einzutragen sind, entstehen durch den Entfall dieser Vorlagepflicht keine Informationsdefizite.

Weiters sind die Verweise von § 13 HGB auf § 12 UGB zu ändern.

Zu den Z 8, 9 (§ 258 AktG; §§ 25, 42, 45, 51, 65, 66, 66a, 79, 86, 90, 95, 114, 119, 120, 122, 127, 130, 186, 191, 192, 199, 202, 211, 220, 220b, 225e, 225f, 225g, 227, 229, 233, 234, 255, 259, 260 AktG):

Zum Entfall von § 14 HGB in § 258 AktG siehe die Erläuterungen zu § 14 UGB. Die übrigen Änderungen stellen redaktionelle Anpassungen dar.

Zu Z 10 (§ 262 AktG):

Die Bestimmung regelt das In- bzw. Außerkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel IV
Änderungen des GmbH-Gesetzes

Zu Z 1 (§ 5 GmbHG):

Abs. 1 stellt eine notwendige Anpassung an die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften der vorgeschlagenen §§ 18ff UGB dar und nimmt gleichzeitig die Regelung des geltenden Abs. 2 auf. Überflüssig erscheint auch die Bestimmung des Abs. 3, dem zufolge keine Bezeichnung in die Firma aufgenommen werden darf, die den nach besonderen Vorschriften errichteten, unter öffentlicher Verwaltung oder Aufsicht stehenden Anstalten (Sparkasse, Landesbank, Landesanstalt uä) zukommt. Der Vorrang solcher spezielleren Vorschriften steht außer Zweifel und findet auch in den übrigen einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Normen keine Erwähnung.

Der vorgeschlagene Abs. 2 soll dagegen die Bestimmung des geltenden Abs. 4 neu fassen, der derzeit vorsieht, dass als Sitz der Gesellschaft nur ein Ort im Inland bestimmt werden kann. Diese Bestimmung ist deutlich großzügiger als die Parallelbestimmung des § 5 AktG, der als Sitz einer Aktiengesellschaft nur jenen Ort zulässt, an dem die Gesellschaft auch tatsächlich einen Betrieb hat, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Dies soll aufgrund der gleichen Interessenlagen auch für die GmbH gelten. Fragen, wann ein im Gesellschaftsvertrag willkürlich und ohne Bezug zum Betrieb, der Geschäftsleitung oder Verwaltung der Gesellschaft festgelegter Gesellschaftssitz zulässig ist oder rechtsmissbräuchlich erfolgt, werden dadurch vermieden (zur umstrittenen Zulässigkeit einer beliebigen Sitzwahl s. nur die Nachweise bei Reich-Rohrwig, GmbH-Recht, 1/156). Dies soll zugleich unseriösen Geschäftspraktiken, sich durch Sitzverlegungen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, vorbeugen. Die Wahrung gegenteiliger schutzwürdiger Interessen der Gesellschaft wird – wie in § 5 AktG – durch die Möglichkeit, aus wichtigem Grund von dieser Bestimmung abweichen zu können, sichergestellt. Zur gleichlautenden Bestimmung des § 4a dGmbHG s. RegE BR Drucksache 340/97, S 75.

Zu den Z 2 und 3 (§§ 16 und 18 GmbHG):

Die Änderungen stellen redaktionelle Anpassungen dar.

Zu Z 4 (§ 61 GmbHG):

Angesichts von § 2 UGB in der vorgeschlagenen Fassung, der Gesellschaften mit beschränkter Haftung unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unternehmern kraft Rechtsform erklärt, erübrigt sich § 61 Abs. 3 GmbHG.

Zu Z 5 (§ 90 GmbHG):

Die Änderung stellt eine redaktionelle Anpassung dar.

Zu Z 6 (§ 107 GmbHG):

Zum Entfall der Vorlagepflicht der „für den Sitz der Gesellschaft ergangenen gerichtlichen Veröffentlichung“ s. die Erläuterungen zu § 254 AktG.

Im Übrigen sind die Verweise von § 13 HGB auf § 12 UGB zu ändern.

Zu Z 7 (§ 125 GmbHG):

Zum Entfall von § 14 HGB in § 125 GmbHG siehe die Erläuterungen zu § 14 UGB. Die übrigen Änderungen stellen redaktionelle Anpassungen dar.

Zu Z 8 (§§ 6a, 23, 301, 30e, 30j, 122 und 125 GmbHG):

Die Änderungen stellen redaktionelle Anpassungen dar.

Zu Z 9 (§ 127 GmbHG):

Die Bestimmung regelt das In- bzw. Außerkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel V
Änderung des Genossenschaftsgesetzes

Zu Z 1 (§ 1 GenG):

In Abs. 1 werden notwendige terminologische Anpassungen an das UGB vorgenommen.

Abs. 3 erübrigt sich angesichts von § 2 UGB in der vorgeschlagenen Fassung, der Genossenschaften unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unternehmern kraft Rechtsform erklärt. Auch dass das Genossenschaftsgesetz vor den Bestimmungen des UGB als lex specialis vorrangig zur Anwendung kommt, versteht sich von selbst. Zur Problematik der Verknüpfung der Kaufmannseigenschaft einer Genossenschaft mit ihrer Aufsichtsratspflicht darf im Übrigenauf die Erläuterungen zum Allgemeinen Teil, Pkt. III. 2. e., verwiesen werden.

Zu Z 2 (§ 4 GenG):

Die Bestimmung stellt eine notwendige Anpassung an die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften der vorgeschlagenen §§ 18ff UGB dar. Gleichzeitig soll die Bezeichnung „registrierte Genossenschaft“ aktualisiert werden (s. auch § 19 UGB). Auf die Angabe der Beschaffenheit im Firmenwortlaut selbst soll verzichtet werden, da der Firmenwortlaut dadurch unnötig schwerfällig wird. Die Praxis zeigt zudem, dass es nahezu ausschließlich Genossenschaften mit beschränkter Haftung gibt und im Rechtsverkehr auch von keiner anderen Haftungssituation einer Genossenschaft ausgegangen wird. Um dennoch keine Informationsdefizite entstehen zu lassen, soll die Art der Haftung auf den Geschäftspapieren, Bestellscheinen und Webseiten der Genossenschaften angeführt werden (§ 14 Abs. 1 UGB).

§ 4 Abs. 2 1. Satz GenG erübrigt sich angesichts von § 20 UGB. Da Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften künftig Unternehmer kraft Rechtsform sein sollen und damit § 30 UGB unterliegen, ist auch Abs. 2 Satz 2 überflüssig, sodass Abs. 2 zur Gänze entfallen kann.

Zu Z 3 (§ 5a GenG):

In Z 2 werden notwendige terminologische Anpassungen an das UGB vorgenommen.

Zu Z 4 (§ 13 GenG):

Angesichts des neuen Grundtatbestands des Unternehmers hat diese Bestimmung zu entfallen.

Zu Z 5 (§ 22 GenG):

§ 22 Abs. 3 GenG wird künftig entbehrlich: Die dort genannten Genossenschaften, die „einen nach Art und Umfang kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, ohne ein Vollhandelsgewerbe zu betreiben und aufsichtsratspflichtig zu sein“, bedürfen angesichts von § 2 UGB in der vorgeschlagenen Fassung künftig keiner gesonderten Erwähnung mehr. Das Kriterium des nach Art und Umfang kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs existiert in Zukunft im UGB nicht mehr. Auf die Größe einer Genossenschaft soll durch das Größenkriterium des § 189 Abs. 1 Z 2 UGB Bedacht genommen werden, sodass die unternehmensrechtliche Rechnungslegungspflicht für kleinere Genossenschaften nicht zum Tragen kommt. § 22 Abs. 3 GenG kann daher ohne inhaltliche Änderung der Rechtslage aufgehoben werden. Der Vorrang der rechnungslegungsrechtlichen Sonderbestimmungen des GenG vor jenen des UGB wird im Übrigendurch § 189 Abs. 3 UGB betont.

In den Abs. 4, 5 und 6 werden notwendige terminologische Anpassungen an das UGB vorgenommen.

Zu Z 6 (§ 94c GenG):

Die Bestimmung regelt das In- bzw. Außerkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel VI
Änderung des Genossenschaftsrevisionsgesetzes

Zu den Z 1 und 2 (§§ 1, 5, 10, Art. V § 8 GenRevG):

Die Änderungen sind redaktionell bedingt.

Zu Artikel VII
Außerkrafttreten des Erwerbsgesellschaftengesetzes

Da im Firmenbuch eingetragene Personengesellschaften künftig bereits nach dem Zweiten Buch des UGB zu jedem – unternehmerischen oder nichtunternehmerischen – Zweck gegründet werden können, erübrigen sich die Bestimmungen des Erwerbsgesellschaftengesetzes:

Die §§ 1 bis 3 EGG idgF betreffen die Zweckrichtung und die Entstehungsmodalitäten einer EEG, sie werden insofern durch § 105 UGB (Zweckoffenheit eingetragener Personengesellschaften), § 19 Abs. 1 Z 2 und 3 UGB (Firmenbildung) und § 123 Abs. 1 UGB (Eintragung ins Firmenbuch) ersetzt. Weiteren Bestand müssen nur die firmenrechtlichen Sonderbestimmungen für freie Berufe haben (§ 6 EGG idgF); sie werden von § 19 Abs. 1 Z 4 UGB übernommen.

§ 4 EGG idgF hat den Zweck, das Organisationsrecht des Zweiten Buches unter Berücksichtigung der fehlenden Bilanzierungspflicht auch auf Erwerbsgesellschaften für anwendbar zu erklären. Da das Zweite Buch nun „bilanzierungsneutral“ formuliert ist, erübrigt sich diese Bestimmung ebenfalls. Die Anwendbarkeit anderer unternehmensrechtlicher Bestimmungen bleibt somit weiterhin nach dem tatsächlichen Unternehmensgegenstand zu beurteilen (s. nur ErlRV zu § 4 EGG; Krejci, EGG, § 4 Rz 7). So hängt etwa die Anwendbarkeit des Dritten Buches des UGB (Rechnungslegungsrecht) davon ab, ob eine eingetragene Personengesellschaften überhaupt als Unternehmer anzusehen ist und diesfalls auch den Schwellenwert von Euro 400.000 Umsatzerlöse in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren überschritten hat (s. § 189 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 UGB). Freiberuflich und land- oder forstwirtschaftlich tätige eingetragene Personengesellschaften sind von der Bilanzierungspflicht aber jedenfalls ausgenommen (s. § 189 Abs. 4 UGB).

§ 5 EGG (Gewerberecht) ist angesichts der GewO 1994, die explizit auch auf eingetragene Erwerbsgesellschaften erstreckt wurde, überflüssig.

§ 7 EGG ist auf Grund der Aufhebung des Handelskammergesetzes durch § 150 Abs. 3 Wirtschaftskammergesetz 1998, BGBl. I Nr. 103/1998, obsolet. Die Adaptierung des Einkommensteuergesetzes (§ 8) ist einer allfälligen steuerrechtlichen Anpassung an das UGB vorzubehalten. Die §§ 9 bis 11 erübrigen sich.    

Die „Überleitung“ bereits bestehender Erwerbsgesellschaften in das unmittelbare Regime des UGB erfolgt durch § 907 UGB, der auch das entsprechende Übergangsrecht enthält.

Zu Artikel VIII
Änderung des Firmenbuchgesetzes

Zu den Z 1 – 7 (§§ 2, 3, 4, 5, 6, 9, 14, 21, 22, 33, 35, 40, 41 sowie Entfall von § 25 FBG):

Die Änderungen stellen durchgehend Anpassungen an den neuen Grundtatbestand des UGB sowie die Umbenennung der offenen Handelsgesellschaften dar.

Z 2b (Änderung des § 3 Z 10) trägt dem Wegfall des § 28 HGB Rechnung. Mit Z 3b (Änderung des § 4 Z 2) wird durch die Streichung der Wortfolge „die Verlängerung der Minderjährigkeit“ der mit dem Kindschaftsrechts-ÄnderungsG, BGBl. I 135/2000, geschaffenen Rechtslage entsprochen. Z 3c (Entfall von § 4 Z 4) nimmt darauf Bedacht, dass die Eintragung von Personengesellschaften künftig immer konstitutiv ist und das Eintragungsdatum auch aus dem Firmenbuchauszug ersichtlich ist, sodass sich eine gesonderte Angabe des Tages des Beginnes der Gesellschaft erübrigt. Mit Z 3d wird einer Forderung der Praxis Rechnung getragen, wonach bei der Übertragung des Kommanditanteils ein Nachfolgevermerk Zweifel an der Haftung des Übertragenden beseitigen kann.

Da nach dem Konzept des Entwurfs die Frage der Vollkaufmannseigenschaft keine Rolle mehr spielt, kann § 25 FBG entfallen.

Zu den Z 8 und 9 (Art. XXIII, XXIV FBG):

Die Übergangsbestimmung des Art. XXIII wird der neuen Rechtslage angepasst. Art. XXIV regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen. Der Entfall von § 4 Z 4 soll dabei solche Personengesellschaften nicht treffen, die bereits zu einem vor dem Inkrafttreten liegenden Zeitpunkt als Gesellschaft entstanden sind. Vollkaufmännisch tätige Personengesellschaften, die durch das Betreiben eines Grundhandelsgewerbes unabhängig von einer Firmenbucheintragung als OHG entstanden sind, haben daher bei einer (verpflichtenden, s. § 907 Abs. 4 Z 6 UGB) Registrierung auch den Beginn ihrer Tätigkeit anzugeben.  

Zu Artikel IX
Änderung des Umwandlungsgesetzes

Zu Z 1, 2 und 4 (§§ 1, 2 und 5 UmwG):

Die Änderungen sind redaktionell bedingt. 

Zu Z 3 (§ 4 UmwG):

Im Rahmen des Begutachtungsverfahrens wurde mehrfach darauf hingewiesen, dass § 4 UmwG insbesondere in Hinblick auf dessen Abs. 2 in der Praxis zu Schwerfälligkeiten führt: sofern der Hauptgesellschafter die Firma ohne Nachfolgezusatz weiterführen möchte - was ab einem bestimmten Bekanntheitsgrad einer Firma meist gewünscht wird -, werden zeitaufwändige Zwischeneintragungen vorgenommen, um der Norm Geltung zu verschaffen. Aufgrund der mit den §§ 18f UGB angestrebten Firmenliberalisierung erscheint die Unterscheidung zwischen Personen- und Sachfirmen in Hinblick auf die Firmenfortführung nicht mehr gerechtfertigt; diese soll vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen des § 22 UGB erfolgen.

Zu Z 5 (§ 6 UmwG):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen und enthält eine Übergangsregelung zu § 4.    

Artikel X
Änderung des Spaltungsgesetzes

Die Änderungen sind redaktionell bedingt und erfordern keine gesonderten Inkrafttretens- oder Übergangsbestimmungen. 

Zu Artikel XI
Änderung des EWIV-Ausführungsgesetzes

Zu Z 1 (§ 1 EWIVG):

Die Bestimmung nimmt eine redaktionelle Anpassung an die vorgeschlagenen Änderungen zum Recht der Personengesellschaften im UGB vor. Abs. 2 erübrigt sich angesichts von § 2 UGB idvF, der auch die EWIV zu den Unternehmern kraft Rechtsform zählt.

Zu Z 2 (§ 5 EWIVG):

Die Bestimmung stellt eine notwendige Anpassung an die Liberalisierung der Firmenbildungsvorschriften der vorgeschlagenen §§ 18f UGB dar. Das Verbot, die Namen anderer Personen als der Mitglieder in die Firma aufzunehmen (§ 5 Abs. 1 Satz 2), ist bereits in der vorgeschlagenen Fassung des § 18 Abs. 2 UGB enthalten, dem die EWIV als Unternehmer kraft Rechtsform jedenfalls unterliegt. Die Verordnung Nr. 2137/85 des Rates vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), BGBl 1995/521, steht der Änderung nicht entgegen.

Zu Z 3 und 4 (§§ 4, 7, 10 und 14 EWIVG):

Die Änderungen sind redaktionell bedingt; in § 14 wird zudem eine Euro-Umstellung nachgeholt.

Zu Z 5 (Artikel V EWIVG):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel XII
Änderung des SE-Gesetzes

Zu Z 1 und 2 (§§ 3, 7, 25, 64 und 65 SEG):

Die Änderungen sind redaktionell bedingt.

Zu Z 3 (§ 67 SEG):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel XIII
Änderung des Handelsvertretergesetzes

Zu den Z 1, 2 und 3 (§§ 5, 19, 28 HVertrG):

Die Änderungen sind durchgehend redaktionell bedingt; der Verweis in § 28 Abs. 1 HVertrG auf § 93 HGB ist obsolet.

Zu Z 4 (§ 29 HVertrG):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel XIV
 Änderung der Jurisdiktionsnorm

Zu Z 1 (§ 51 JN):

§ 51 Abs. 1 Z 1 JN knüpft die Zuständigkeit der Handelsgerichtsbarkeit gegenwärtig an Streitigkeiten aus Handelsgeschäften, wenn die Klage gegen einen Kaufmann, eine Handelsgesellschaft oder eine registrierte Genossenschaft gerichtet ist und das Geschäft auf Seiten des Beklagten ein Handelsgeschäft ist. Durch die Änderung des Grundtatbestandes in den §§ 1 ff UGB ist auch diese Gerichtszuständigkeit neu zu bestimmen.

Die Möglichkeit, diese Kompetenz künftig schlicht davon abhängig zu machen, dass der Beklagte dann eben kein Kaufmann, sondern ein Unternehmer zu sein habe, sollte nicht näher verfolgt werden, da die Ausweitung des Grundtatbestandes auf den größenunabhängigen Unternehmerbegriff die handelsgerichtliche Zuständigkeit ihrem Umfang nach sprengen dürfte. Besonders, aber nicht nur in Hinblick auf die Wiener Handelsgerichtsbarkeit (BGHS, HG Wien) ist es dagegen das Bestreben des Bundesministeriums für Justiz, am Umfang der praktisch sehr bewährten bestehenden Zuständigkeiten nach Möglichkeit festzuhalten.

Dafür wurden zwei Alternativen erwogen:

Zum einen käme in Betracht, die Kompetenz der Handelsgerichtsbarkeit künftig davon abhängig zu machen, dass der Streitigkeit ein beiderseitiges unternehmensbezogenes Geschäft zugrunde liegt. Gegenüber der bisherigen Lösung, die die Kompetenz nur nach der häufig zufälligen Beklagtenrolle bestimmt - ein Unternehmer hat etwa eine Werklohnforderung von einem Verbraucher beim Zivilgericht einzuklagen; ein Verbraucher eine entsprechende Vorauszahlung jedoch beim Handelsgericht wieder zurückzufordern - , scheint dieser Lösung zunächst eine besondere Sachgerechtigkeit innezuwohnen. Auf der anderen Seite würde damit dem Umstand, dass die rechtsgeschäftlichen Regelungen des UGB grundsätzlich auch auf einseitig unternehmensbezogene Geschäfte Anwendung finden (§ 345 UGB), nicht hinlänglich Rechnung getragen. Dazu kommt, dass mit dieser Lösung in der Praxis Zuständigkeitsstreitigkeiten zur Frage provoziert werden könnten, ob ein strittiges Rechtsverhältnis überhaupt für beide Seiten ein unternehmensbezogenes und nicht nur ein privates Geschäft darstellt. Nicht zuletzt würde damit die sachliche Kompetenz der Handelsgerichte zulasten der allgemeinen Zivilgerichte erheblich reduziert werden. Das sollte vermieden werden.

Auf der anderen Seite bietet es sich an, die Zuständigkeit künftig daran zu knüpfen, dass der Beklagte ein im Firmenbuch eingetragener Unternehmer ist, wobei die Eintragung im Zeitpunkt der Klagseinbringung maßgeblich sein soll. Hinsichtlich der eingetragenen Rechtsträger - praktisch im wesentlichen AG, GmbH, offene Personen- und Kommanditgesellschaften sowie Genossenschaften - sollten sich diesfalls kaum zahlenmäßige Veränderungen ergeben (die ein Grundhandelsgewerbe betreibende, nicht eingetragene OHG dürfte hier keine Rolle spielen). Einzelunternehmerisch tätige natürliche Personen wiederum würden nur dann der Handelsgerichtsbarkeit unterstehen, wenn sie im Firmenbuch eingetragen sind.

Diese Wertung korreliert auch mit jener des § 8 Abs. 1 UGB, dem zufolge der „kleine“, nicht bilanzierungspflichtige Unternehmer mit seiner freiwilligen Eintragung ins Firmenbuch zu erkennen gibt, dass er sich die nötige Geschäftserfahrung zutraut, um sich dem Unternehmensrecht zur Gänze zu unterstellen. Die Handelsgerichte für diesen (aber nur für diesen) Fall für ihn zuständig zu erklären, wäre eine logische Folgewirkung dieser seiner Entscheidung.

Die Lösung hätte in Bezug auf Einzelunternehmer zudem den Vorzug der Rechtsklarheit, da sich künftig jeder Kläger mit einem Blick ins Firmenbuch von der Zuständigkeit des Gerichts überzeugen kann. Langwierige Kompetenzstreitigkeiten werden dadurch vermieden. Dies dient in hohem Maße auch der Rechtssicherheit. Lediglich im Bereich der eingetragenen Personengesellschaften (OG, KG) wird aufgrund des Umstandes, dass diese für jeden - auch nichtunternehmerischen – Zweck offen stehen, danach zu differenzieren sein, ob sie unternehmerisch tätig sind und deshalb von § 51 Abs. 1 Z 1 erfasst werden.

Nicht zuletzt wird damit in das bestehende Zuständigkeitssystem nur in der geringstmöglichen Weise eingegriffen. Etwas anderes ist auch kein Ansinnen der HGB-Reform. Dieser Alternative soll daher in Abs. 1 Z 1 der Vorzug gegeben werden.

Die Änderungen in Abs. 1 Z 2, 3, 4, 5 und 6 sind sprachliche Anpassungen vor allem an den neuen Grundtatbestand. In Z 3 letzter Halbsatz sollte der überholte Begriff „Gewerbegericht“ bereits durch die allgemeine Anordnung des § 100 ASGG ersetzt worden sein; da diese Ersetzungsbestimmung jedoch keine genaue Formulierung vorgibt, wird zur Klarstellung die Textänderung in Z 3 - ohne materielle Änderung - vorgeschlagen.

Die Änderung in Abs. 2 Z 10 stellt die Zuständigkeit der Handelsgerichtsbarkeit für Verbandsklagen nach Artikel V des Zinsenrechts-Änderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 118/2002 (mit dem für die Verwendung grob nachteiliger Zahlungsbedingungen im Geschäftsverkehr die Klagsbefugnisse des UWG und der §§  28-30 KSchG ergänzt wurden), klar.

Zu den Z 2 bis 4 (§§ 75, 87a, 88 JN):

Die Änderungen sind aufgrund des neuen Grundtatbestandes erforderlich.

Zu Z 5 (§ 120 JN):

Die Änderung ist redaktionell bedingt.

Zu Artikel XV
Änderung des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung 

Die Änderungen sind redaktionell bedingt.

Zu Artikel XVI
Änderung der Zivilprozessordnung

Zu den Z 1 bis 3 (§§ 93, 106, 373 ZPO):

Die Bestimmungen werden an den neuen Grundtatbestand angepasst. § 93 wird in Anlehnung an § 106 sprachlich aktualisiert.

Zu Artikel XVII
Änderung des Rechtspflegergesetzes 

Die Änderungen sind redaktionell bedingt.

Zu Artikel XVIII
Änderung der Konkursordnung

Zu Z 1 (§ 56 KO):

Die Änderungen sind aufgrund der Aufhebung der 4. EVHGB (Art. 19 und Art. 20 iVm Art. 6 Nr. 7, der sich nun in § 36 UGB wiederfindet) erforderlich.

Zu Z 2 (§ 254 KO):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderung.

Zu Artikel XIX
Änderung der Ausgleichsordnung

Zu Z 1 (§ 26 AO):

Die Änderungen sind aufgrund der Aufhebung der 4. EVHGB (Art. 19 und Art. 20 iVm Art. 6 Nr. 7, der sich nun in § 36 UGB wiederfindet) erforderlich.

Zu Z 2 (§ 94 AO):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderung.

Zu den Artikeln XX bis XXV
Änderung des Privatstiftungsgesetzes, des Unternehmensreorganisationsgesetzes,
des Gerichtsgebührengesetzes, des Gerichtskommissionstarifgesetzes,
des Wohnungseigentumsgesetzes 2002 und des Mietrechtsgesetzes

Die Änderungen sind durchgehend redaktionell bedingt. Die terminologische Anpassung der Rechtsanwaltsordnung sowie der Notariatsordnung soll im Rahmen des Berufsrechts-Änderungsgesetzes erfolgen.

Zu Artikel XXVI
Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes

Zu Z 1  (§ 27 VAG):

Die Änderung resultiert aus der Aufnahme von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit in die Aufzählung der Unternehmer kraft Rechtsform iSd § 2 UGB (s. die Erläuterungen dazu).

Zu Z 2 (§ 61d VAG):

Die Änderung ist ausschließlich redaktionell bedingt (s. die Erläuterungen zu § 12 UGB).

Zu Z 3 (§ 63 VAG):

Die Bestimmung normiert in Anknüpfung an § 8 UGB, dass sich auch kleine Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit auf freiwilliger Basis ins Firmenbuch eintragen lassen können. Dies bewirkt, dass künftig alle Unternehmer iSd §§ 1ff UGB im Firmenbuch protokolliert werden können. Eine solche Protokollierung macht zugleich die Anwendung der Eintragungsbestimmungen großer Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit erforderlich (§§ 36 bis 38, 53 Abs. 3 bis 5 VAG). Die Aufnahme eines auf die Rechtsform hindeutenden Zusatzes in den Firmenwortlaut eines kleinen Versicherungsvereines auf Gegenseitigkeit ist angesichts von § 53 Abs. 1 iVm § 28 VAG dagegen nicht notwendig.

Zu Z 4 (§ 119j VAG):

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten der vorgeschlagenen Änderungen.

Zu Artikel XXVII
Änderung des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes

Die Änderungen sind durch die Neugestaltung der eingetragenen Personengesellschaften in § 105 UGB sowie das Außerkrafttreten des Erwerbsgesellschaftengesetzes bedingt. Die in § 229 Abs. 1 bis 3 genannten Gesellschaften in der Rechtform einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft müssen nicht mehr in Erwerbsgesellschaften umgewandelt werden, sie können über den 31.12.2005 hinaus bestehen bleiben.

Artikel XXVIII
Änderung des Ziviltechnikergesetzes 1993

Die Änderungen sind durch die Neugestaltung der eingetragenen Personengesellschaften in § 105 UGB sowie das Außerkrafttreten des Erwerbsgesellschaftengesetzes bedingt.

Artikel XXIX
Außerkrafttreten der 4. EVHGB

Zur Aufhebung der Vierten Einführungsverordnung im allgemeinen darf auf die Erläuterungen, Allgemeiner Teil, Pkt. III. 7., verwiesen werden. Zur Übersichtlichkeit dieser Aufhebung wird das Schicksal der bisher noch in Geltung stehenden Bestimmungen nicht nur bei den jeweils Bezug habenden Regeln des UGB bzw. ABGB erörtert, sondern darüber hinaus an dieser Stelle geschlossen dargestellt:

Zu den Art. 1 bis 3 der EVHGB: Mit der Aufhebung der Vierten Einführungsverordnung, die mit Art. 1 das Handelsgesetzbuch in Österreich in Kraft setzte, könnte – selbst angesichts von § 2 des Rechts-Überleitungsgesetzes, StGBl 6/1945 - die künftige Geltung des HGB in Zweifel gezogen werden. Um einer solchen Auslegung vorzubeugen, soll ausdrücklich festgehalten werden, dass sich durch die Aufhebung der 4. EVHGB an seiner Geltung, nun in der vorgeschlagenen Fassung, nichts ändert.

Art. 4 EVHGB (Vorrang des Handelsrechts) erscheint überflüssig: Satz 1 normiert eine Selbstverständlichkeit; Satz 2 ist in Hinblick auf seine sachliche Angemessenheit umstritten (s. nur Rebhahn in Jabornegg, HGB, Vor § 1, Rz 5ff; Straube in Straube, HGB, Einführung, Rz 39ff) und zudem – nicht zuletzt in Abgrenzung zum Handelsbrauch (s § 346 UGB) – entbehrlich.

Art. 5 EVHGB (Besitzbegriff) soll gestrichen werden. Eine materielle Änderung der Rechtslage wird nicht angestrebt. Statt dessen wird das Wort „Besitzer“ an allen Stellen des UGB durch das Wort „Inhaber“ ersetzt.

Zu Art. 6 EVHGB:

Art. 6 Nr. 1 (Handelsvertreter) ist gegenstandslos.

Art. 6 Nr. 2 (Großhandwerker) wird durch den neuen Grundtatbestand entbehrlich.

Art. 6 Nr. 3 (Bekanntmachungsblätter) ist gegenstandslos.

Art. 6 Nr. 4 (Ordnungsstrafen) ist gegenstandslos.

Art. 6 Nr. 5 (Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden) ist bereits aufgehoben.

Art. 6 Nr. 6 (Erwerb eines Handelsgeschäfts durch Erbfolge) ist aufgrund von § 40 UGB entbehrlich.

Art. 6 Nr. 7 (Ehepakte) wird unter Anpassung an den Grundtatbestand in § 36 UGB übergeleitet.

Art. 6 Nr. 8 und 9 (Eintragung der Eröffnung des Ausgleichs- und Geschäftsaufsichtsverfahrens; Eintragung von Unternehmen der Kommunalverbände) sind bereits aufgehoben.

Art. 6 Nr. 10 (Prokura, Handlungsvollmacht) wird in § 49 Abs. 1 sowie in § 54 Abs. 1 HGB übernommen.

Art. 6 Nr. 11 (Widerruflichkeit der Handlungsvollmacht) geht in § 58 Abs. 1 Satz 2 UGB auf.

Art. 6 Nr. 12 und 13 (Handelsmäkler, Mäklerlohn) sind bereits aufgehoben. 

Zu Art. 7 EVHGB:

Art. 7 Nr. 1 (keine ergänzende Anwendung des bürgerlichen Rechts) wird fallengelassen. Siehe dazu die Erläuterungen zu § 105 UGB aE.

Art. 7 Nr. 2 (Einlagen der Gesellschaft) geht bezüglich Abs. 3 in § 109 Abs. 2 UGB auf, die übrigen Absätze erscheinen entbehrlich (s. die Erläuterungen zu § 109 UGB).

Art. 7 Nr. 3 (diligentia quam in suis) war aufzuheben. Siehe dazu die Erläuterungen zum Allgemeinen Teil, Pkt. III. 4. f.

Art. 7 Nr. 4 (Aufwendungen der Gesellschafter) geht in § 110 Abs. 3 und 4 UGB auf; Abs. 4 erscheint entbehrlich. 

Art. 7 Nr. 5 (Geschäftsführungsbefugnis) geht in § 114 Abs. 4 UGB auf.

Art. 7 Nr. 6 (Weisungen) wird hinsichtlich Abs. 1 von § 115 Abs. 3 UGB übernommen; hinsichtlich Abs. 2 von § 114 Abs. 3.

Art. 7 Nr. 7 (Kündigung der Geschäftsführung) wird von § 117 Abs. 2 und 3 UGB übernommen.

Art. 7 Nr. 8 (Gewinn- und Verlustverteilung) wird als § 121 Abs. 3 UGB übernommen.

Art. 7 Nr. 9 (Gesellschaftsvermögen) kann aufgehoben werden. Siehe dazu die Erläuterungen zu § 124 UGB.

Art. 7 Nr. 10 und Art. 7 Nr. 11 (keine Verfügung über Anteil am Gesellschaftsvermögen, Aufrechnungsverbot; Unübertragbarkeit und Unpfändbarkeit von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis) werden als § 124 UGB übernommen.

Art. 7 Nr. 12 und 13 sind bereits aufgehoben.

Art. 7 Nr. 14 (Beschränkung der Kündigungsbefugnis) wird zu § 132 Abs. 2 UGB.

Art. 7 Nr. 15 (Auseinandersetzung mit ausscheidendem Gesellschafter) geht mit seinen Abs. 2 bis 5 in § 137 UGB auf; Abs. 1 ist entbehrlich. Siehe dazu die Erläuterungen zu § 137 UGB.

Art. 7 Nr. 16 (Beteiligung des Ausscheidenden an schwebenden Geschäften) geht in § 138 UGB auf.

Art. 7 Nr. 17 (Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben eines Gesellschafters) findet sich mit seinem Abs. 2 in § 139 Abs. 3 UGB wieder, wobei die einmonatige Frist auf drei Monate verlängert werden soll (siehe dazu die Erläuterungen zu § 139 Abs. 3 UGB). Abs. 1 erscheint dagegen entbehrlich.

Art. 7 Nr. 18 (Auseinandersetzung) findet sich als § 149 Abs. 2 UGB wieder.

Art. 7 Nr. 19 (Ausgleich unter den Gesellschaftern) findet sich als § 155 Abs. 4 UGB wieder.

Art.  7  Nr.  20 (Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter) ist entbehrlich. Zur Aufhebung siehe die Erläuterungen zu § 159 UGB.

Art. 7 Nr. 21 bis 25 wurden bereits aufgehoben bzw. in das HGB integriert. 

Zu Art. 8 EVHGB:

Art. 8 Nr. 1 (Haftung als Gesamtschuldner) findet sich als § 348 UGB wieder.

Art. 8 Nr. 2 (Umfang des Schadenersatzes) wurde modifiziert in 349 UGB übernommen, siehe dazu die entsprechenden Erläuterungen zu dieser Bestimmung.

Zu Art 8 Nr. 3 (Vertragsstrafe) siehe die Erläuterungen zu § 348 UGB sowie § 1336 ABGB in der vorgeschlagenen Fassung.

Art. 8 Nr. 4 und 5 (Haftung des Bürgen, Form der Bürgschaft) wurden bereits bisher in den §§ 349 und 350 berücksichtigt. Siehe auch die Erläuterungen zu § 350 UGB.

Art. 8 Nr. 6 und 7 sind bereits aufgehoben.   

Art. 8 Nr. 8 (in ausländischer Währung festgelegte Geldschuld kann im Zweifel auch in inländischer Währung bezahlt werden) findet sich als § 905a ABGB wieder (s. die Erläuterungen zu dieser Bestimmung).

Art. 8 Nr. 9 (Empfangsvollmacht des Überbringers einer Quittung) findet sich als § 1029 Abs. 2 ABGB wieder (s. die Erläuterungen zu dieser Bestimmung).

Art. 8 Nr. 10 (Einfluss des Todes auf Aufträge und Vollmachten) wird in den Bestimmungen des Ersten Buches, fünfter Abschnitt, über die Prokura und die Handlungsvollmacht aufgegriffen. S. dazu die Erläuterungen zu den vorgeschlagenen §§ 52 und 58 UGB.

Art. 8 Nr. 11 Abs. 1 und 3  (Haftung des falsus procurator) soll aufgehoben, Abs. 2 dagegen als neuer § 1019 in das ABGB transferiert werden. Dafür sprechen mehrere Gründe:

a. Die Bestimmung wird im österreichischen Recht seit jeher als Fremdkörper verstanden. Dies gilt für die garantieartige Haftung des falsus procurator auf Erfüllung oder das Erfüllungsinteresse, für eine sogar verschuldensunabhängige Haftung auf den Vertrauensschaden und für die Kulpakompensationsregel, die weniger flexible Ergebnisse gestattet als der elastischere § 1304 ABGB, wofür auch die Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs keine hinreichende Rechtfertigung abgeben.

b. Die verschärfte Haftung trifft den falsus procurator, der selbst in aller Regel kein Unternehmer ist, weshalb sich die Belastung mit der Haftung unbillig hart auswirkt. In der Kommission zur Vorberatung der HGB-Reform wurde zum Teil der pönale Charakter der Bestimmung hervorgestrichen: Wer vorsätzlich seine Vertretungsbefugnis überschreite, müsse es sich gefallen lassen, beim Wort genommen zu werden. Dieses Argument überzeugt deshalb nicht, weil selbst der arglistig Irreführende nicht für das Erfüllungsinteresse, sondern nur für den Vertrauensschaden einzustehen hat.

c. Die Bestimmung dürfte im Rechtsbewusstsein der Wirtschaftspraxis wenig verankert sein, weil nur wenige Fälle bekannt sind, in denen ein falsus procurator tatsächlich auf Erfüllung oder auf das Erfüllungsinteresse geklagt wurde.

Nicht übersehen werden darf allerdings, dass Abs. 2 die gesetzliche Verankerung des Prinzips bildet, dass der Vertrauensschaden mit dem Erfüllungsinteresse begrenzt ist. Dies ergibt sich zwar schon aus allgemeinen schadenersatzrechtlichen Erwägungen, da der Vertragspartner über den Erfüllungsschaden hinaus nicht schutzwürdig erscheint (so die hA auch zur Haftung aus culpa in contrahendo, vgl. Welser, Vertretung ohne Vollmacht, 138f). Dieser Grundsatz sollte aufgrund seiner Bedeutung dennoch positivrechtlich festgehalten werden. Da er seinem Kern nach allgemein-bürgerlichrechtlicher Natur ist, soll er durch den neu vorgeschlagenen § 1019 – der aus systematischen Gründen dazu eine ausgezeichnete Lücke bietet - Eingang in das ABGB finden. Dass der Ersatz des Vertrauensschadens im Gegensatz zur bisherigen Sonderregel in Art. 8 Nr. 11 Abs. 2  künftig in jedem Fall ein entsprechendes Verschulden des falsus procurator voraussetzt, sollte als schadenersatzrechtliches Grundprinzip keiner besonderen Erwähnung bedürfen.

Art. 8 Nr. 12 (Kraftloserklärung indossabler Urkunden) findet sich als § 365 Abs. 3 UGB wieder.

Art. 8 Nr. 13 (Erwerb vom Nichtberechtigten) wurde bereits bisher in § 366 HGB berücksichtigt. Siehe nunmehr die Erläuterungen zur Aufhebung dieser Bestimmung. 

Art. 8 Nr. 14, 15 und 16 (Pfandverkauf, Verwertung verpfändeter Wertpapiere und Einlagebücher, Zurückbehaltungsrecht) können in Hinblick auf die Neuregelung der Pfandverwertung im ABGB aufgehoben werden. Siehe die Erläuterungen zu den §§ 466a ff ABGB.

Art. 8 Nr. 17, wonach bei einem Kauf nach Probe oder nach Muster die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen sind, wurde bisher analog im bürgerlichen Recht angewendet (Kramer in Straube2, HGB, Art. 8 Nr. 17 Rz 1). Gleichwohl erscheint die Bestimmung entbehrlich, weil die Verpflichtung des Veräußerers, für die Eigenschaften der Probe oder des Musters einzustehen, jetzt ausdrücklich in § 922 Abs. 1 ABGB vorgesehen ist (vgl. Welser/Jud, Das neue Gewährleistungsrecht, §§ 922, 923 Rz 12).

Art. 8 Nr. 18, dem zufolge bei einem Kauf auf Probe, dessen Probezeit unbestimmt ist, der Verkäufer dem Käufer eine angemessene Frist als Probezeit setzen kann, soll in das allgemeine bürgerliche Recht übernommen werden. Siehe dazu die Erläuterungen zu § 1082 ABGB in der vorgeschlagenen Fassung.

Art. 8 Nr. 19 (Kosten der Übergabe, Abnahme und Versendung) soll ebenfalls ins ABGB transferiert werden. Siehe die Anmerkungen zu § 1063a und § 905 Abs. 3 ABGB in der vorgeschlagenen Fassung.

Zu Art. 8 Nr. 20 (Kosten der Übergabe, Abnahme und Versendung): An der derzeitigen Rechtslage erscheint es wenig befriedigend, dass beim Handelskauf für den Eigentumsübergang und die Gefahrenübergang unterschiedliche Regelungen bestehen, die durch die Rechtsprechung freilich in erheblichem Umfang aneinander angeglichen werden. Der Vorschlag, Art. 8 Nr. 20 zu streichen, trägt diesem Umstand insofern Rechnung, als  Eigentumsübergang (§ 429 ABGB) und Gefahrenübergang (iVm § 1051 ABGB) dann auch beim unternehmensbezogenen Kauf übereinstimmend geregelt wären.

Art. 8 Nr. 21 (Rücktrittsrecht des Verkäufers nach Übergabe der Ware) ist eine in mehrfacher Hinsicht problematische Bestimmung. Sie beruht auf § 454 BGB, übernimmt aber nicht die anschließende Vorschrift des § 455 BGB, wonach das Rücktrittsrecht bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts besteht. Dies hat im österreichischen Recht zu der bekannten Streitfrage geführt, ob das Rücktrittsrecht des Vorbehaltskäufers aus einer schlüssigen vertraglichen Vereinbarung abzuleiten ist oder doch nach § 918 ABGB besteht, weil Art. 8 Nr. 21 in diesem Fall teleologisch zu reduzieren ist

Umstritten ist auch die Reichweite der Anwendung. Nach überwiegender Ansicht ist Art. 8 Nr. 21 im bürgerlichen Recht analog anzuwenden (vgl. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 164), was für eine Verlagerung der Bestimmung in das ABGB spräche; nach anderer Ansicht beruhe die Bestimmung auf den Besonderheiten des „schnelllebigen Warenverkehrs“ im Handel, weshalb sie auf das Handelsrecht zu beschränken sei (insb. Reischauer in Rummel3, § 918 Rz 10, W. Doralt, RdW 2003, 8 [10]). Dass hier gleichwohl ihre vollständige Streichung vorgeschlagen wird, hat mit ihrem bereits grundsätzlich wenig überzeugenden rechtspolitischen Gehalt zu tun. Die ratio legis des § 454 BGB ergibt sich aus der Vorstellung, dass der Verkäufer, der einem Käufer ohne Eigentumsvorbehalt vorausleistet, die Pflichten aus dem Kaufvertrag erfüllt und dem Käufer – wirtschaftlich betrachtet – Kredit gewährt. Deshalb solle ihm nicht das Recht auf Rückforderung der Sache zustehen. Dagegen lässt sich jedoch einwenden, dass der Verkäufer, der freiwillig vorausleistet, gerade in besonderem Maße schutzwürdig erscheint und nicht auch um jene Rechte gebracht werden soll, die ihm im Verzug des Schuldners im Allgemeinen zustehen (de lege ferenda kritisch auch W. Doralt, RdW 2003, 8 [11ff]; H. P. Westermann, MünchKomm BGB3, § 454 Rz 1). Aus diesem Grund wird hier die Aufhebung des Art. 8 Nr. 21 vorgeschlagen.

Art. 8 Nr. 22, 23, 24 und 25 sind schon nach geltendem Recht in den §§ 375, 382, 385 Abs. 2 und 396 Abs. 2 HGB entsprechend berücksichtigt. Siehe auch die Erläuterungen zu diesen Bestimmungen.

Art.  8  Nr.  26 (Haftung bei Beförderung mit Kraftfahrzeugen) findet sich in allgemeinerer Form in § 429 UGB wieder. Siehe die Erläuterungen zu dieser Bestimmung.

Die Art. 9 bis 14 EVHGB sind entweder aufgehoben oder gegenstandslos.

Art. 15 EVHGB ist durch das Erste Bundesrechtsbereinigungsgesetz obsolet geworden.

Die Art. 16 und 17 EVHGB sind gegenstandslos.

Art. 18 EVHGB (Fortgeltung der §§ 384 Abs. 2, 385 ZPO) wird in Art. XXIX berücksichtigt.

Die mit Art. 19 und 20 EVHGB verbundenen Änderungen sind in der Neufassung von § 56 Konkursordnung sowie § 26 Ausgleichsordnung (s. Art. XVIII und XIX) berücksichtigt.

Die Art. 21, 22 und 24 EVHGB sind durch das Erste Bundesrechtsbereinigungsgesetz obsolet geworden. Die Fortgeltung von Art. 23 EVHGB (§ 1 Abs. 4 Gutsangestelltengesetz) wird mit Art. XXIX gesondert angeordnet, wobei sich die Eintragung eines Nebengewerbes der Land- oder Forstwirtschaft - aufgrund des dynamischen Verweises in Art. XXVIII Abs. 2 des Handelsrechts-Änderungsgesetzes - künftig aus § 4 Abs. 3 UGB ergibt.

Art. 25 EVHGB erübrigt sich angesichts der Übergangsbestimmung des vorgeschlagenen § 907 Abs. 4 UGB.

Art. 26 EVHGB wird mangels Aktualität aufgehoben.

Die Art. 27 und 28 EVHGB sind gegenstandslos; die Inkrafttretensbestimmung des Art. 29 EVHGB erübrigt sich.  

Zu Artikel XXX
Verweisungen

Der Artikel erläutert die Bedeutung von Verweisungen.

Zu Artikel XXXI
Inkrafttreten

Als Zeitpunkt für das Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes wird mangels besonderer Anordnungen der 1.1.2007 vorgeschlagen. Bestimmungen, die entfallen, sollen mit Ablauf des 31.12.2006 außer Kraft treten. Damit sollte dem Rechtsanwender auch eine einem solchen Gesetzesvorhaben angemessene Legisvakanz eingeräumt sein. Lediglich die Aufhebung von § 229 Abs. 1 bis 3 letzter Satz WTBG (Artikel XXVIII Z 3) soll schon mit der Kundmachung dieses Bundesgesetzes Geltung erlangen.

Zu Artikel XXXII
Übergangsbestimmungen

Der Artikel enthält Übergangsbestimmungen für jene Gesetze, die keinen eigenen Anknüpfungspunkt für Übergangsbestimmungen enthalten.

 


Textgegenüberstellung

Geltende Fassung

Vorgeschlagene Fassung

Artikel I

Änderung des Handelsgesetzbuchs

Handelsgesetzbuch

Bundesgesetz über besondere zivilrechtliche Vorschriften für Unternehmen (Unternehmensgesetzbuch - UGB)

Erstes Buch

Erstes Buch

Handelsstand.

Allgemeine Bestimmungen

Erster Abschnitt.

Erster Abschnitt

Kaufleute.

Begriffe und Anwendungsbereich

 

Unternehmer und Unternehmen

§ 1. (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

§ 1. (1) Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt.

(2) Als Handelsgewerbe gilt jeder Gewerbebetrieb, der eine der nachstehend bezeichneten Arten von Geschäften zum Gegenstande hat:

(2) Ein Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

           1. bis 9. ...

 

 

(3) Soweit in der Folge der Begriff des Unternehmers verwendet wird, erfasst er Unternehmerinnen und Unternehmer gleichermaßen.

 

Unternehmer kraft Rechtsform

§ 2. Ein gewerbliches Unternehmen, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen, als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, sofern die Firma des Unternehmers in das Firmenbuch eingetragen worden ist. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen.

§ 2. Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Sparkassen, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen (EWIV), Europäische Gesellschaften (SE) und Europäische Genossenschaften (SCE) sind Unternehmer kraft Rechtsform.

 

Unternehmer kraft Eintragung

§ 3. (1) Auf den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft finden die Vorschriften der §§ 1, 2 keine Anwendung.

§ 3. Personen, die zu Unrecht ins Firmenbuch eingetragen sind und unter ihrer Firma handeln, gelten als Unternehmer kraft Eintragung.

(2) Ist mit dem Betriebe der Land- oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden, das nur ein Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs darstellt, so findet auf dieses der § 2 mit der Maßgabe Anwendung, daß der Unternehmer berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Eintragung in das Firmenbuch herbeizuführen; werden in dem Nebengewerbe Geschäfte der im § 1 bezeichneten Art geschlossen, so gilt der Betrieb dessenungeachtet nur dann als Handelsgewerbe, wenn der Unternehmer von der Befugnis, seine Firma gemäß § 2 in das Firmenbuch eintragen zu lassen, Gebrauch gemacht hat. Ist die Eintragung erfolgt, so findet eine Löschung der Firma nur nach den allgemeinen Vorschriften statt, welche für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten.

(2) entfällt

 

Anwendungsbereich des Ersten Buches, Wahlmöglichkeit

§ 4. (1) Die Vorschriften über die Firma, die Prokura und die Rechnungslegung sind auf Personen nicht anzuwenden, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

§ 4. (1) Das Erste Buch ist auf Unternehmer im Sinn der §§ 1 bis 3 anzuwenden.

(2) Durch eine Vereinigung zum Betrieb eines Gewerbes, auf welches die bezeichneten Vorschriften keine Anwendung finden, kann eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht begründet werden.

(2) Angehörige der freien Berufe sind von der Anwendung der folgenden Abschnitte des Ersten Buches ausgenommen. Sie können sich jedoch durch Eintragung in das Firmenbuch freiwillig dem Ersten Buch unterstellen, sofern dem keine berufsrechtlichen Sonderbestimmungen entgegenstehen.

 

(3) Auch Land- und Forstwirte sind von der Anwendung der folgenden Abschnitte des Ersten Buches ausgenommen. Sie können sich mit ihrem Unternehmen oder mit einem zu ihrer Land- oder Forstwirtschaft zählenden Nebengewerbe in das Firmenbuch eintragen lassen und damit ebenfalls freiwillig dem Ersten Buch unterstellen.

 

Anwendungsbereich der weiteren Bücher

§ 5. Ist eine Firma im Firmenbuch eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei oder daß es zu den im § 4 Abs. 1 bezeichneten Betrieben gehöre.

§ 5.  Der Anwendungsbereich des Zweiten Buches ergibt sich für offene Gesellschaften aus § 105, für Kommanditgesellschaften aus § 161 und für stille Gesellschaften aus § 179. Der Anwendungsbereich des Dritten Buches ergibt sich aus § 189, der des Vierten Buches aus § 343, der des Fünften Buches aus den §§ 1 bis 3. 

 

Öffentlichrechtliche Bestimmungen

§ 6. (1) Die in Betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.

§ 6. Durch die Vorschriften des öffentlichen Rechtes, nach denen die Befugnis zur unternehmerischen Tätigkeit ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, wird die Anwendung dieses Gesetzbuchs nicht berührt.

(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, werden durch die Vorschrift des § 4 Abs. 1 nicht berührt.

(2) aufgehoben

 

Zweiter Abschnitt

 

Firmenbuch

 

Führung des Firmenbuches

§ 7. Durch die Vorschriften des öffentlichen Rechtes, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, wird die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften dieses Gesetzbuchs nicht berührt.

§ 7. Das Firmenbuch wird von den Gerichten geführt.

Zweiter Abschnitt.

 

Firmenbuch.

 

 

Eintragung

§ 8. Das Firmenbuch wird von den Gerichten geführt.

§  8. (1) Unternehmerisch tätige natürliche Personen, die nach § 189 der Pflicht zur Rechnungslegung unterliegen, sind verpflichtet, sich in das Firmenbuch eintragen zu lassen. Andere Einzelunternehmer sind dazu berechtigt. Eine freiwillige Eintragung ist auf Antrag wieder zu löschen.

 

(2) Die Eintragung von Unternehmern kraft Rechtsform, offenen Gesellschaften, Kommanditgesellschaften und anderen Rechtsträgern in das Firmenbuch wird in den für sie geltenden Sonderbestimmungen geregelt.

 

(3) Betreiben mehrere Personen ein Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff. ABGB) und überschreitet die Gesellschaft den Schwellenwert des § 189, so sind sie zur Eintragung der Gesellschaft als offene Gesellschaft oder als Kommanditgesellschaft verpflichtet.

 

Das Firmenbuch betreffende Einsichtnahmen, Auszüge und Bestätigungen

§ 9. (1) bis (2) ...

§ 9. (1) bis (2) unverändert

(3) Der Nachweis, wer der Inhaber einer in das Firmenbuch eingetragenen Firma eines Einzelkaufmannes ist, kann Behörden gegenüber durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt werden. Das gleiche gilt von dem Nachweis der Befugnis zur Vertretung eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft.

(3) Soweit dies nicht durch Auszüge aus dem Firmenbuch ersichtlich ist, kann der Nachweis, wer der Inhaber einer in das Firmenbuch eingetragenen Firma ist, Behörden gegenüber durch eine Bestätigung des Gerichts über die Eintragung geführt werden. Das Gleiche gilt vom Nachweis der Befugnis zu im Firmenbuch eingetragenen Vertretungen sowie davon, dass bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder dass eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist.

(4) Das Gericht hat auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, daß bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist.

(4) entfällt

 

Veröffentlichungen

§ 10. ...

§ 10. unverändert

 

Anmeldungen

§ 12. (1) Die Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch sowie die zur Aufbewahrung bei dem Gerichte bestimmten Zeichnungen von Unterschriften sind persönlich bei dem Gerichte zu bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen.

§ 11. (1) Die Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch sowie die zur Aufbewahrung bei Gericht bestimmten Zeichnungen von Unterschriften sind in der Regel schriftlich in öffentlich beglaubigter Form einzureichen.

(2) Die gleiche Form ist für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

(2) Die gleiche Form ist für eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen.

Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Rechtsträger

Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Rechtsträger

§ 13. (1) Liegt die Hauptniederlassung oder der Sitz eines Rechtsträgers im Ausland, so ist der Rechtsträger in das Firmenbuch einzutragen, wenn er im Inland eine Zweigniederlassung hat.

§ 12. (1) Liegt die Hauptniederlassung oder der Sitz eines Rechtsträgers im Ausland, so ist der Rechtsträger in das Firmenbuch einzutragen, wenn er im Inland eine Zweigniederlassung hat.

(2) Bei der Anmeldung ist das Bestehen des Rechtsträgers als solchen nachzuweisen. In die Anmeldung sind die in das Firmenbuch einzutragenden Tatsachen aufzunehmen.

(2) Bei der Anmeldung ist das Bestehen des Rechtsträgers als solchen nachzuweisen. In die Anmeldung sind die in das Firmenbuch einzutragenden Tatsachen aufzunehmen.

(3) In das Firmenbuch einzutragen sind die Angaben gemäß § 3 FBG sowie die für einen Rechtsträger im FBG vorgesehenen besonderen Eintragungen. Weiters sind in das Firmenbuch die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers (§§ 9, 10 IPR-Gesetz, BGBl. Nr. 304/1978), sowie - sofern das Personalstatut eine Registereintragung vorsieht - das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird, und die Nummer der Eintragung in dieses Register einzutragen. Personen, die nicht auf Grund des Gesetzes befugt sind, den Rechtsträger zu vertreten, sind nur dann in das Firmenbuch einzutragen, wenn sich die Vertretungsbefugnis auf die inländische Zweigniederlassung erstreckt.

(3) In das Firmenbuch einzutragen sind die Angaben gemäß § 3 FBG sowie die für einen Rechtsträger im FBG vorgesehenen besonderen Eintragungen. Weiters sind in das Firmenbuch die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers (§§ 9, 10 IPR-Gesetz, BGBl. Nr. 304/1978), sowie - sofern das Personalstatut eine Registereintragung vorsieht - das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird, und die Nummer der Eintragung in dieses Register einzutragen. Personen, die nicht auf Grund des Gesetzes befugt sind, den Rechtsträger zu vertreten, sind nur dann in das Firmenbuch einzutragen, wenn sich die Vertretungsbefugnis auf die inländische Zweigniederlassung erstreckt.

(4) Für die Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen gelten im übrigen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, sinngemäß die für einen derartigen Rechtsträger bestehenden inländischen Vorschriften.

(4) Für die Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen gelten im übrigen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, sinngemäß die für einen derartigen Rechtsträger bestehenden inländischen Vorschriften.

 

Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes

§ 13a. (1) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz eines Rechtsträgers im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. Führt die Sitzverlegung zu einer Änderung der Zuständigkeit (§ 120 JN), so hat dies das Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen und diese Tatsache im Firmenbuch einzutragen. Der Mitteilung sind die Anmeldung sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Akten und Urkunden (Urkundensammlung) beizufügen.

§ 13. (1) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz eines Rechtsträgers im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. Führt die Sitzverlegung zu einer Änderung der Zuständigkeit (§ 120 JN), so hat dies das Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen und diese Tatsache im Firmenbuch einzutragen. Der Mitteilung sind die Anmeldung sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Akten und Urkunden (Urkundensammlung) beizufügen.

(2) Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung sowie allenfalls mit der Anmeldung der Sitzverlegung verbundene weitere Anmeldungen einzutragen.

(2) Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 29 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung sowie allenfalls mit der Anmeldung der Sitzverlegung verbundene weitere Anmeldungen einzutragen.

 

Geschäftspapiere und Bestellscheine

§ 14. (1) Der Vorstand (Geschäftsführer) oder die Abwickler (Liquidatoren) einer Kapitalgesellschaft haben auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, die Rechtsform, den Sitz und die Firmenbuchnummer der Gesellschaft, gegebenenfalls, daß sich die Gesellschaft in Liquidation befindet, sowie das Firmenbuchgericht anzugeben. Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Fall das Grund- und Stammkapital sowie bei der Aktiengesellschaft, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht vollständig, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. 

§  14. (1) In das Firmenbuch eingetragene Unternehmer haben auf allen Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die auf Papier oder in sonstiger Weise an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, sowie auf ihren Webseiten die Firma, die Rechtsform, den Sitz und die Firmenbuchnummer des Unternehmers, gegebenenfalls den Hinweis, dass sich der Unternehmer in Liquidation befindet, sowie das Firmenbuchgericht anzugeben. Bei einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind diese Angaben auf den Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten der Gesellschaft auch über die unbeschränkt haftenden Gesellschafter zu machen. Einzelunternehmer haben auch ihren Namen anzugeben, wenn er sich von der Firma unterscheidet. Genossenschaften haben auch die Art ihrer Haftung anzugeben.

(2) Auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die von einer inländischen Zweigniederlassung einer Kapitalgesellschaft mit ausländischer Hauptniederlassung oder mit ausländischem Sitz benützt werden, sind außer den Angaben nach Abs. 1 die Firmenbuchnummer der Zweigniederlassung und das Firmenbuchgericht anzugeben.

(2) Werden bei einer Kapitalgesellschaft auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen oder Webseiten Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Fall das Grund- und Stammkapital sowie bei der Aktiengesellschaft, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht vollständig, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden.

(3) Der Angaben nach Abs. 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen.

(3) Auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten, die von einer inländischen Zweigniederlassung eines Unternehmers mit ausländischer Hauptniederlassung oder mit ausländischem Sitz benützt werden, sind außer den Angaben nach Abs. 1 und 2 die Firma, die Firmenbuchnummer der Zweigniederlassung und das Firmenbuchgericht anzugeben.

(4) Für Bestellscheine ist Abs. 3 nicht anzuwenden.

(4) Der Angaben nach Abs. 1 und 2 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. Diese Regelung gilt nicht für Bestellscheine.

 

(5) Wer als Unternehmer diesen Verpflichtungen nicht nachkommt, ist dazu vom Firmenbuchgericht durch eine Zwangsstrafe anzuhalten. § 24 FBG findet sinngemäß Anwendung. Ist der Unternehmer keine natürliche Person, so richtet sich die Zwangsstrafe gegen die Mitglieder des vertretungsbefugten Organs, im Falle einer inländischen Zweigniederlassung eines Unternehmers mit ausländischer Hauptniederlassung oder mit ausländischem Sitz gegen die für diese vertretungsbefugten Personen.

 

Publizität des Firmenbuchs

§ 15. (1) bis (2) ...

§ 15. (1) bis (2) unverändert

 

(3) Wer eine unrichtige Eintragung veranlasst oder eine, wenn auch nicht von ihm veranlasste, wohl aber von ihm als unrichtig erkannte oder für ihn als unrichtig erkennbare Eintragung aus Verschulden nicht löschen lässt, muss die unrichtige Eintragung dem Dritten gegenüber im Geschäftsverkehr gegen sich gelten lassen, sofern er nicht beweist, dass der Dritte nicht im Vertrauen auf die Eintragung gehandelt hat oder deren Unrichtigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte.

 

(4) § 3 bleibt unberührt.

 

Gerichtliche Feststellungen

§ 16. (1) bis (2) ...

§ 16. (1) bis (2) unverändert

Dritter Abschnitt.

Dritter Abschnitt

Handelsfirma.

Firma

 

Begriff

§ 17. (1) Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.

§ 17. (1) Die Firma ist der in das Firmenbuch eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.

(2) Ein Kaufmann kann in Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung führen und mit seiner Firma als Partei bezeichnet werden. Dies gilt nicht in Strafverfahren.

(2) Ein Unternehmer kann in Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung führen und mit seiner Firma als Partei bezeichnet werden. Für Einzelunternehmer gilt dies nicht in Strafverfahren.

 

Eigenschaften der Firma

§ 18. (1) Ein Kaufmann, der sein Geschäft ohne Gesellschafter oder nur mit einem stillen Gesellschafter betreibt, hat seinen Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen als Firma zu führen.

§  18. (1) Die Firma muss zur Kennzeichnung des Unternehmers geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen.

(2) Der Firma darf kein Zusatz beigefügt werden, der ein Gesellschaftsverhältnis andeutet oder sonst geeignet ist, eine Täuschung über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Zusätze, die zur Unterscheidung der Person oder des Geschäfts dienen, sind gestattet.

(2) Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Im Verfahren vor dem Firmenbuchgericht wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist.

 

Zwingende Rechtsformzusätze

§ 19. (1) Die Firma einer offenen Handelsgesellschaft hat den Namen wenigstens eines der Gesellschafter mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter zu enthalten.

§  19. (1) Bei in das Firmenbuch eingetragenen Unternehmern muss die Firma, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, enthalten:

 

           1. bei Einzelunternehmern die Bezeichnung „eingetragener Unternehmer“ oder „eingetragene Unternehmerin“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e.U.“;

 

           2. bei einer offenen Gesellschaft die Bezeichnung „offene Gesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „OG“;

 

           3. bei einer Kommanditgesellschaft die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „KG“.

 

           4. bei Angehörigen eines freien Berufes, soweit die berufsrechtlichen Vorschriften für die Firma nichts anderes vorsehen, einen Hinweis auf den ausgeübten freien Beruf. An die Stelle der Bezeichnung „offene Gesellschaft“ kann die Bezeichnung „Partnerschaft“ oder – sofern die Firma nicht die Namen aller Gesellschafter enthält – der Zusatz „und (&) Partner“, an die Stelle der Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ die Bezeichnung „Kommandit-Partnerschaft“ treten.

(2) Die Firma einer Kommanditgesellschaft hat den Namen wenigstens eines persönlich haftenden Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatze zu enthalten.

(2) Wenn in einer offenen Gesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person unbeschränkt haftet, muss dieser Umstand aus der Firma erkennbar sein, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird.

(3) bis (4) ...

(3) bis (4) entfällt

 

Unzulässige Verwendung fremder Namen

 

§  20. In die Firma eines Einzelunternehmers oder einer eingetragenen Personengesellschaft darf der Name einer anderen Person als des Einzelunternehmers oder eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters nicht aufgenommen werden.

 

Fortführung bei Namensänderung

§ 21. Wird ohne eine Änderung der Person der Name des Geschäftsinhabers oder der in der Firma enthaltene Name eines Gesellschafters geändert, so kann die bisherige Firma fortgeführt werden.

§  21. Wird der Name einer in der Firma genannten Person geändert, so kann die bisherige Firma fortgeführt werden.

 

Fortführung bei Unternehmenserwerb

§ 22. (1) Wer ein bestehendes Handelsgeschäft unter Lebenden oder von Todes wegen erwirbt, darf für das Geschäft die bisherige Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen.

§ 22. (1) Wer ein bestehendes Unternehmen unter Lebenden oder von Todes wegen erwirbt, darf für das Unternehmen die bisherige Firma, auch wenn sie den Namen des bisherigen Unternehmers enthält, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführen, wenn der bisherige Unternehmer oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligen.

(2) Wird ein Handelsgeschäft auf Grund eines Nießbrauchs, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses übernommen, so finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung.

(2) Wird das Unternehmen auf Grund eines Nießbrauchs, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses übernommen, so finden diese Vorschriften entsprechende Anwendung.

 

Verbot der Leerübertragung

§ 23. Die Firma kann nicht ohne das Handelsgeschäft, für welches sie geführt wird, veräußert werden.

§ 23. Die Firma kann nicht ohne das Unternehmen, für das sie geführt wird, veräußert werden.

 

Fortführung bei Änderungen im Gesellschafterbestand

§ 24. (1) Wird jemand in ein bestehendes Handelsgeschäft als Gesellschafter aufgenommen oder tritt ein neuer Gesellschafter in eine Handelsgesellschaft ein oder scheidet aus einer solchen ein Gesellschafter aus, so kann ungeachtet dieser Veränderung die bisherige Firma fortgeführt werden.

§ 24. (1) Tritt ein neuer Gesellschafter in eine Gesellschaft ein oder scheidet ein Gesellschafter aus einer solchen aus, so kann ungeachtet dieser Veränderung die bisherige Firma fortgeführt werden.

(2) Bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben.

(2) Bei Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben.

§ 25. ...

§ 25. aufgehoben

§ 26. ...

§ 26. aufgehoben

§ 27. ....

§ 27. aufgehoben

 

Anmeldung der Firma

§ 28. (1) Tritt jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns ein, so haftet die Gesellschaft, auch wenn sie die frühere Firma nicht fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen.

§  28. Die Anmeldung zum Firmenbuch erfolgt bei dem Gericht, in dessen Sprengel sich der Sitz des Unternehmens befindet. Der Unternehmer hat in der Anmeldung die in § 3 Z 2 bis 4, 5, 8 und 16, gegebenenfalls auch die in § 3 Z 6, 9, 11 und 15 und § 4 Z 2 und 3 FBG genannten Tatsachen anzugeben und seine Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen.

(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Firmenbuch eingetragen und bekannt gemacht oder von einem Gesellschafter dem Dritten mitgeteilt worden ist.

(2) entfällt

 

Unterscheidbarkeit der Firma

§ 29. Jeder Kaufmann ist verpflichtet, seine Firma und den Ort seiner Handelsniederlassung bei dem Gericht, in dessen Bezirke sich die Niederlassung befindet, zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden; er hat seine Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen.

§ 29. (1) Jede neue Firma muss sich von allen an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden.

 

(2) Hat ein Unternehmer mit einem bereits eingetragenen Unternehmer die gleichen Vornamen und den gleichen Familiennamen und will auch er sich dieser Namen als seiner Firma bedienen, so muss er der Firma einen Zusatz beifügen, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet.

 

(3) Besteht an dem Orte oder in der Gemeinde, wo eine Zweigniederlassung errichtet wird, bereits eine gleiche eingetragene Firma, so muss der Firma für die Zweigniederlassung ein der Vorschrift des Abs. 2 entsprechender Zusatz beigefügt werden.

 

Änderung der Firma, Unternehmensbeendigung

§ 30. (1) Jede neue Firma muß sich von allen an demselben Orte oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden.

§  30. (1) Eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber sowie die Verlegung des Sitzes an einen anderen Ort sind nach den Vorschriften des § 28 zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

(2) Hat ein Kaufmann mit einem bereits eingetragenen Kaufmanne die gleichen Vornamen und den gleichen Familiennamen und will auch er sich dieser Namen als seiner Firma bedienen, so muß er der Firma einen Zusatz beifügen, durch den sie sich von der bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheidet.

(2) Das Gleiche gilt, wenn die Firma erlischt. Kann die Anmeldung des Erlöschens einer eingetragenen Firma durch die hierzu Verpflichteten nicht auf dem in § 24 FBG bezeichneten Wege innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft der Verhängung der Zwangsstrafe herbeigeführt werden, so hat das Gericht das Erlöschen von Amts wegen einzutragen.

(3) bis (4) ...

(3) bis (4) entfällt

 

Insolvenzverfahren

§ 31. (1) Eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber sowie die Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort ist nach den Vorschriften des § 29 zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden

§ 31. (1) Die Insolvenzgesetze bestimmen, inwieweit im Insolvenzverfahren ergangene Entscheidungen einzutragen sind. § 10 und § 15 sind nicht anzuwenden.

(2) Das gleiche gilt, wenn die Firma erlischt. Kann die Anmeldung des Erlöschens einer eingetragenen Firma durch die hierzu Verpflichteten nicht auf dem in § 24 FBG bezeichneten Wege innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft der Verhängung der Zwangsstrafe herbeigeführt werden, so hat das Gericht das Erlöschen von Amts wegen einzutragen.

(2) Für die Zwangsverwaltung gilt § 342 EO.

 

(3) Die nach Abs. 1 und 2 einzutragenden Personen haben ihre Unterschrift persönlich zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen oder die Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen.

 

Eintragung der Bestellung eines Sachwalters oder eines Nachlassvertreters

§ 32. (1) Die Insolvenzgesetze bestimmen, inwieweit im Insolvenzverfahren ergangene Entscheidungen einzutragen sind. § 10 und § 15 sind nicht anzuwenden.

§ 32. (1) Ist einem in das Firmenbuch eingetragenen Einzelunternehmer oder einem vertretungsbefugten Gesellschafter einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft ein Sachwalter nach § 273 ABGB bestellt, dessen Wirkungskreis die Führung eines Unternehmens oder die Ausübung von Gesellschafterrechten ganz oder teilweise umfasst, so ist dieser von Amts wegen in das Firmenbuch einzutragen. § 15 ist nicht anzuwenden.

(2) Für die Zwangsverwaltung gilt § 342 EO.

(2) Stirbt ein in das Firmenbuch eingetragener Einzelunternehmer oder ein vertretungsbefugter Gesellschafter einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft, so ist auf Antrag einzutragen, wer berechtigt ist, die Verlassenschaft zu vertreten.

(3) Die nach Abs. 1 und 2 einzutragenden Personen haben ihre Unterschrift persönlich zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen oder die Zeichnung in beglaubigter Form einzureichen.

(3) Für die nach den vorstehenden Absätzen einzutragenden Personen gilt §  31 Abs. 3 sinngemäß.

§ 32a. (1) bis (3) ...

§ 32a. aufgehoben

 

Anmeldung einer juristischen Person

§ 33. (1) Eine juristische Person, deren Eintragung in das Firmenbuch mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebs zu erfolgen hat, ist von sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes zur Eintragung anzumelden.

§ 33. (1) Soll eine juristische Person in das Firmenbuch eingetragen werden, ist sie von sämtlichen vertretungsbefugten Organwaltern (Vorstand) zur Eintragung anzumelden.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) unverändert

 

(4) Die Abs. 1 bis 3 finden keine Anwendung, soweit Sondervorschriften bestehen.

 

Anmeldung und Eintragungen von Änderungen

§ 34. (1) bis (5) ...

§ 34. (1) bis (5) unverändert

 

Unterschriftenzeichnung

§ 35. ...

§ 35. unverändert

 

Ehepakte von Unternehmern

 

§  36. (1) Die dem Ehegatten eines Unternehmers, dessen Firma im Firmenbuch eingetragen ist, durch Ehepakte eingeräumten Vermögensrechte können, um den Unternehmensgläubigern gegenüber wirksam zu sein, in das Firmenbuch eingetragen werden, die Ehepakte mögen schon vor oder erst nach der Eintragung der Firma geschlossen worden sein. Jeder der Ehegatten kann die Ehepakte zur Eintragung ins Firmenbuch anmelden.

 

(2) In das Firmenbuch sind nur das Datum der eingereichten Ehepakte oder ihrer Änderungen sowie der Name und das Geburtsdatum des Ehegatten einzutragen.

 

(3) Aus Ehepakten gegen einen Unternehmer entspringende Rechte sind einem Unternehmensgläubiger gegenüber unwirksam, wenn dessen Forderung vor Eintragung der Ehepakte in das Firmenbuch entstanden ist.

 

(4) Abs. 3 gilt nicht, soweit die aus Ehepakten entspringenden Rechte dem Gläubiger vor Entstehung der Forderung bekannt waren, oder soweit es sich um Rechte aus Ehepakten handelt, die schon vor Entstehung der Forderung in einem öffentlichen Buch eingetragen waren.

 

(5) Abs. 1 bis 4 gelten auch für die unbeschränkt haftenden Gesellschafter einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft.

 

Unbefugter Firmengebrauch

§ 37. ...

§ 37. unverändert

 

Vierter Abschnitt

 

Unternehmensübergang

 

Übernahme der Rechtsverhältnisse des Veräußerers durch den Erwerber, Haftung von Veräußerer und Erwerber

 

§ 38. (1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, übernimmt, sofern nichts anderes vereinbart ist, zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs die unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis dahin entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten. Für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers bestellte Sicherheiten bleiben für diese Verbindlichkeiten aufrecht. Der Veräußerer haftet nach Maßgabe des § 39 für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten fort.

 

(2) Der Dritte kann der Übernahme seines Vertragsverhältnisses binnen dreier Monate nach Mitteilung davon sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber aus wichtigem Grund widersprechen. In der Mitteilung ist er auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Das Widerspruchsrecht kann auch vom Besteller einer für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers gewährten Sicherheit ausgeübt werden. Im Falle eines wirksamen Widerspruchs besteht das Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer fort.

 

(3) Wurde dem Dritten nicht mitgeteilt, dass das Vertragsverhältnis vom Erwerber übernommen wurde, oder kann er dieser Übernahme noch widersprechen, so kann er sowohl gegenüber dem Veräußerer als auch gegenüber dem Erwerber auf das Vertragsverhältnis bezogene Erklärungen abgeben und seine Verbindlichkeiten erfüllen. Dies gilt auch für den Besteller einer für unternehmensbezogene Verbindlichkeiten des Veräußerers gewährten Sicherheit.

 

(4) Werden unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers vom Erwerber nicht übernommen, so haftet er dennoch für die damit verbundenen Verbindlichkeiten. Dies gilt auch, wenn der Erwerber nur einzelne Verbindlichkeiten des Veräußerers nicht übernimmt. Eine davon abweichende Vereinbarung über die Haftung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie beim Unternehmensübergang in das Firmenbuch eingetragen, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht oder dem Dritten vom Veräußerer oder vom Erwerber mitgeteilt wurde.

 

(5) Wird ein Unternehmen im Weg der Zwangsvollstreckung, des Konkurses, des Ausgleichsverfahrens (auch des fortgesetzten Verfahrens) oder der Überwachung des Schuldners durch Sachwalter der Gläubiger erworben, so finden diese Bestimmungen keine Anwendung.

 

(6) Eine durch andere Bestimmungen begründete Haftung oder Übernahme von Rechtsverhältnissen durch den Erwerber bleibt unberührt.

 

Begrenzung der Haftung des Veräußerers, Frist

 

§ 39. Übernimmt der Erwerber des Unternehmens unternehmensbezogene Rechtsverhältnisse des Veräußerers mit den bis zum Unternehmensübergang entstandenen Rechten und Verbindlichkeiten, so haftet der Veräußerer für die Verbindlichkeiten nur, soweit sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Unternehmensübergang fällig werden. Ansprüche daraus verjähren innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren.

 

Rechtsstellung des Erben bei Unternehmensfortführung

 

§ 40. (1) Wird ein zu einem Nachlass gehörendes Unternehmen von dem Erben fortgeführt, so haftet er für die unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten unbeschadet seiner Haftung als Erbe unbeschränkt.

 

(2) Die unbeschränkte Haftung tritt nicht ein, wenn die Fortführung des Unternehmens spätestens drei Monate nach Einantwortung eingestellt oder die Haftung in sinngemäßer Anwendung des § 38 Abs. 4 ausgeschlossen wird. Ist der Erbe nicht geschäftsfähig und ist für ihn kein gesetzlicher Vertreter bestellt, so endet diese Frist nicht vor dem Ablauf von drei Monaten seit der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters oder seit dem Eintritt der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit des Erben.

Fünfter Abschnitt

Fünfter Abschnitt

Prokura und Handlungsvollmacht.

Prokura und Handlungsvollmacht.

 

Erteilung der Prokura

§ 48. (1) Die Prokura kann nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden.

§  48. (1) Die Prokura kann nur von einem in das Firmenbuch eingetragenen Unternehmer oder seinem gesetzlichen Vertreter und nur mittels ausdrücklicher Erklärung erteilt werden.

(2) ...

(2) unverändert

 

Umfang der Prokura

§ 49. (1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt.

§ 49. (1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringt. Für diese bedarf es keiner besonderen Vollmacht nach § 1008 ABGB.

(2) ....

(2) unverändert

 

Unbeschränkbarkeit der Prokura

§ 50. (1) bis (2) ...

§ 50. (1) bis (2) unverändert

(3) Eine Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Eine Verschiedenheit der Firmen im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, daß für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet.

(3) Eine Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Unternehmers ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Eine Verschiedenheit der Firmen im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, dass für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet.

 

Zeichnung des Prokuristen

§ 51. ....

§ 51. unverändert

 

Widerruflichkeit und Unübertragbarkeit der Prokura

§ 52. (1) bis (2) ...

§ 52. (1) bis (2) unverändert

(3) Die Prokura erlischt nicht durch den Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts.

(3) Die Prokura erlischt nicht durch den Tod des Unternehmers.

 

Eintragung der Prokura

§ 53. (1) Die Erteilung der Prokura ist von dem Inhaber des Handelsgeschäfts zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Ist die Prokura als Gesamtprokura erteilt, so muß auch dies zur Eintragung angemeldet werden.

§ 53. (1) Die Erteilung der Prokura ist vom Unternehmer zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Ist die Prokura als Gesamtprokura erteilt, so muss auch dies zur Eintragung angemeldet werden.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) unverändert

 

Umfang der Handlungsvollmacht

§ 54. (1) Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.

§  54. (1) Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Unternehmens oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Unternehmen gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Unternehmen gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Für solche Geschäfte und Rechtshandlungen bedarf es keiner besonderen Vollmacht nach §  1008 ABGB.

(2) Zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingebung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozeßführung ist der Handlungsbevollmächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt ist.

(2) Zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung ist der Handlungsbevollmächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt ist.

(3) Sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht braucht in Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte.

(3) entfällt

 

Beschränkbarkeit der Handlungsvollmacht

§ 55. (1) Die Vorschriften des § 54 finden auch auf Handlungsbevollmächtigte Anwendung, die als Handlungsreisende zur Vornahme von Geschäften an Orten verwendet werden, an denen sich eine Niederlassung des Geschäftsinhabers nicht befindet.

§ 55. Sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) entfällt

 

Ladenvollmacht

§ 56. ...

§ 56. unverändert

 

Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten

§ 57. ...

§ 57. unverändert

 

Widerruflichkeit und Übertragbarkeit der Handlungsvollmacht

§ 58. Der Handlungsbevollmächtigte kann ohne Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts seine Handlungsvollmacht auf einen anderen nicht übertragen.

§ 58. (1) Die Handlungsvollmacht ist unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung jederzeit widerruflich, sofern sich aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht das Gegenteil ergibt.

 

(2) Die Handlungsvollmacht ist nur mit Zustimmung des Unternehmers auf einen anderen übertragbar.

 

(3) Die Handlungsvollmacht erlischt im Zweifel nicht durch den Tod des Unternehmers.

Zweites Buch.

Zweites Buch

Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft.

Offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft

Erster Abschnitt.

Erster Abschnitt

Offene Handelsgesellschaft.

Offene Gesellschaft

Erster Titel.

Erster Titel

Errichtung der Gesellschaft.

Errichtung der Gesellschaft

 

Begriff

§ 105. (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Vertrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

§ 105. Eine offene Gesellschaft ist eine unter eigener Firma geführte Gesellschaft, bei der die Gesellschafter gesamthandschaftlich verbunden sind und bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Die offene Gesellschaft ist rechtsfähig. Sie kann jeden erlaubten Zweck einschließlich freiberuflicher und land- und forstwirtschaftlicher Tätigkeit haben. Ihr gehören mindestens zwei Gesellschafter an.

(2) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

(2) entfällt

 

Anmeldung zum Firmenbuch

§ 106. (1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

§  106. Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Sprengel sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung hat die in § 3 Z 2 bis 4, 5, 7, 8 und 16, gegebenenfalls auch die in § 3 Z 6, 9, 11 und 15 und  § 4 Z 2, 3, 5 und 7 FBG genannten Tatsachen zu enthalten.

(2) ...

(2) entfällt

 

Anmeldeverpflichtete, Musterzeichnung

§ 107. Wird die Firma einer Gesellschaft geändert oder der Sitz der Gesellschaft an einen anderen Ort verlegt oder tritt ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft ein, so ist dies ebenfalls zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

§ 107. (1) Die Anmeldungen sind von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken.

 

(2) Die Gesellschafter, welche die Gesellschaft vertreten sollen, haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen.

 

Zweiter Titel

 

Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

 

Gestaltungsfreiheit

§ 108. (1) Die Anmeldungen sind von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken.

§ 108. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage; die Vorschriften der §§ 109 bis 122 finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist

(2) Die Gesellschafter, welche die Gesellschaft vertreten sollen, haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen.

 

Zweiter Titel.

 

Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander.

 

 

Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter; Einlagen

§ 109. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage; die Vorschriften der §§ 110 bis 122 finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist.

§ 109. (1) Soweit die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben, bestimmt sich ihre Beteiligung an der Gesellschaft nach dem Verhältnis des Wertes der vereinbarten Einlagen (Kapitalanteil). Im Zweifel sind die Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt. 

 

(2) Die Einlage eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehen. Ist ein Gesellschafter zur Leistung von Diensten verpflichtet, so ist im Zweifel aber nicht anzunehmen, dass ihm dafür eine Beteiligung an der Gesellschaft gewährt wird; er hat nur einen Anspruch auf den Gewinn (§ 121 Abs. 1). 

 

Ersatz für Aufwendungen und Verluste; Herausgabepflicht

§ 110. (1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatze verpflichtet.

§ 110. (1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.

(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendungen an zu verzinsen.

 

(3) Ein Gesellschafter kann für die Aufwendungen, die zur Erledigung der Gesellschaftsangelegenheiten nötig sind, von der Gesellschaft einen Vorschuss verlangen.

 

(4) Er hat alles, was er zur Führung der Geschäfte erhält und was er aus der Geschäftsführung erlangt, an die Gesellschaft herauszugeben.

 

Verzinsungspflicht

§ 111. (1) bis (2) ...

§ 111. (1) bis (2) unverändert

 

Wettbewerbsverbot

§ 112. (1) Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter Teil nehmen.

§ 112. (1) Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder im Geschäftszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter teilnehmen.

(2) Die Einwilligung zur Teilnahme an einer anderen Gesellschaft gilt als erteilt, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt ist, daß der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen wird.

(2) Die Einwilligung zur Teilnahme an einer anderen Gesellschaft gilt als erteilt, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt ist, dass der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als unbeschränkt haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen wird.

 

Verletzung des Wettbewerbsverbots

§ 113. (1) bis (4) ...

§ 113. (1) bis (4) unverändert

 

Geschäftsführung

§ 114. (1) bis (2) ....

§ 114. (1) bis (2) unverändert

 

(3) Ein geschäftsführender Gesellschafter ist verpflichtet, der Gesellschaft die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand der Geschäfte Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen.

 

(4) Ein Gesellschafter darf im Zweifel die Führung der Geschäfte nicht einem Dritten übertragen. Ist die Übertragung gestattet, so hat er nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten. Das Verschulden eines Gehilfen hat er in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden.

 

Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter; Weisungsgebundenheit

§ 115. (1) bis (2) ...

§ 115. (1) bis (2) unverändert

 

(3) Ist ein Gesellschafter an die Weisungen der übrigen Gesellschafter gebunden, so kann er von den ihm erteilten Weisungen abweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, dass die übrigen Gesellschafter bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden. Er hat die Abweichung den übrigen Gesellschaftern anzuzeigen und ihre Entscheidung abzuwarten, wenn nicht Gefahr im Verzug ist.

 

Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

§ 116. (1) Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt.

§ 116. (1) Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft mit sich bringt.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) unverändert

 

Entzug und Kündigung der Geschäftsführungsbefugnis

§ 117. Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.

§ 117. (1) Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.

 

(2) Ein Gesellschafter kann die Geschäftsführung kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Auf dieses Recht kann nicht verzichtet werden.

 

(3) Die Geschäftsführung darf nur in der Art gekündigt werden, dass die Gesellschafter für die Führung der Geschäfte anderweitig Vorsorge treffen können, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt der Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er der Gesellschaft den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

 

Kontrollrecht der Gesellschafter

§ 118. (1) Ein Gesellschafter kann, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, sich von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Handelsbücher und die Schriften der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen einen Jahresabschluß anfertigen.

§ 118. (1) Ein Gesellschafter kann sich, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen einen Jahresabschluss oder, wenn nach den Vorschriften des Dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, eine sonstige Abrechnung anfertigen oder die Vorlage eines solchen Abschlusses oder einer solchen Abrechnung fordern.

(2) ...

(2) unverändert

 

Beschlussfassung

§ 119. (1) ...

§ 119. (1) unverändert

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so bestimmt sie sich im Zweifel nach den Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter (§ 109 Abs. 1). Sind nicht alle Gesellschafter am Kapital beteiligt, wird sie nach Köpfen berechnet.

 

Gewinn und Verlust

§ 120. (1) Am Schluß jedes Geschäftsjahrs wird auf Grund des Jahresabschlusses der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet.

§ 120. Am Schluss jedes Geschäftsjahrs wird auf Grund des Jahresabschlusses oder, wenn nach den Vorschriften des Dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, nach den Ergebnissen einer sonstigen Abrechnung der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet.

(2) Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des Gesellschafters zugeschrieben; der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben.

(2) entfällt

 

Berechnung von Gewinn und Verlust

§ 121. (1) Von dem Jahresgewinne gebührt jedem Gesellschafter zunächst ein Anteil in Höhe von vier vom Hundert seines Kapitalanteils. Reicht der Jahresgewinn hierzu nicht aus, so bestimmen sich die Anteile nach einem entsprechend niedrigeren Satze.

§ 121. (1) Sind Gesellschafter zur Leistung von Diensten verpflichtet, so ist ihnen, sofern ihnen für die Dienste nicht eine Beteiligung an der Gesellschaft gewährt wird, mangels anderer Vereinbarung ein den Umständen nach angemessener Betrag des Jahresgewinns zuzuweisen.

(2) Bei der Berechnung des nach Abs. 1 einem Gesellschafter zukommenden Gewinnanteils werden Leistungen, die der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs als Einlage gemacht hat, nach dem Verhältnisse der seit der Leistung abgelaufenen Zeit berücksichtigt. Hat der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs Geld auf seinen Kapitalanteil entnommen, so werden die entnommenen Beträge nach dem Verhältnisse der bis zur Entnahme abgelaufenen Zeit berücksichtigt.

(2) Der diesen Betrag übersteigende Teil des Jahresgewinns oder der Verlust eines Geschäftsjahrs wird sodann den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung (§ 109 Abs. 1) zugewiesen.

(3) Derjenige Teil des Jahresgewinns, welcher die nach den Abs. 1, 2 zu berechnenden Gewinnanteile übersteigt, sowie der Verlust eines Geschäftsjahrs wird unter die Gesellschafter nach Köpfen verteilt.

(3) Enthält der Gesellschaftsvertrag eine von Abs. 2 abweichende Bestimmung nur über den Anteil am Gewinn oder über den Anteil am Verlust, so gilt sie im Zweifel für Gewinn und Verlust.

 

Gewinnausschüttung und Entnahmen

§ 122. (1) Jeder Gesellschafter ist berechtigt, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrage von vier vom Hundert seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu erheben und, soweit es nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht, auch die Auszahlung seines den bezeichneten Betrag übersteigenden Anteils am Gewinne des letzten Jahres zu verlangen.

§ 122. (1) Jeder Gesellschafter hat Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils. Der Anspruch kann jedoch nicht geltend gemacht werden, soweit die Auszahlung zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht, die Gesellschafter ein anderes beschließen oder der Gesellschafter vereinbarungswidrig seine Einlage nicht geleistet hat.

(2) Im Übrigen ist ein Gesellschafter nicht befugt, ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter seinen Kapitalanteil zu vermindern.

(2) Im Übrigen ist ein Gesellschafter nicht befugt, ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter Entnahmen zu tätigen.

Dritter Titel.

Dritter Titel

Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten.

Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

 

Entstehung der Gesellschaft

§ 123. (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnisse zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Firmenbuch eingetragen wird.

§ 123. (1) Die offene Gesellschaft entsteht mit der Eintragung in das Firmenbuch.

(2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus dem § 2 sich ein anderes ergibt.

(2) Handeln Gesellschafter oder zur Vertretung der Gesellschaft bestellte Personen nach Errichtung, aber vor Entstehung der Gesellschaft in deren Namen, so werden alle Gesellschafter daraus berechtigt und verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn ein handelnder Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt ist, der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht aber weder kannte noch kennen musste. Die Gesellschaft tritt mit Eintragung in das Firmenbuch in die Rechtsverhältnisse ein.

(3) Eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam.

(3) entfällt.

 

Gesamthandbindung der Gesellschafter

§ 124. (1) Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

§  124. (1) Soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, kann ein Gesellschafter nicht ohne Zustimmung aller Gesellschafter über seinen Gesellschaftsanteil verfügen.

(2) Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich.

(2) Gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zustehende Forderung aufrechnen.

 

(3) Die Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis gegeneinander oder gegen die Gesellschaft zustehen, sind nicht übertragbar und können nicht gepfändet werden. Ausgenommen sind die einem Gesellschafter aus der Geschäftsführung zustehenden Ansprüche, soweit deren Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann, sowie die Ansprüche auf einen Gewinnanteil oder auf das, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt.

 

Vertretung der Gesellschaft

§ 125. (1) Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter ermächtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist.

§  125. (1) Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter befugt (Einzelvertretung), wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag davon ausgeschlossen ist.

(2) Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). Die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter.

(2) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). Die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt jedenfalls die Abgabe gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter (passive Einzelvertretung).

(3) Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß die Gesellschafter, wenn nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. Die Vorschriften des Abs. 2 Satz 2, 3 finden in diesem Falle entsprechende Anwendung.

(3) Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt werden, dass die Gesellschafter, wenn nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (gemischte Gesamtvertretung). Die Vorschriften des Abs. 2 zweiter und dritter Satz finden in diesem Fall entsprechende Anwendung.

(4) Der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretung, die Anordnung einer Gesamtvertretung oder eine gemäß Abs. 3 Satz 1 getroffene Bestimmung sowie jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

(4) Der Ausschluss eines Gesellschafters von der Vertretung, die Anordnung einer Gesamtvertretung oder einer gemischten Gesamtvertretung sowie jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

 

Umfang der Vertretungsmacht

§ 126. (1) bis (3) ...

§ 126. (1) bis (3) unverändert

 

Entziehung der Vertretungsmacht

§ 127. ...

§ 127. unverändert

 

Unbeschränkte Haftung der Gesellschafter

§ 128. Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

§ 128. Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner unbeschränkt. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

 

Einwendungen des Gesellschafters

§ 129. (1) bis (4) ...

§ 129. (1) bis (4) unverändert

 

Haftung des eintretenden Gesellschafters

§ 130. (1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128, 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.

§ 130. (1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128, 129 für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma geändert wird oder nicht.

(2) ...

(2) unverändert

Vierter Titel.

Vierter Titel

Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern.

Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

 

Auflösungsgründe

§ 131. Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelöst:

§ 131. Die offene Personengesellschaft wird aufgelöst:

           1. bis 2. ...

           1. bis 2. unverändert

           3. durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft;

           3. durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft oder durch die rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung mangels Masse;

           4. durch den Tod eines Gesellschafters, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrage sich ein anderes ergibt;

           4. durch den Tod eines Gesellschafters, sofern sich aus dem Gesellschaftsvertrage nichts anderes ergibt;

           5. durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters;

           5. durch dise Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters oder durch die rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung mangels Masse;

           6. ...

           6. unverändert

 

Kündigung eines Gesellschafters

§ 132. Die Kündigung eines Gesellschafters kann, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur für den Schluß eines Geschäftsjahrs erfolgen; sie muß mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkte stattfinden.

§ 132. (1) Die Kündigung eines Gesellschafters kann, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur für den Schluss eines Geschäftsjahrs erfolgen; sie muss mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkte stattfinden.

 

(2) Eine Vereinbarung, durch die das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder in anderer Weise als durch angemessene Verlängerung der Kündigungsfrist erschwert wird, ist nichtig.

 

Auflösung durch gerichtliche Entscheidung

§ 133. (1) bis (3) ...

§ 133. (1) bis (3) unverändert

 

Gesellschaft auf Lebenszeit, Befristung

§ 134. ...

§ 134. unverändert

 

Kündigung durch den Privatgläubiger

§ 135. ...

§ 135. unverändert

 

Einstweilige Fortführung

§ 136. Wird die Gesellschaft in anderer Weise als durch Kündigung aufgelöst, so gilt die Befugnis eines Gesellschafters zur Geschäftsführung zu seinen Gunsten gleichwohl als fortbestehend, bis er von der Auflösung Kenntnis erlangt oder die Auflösung kennen muß.

§ 136. (1) Wird die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst, so sind die übrigen Gesellschafter bei Gefahr im Verzug zur einstweiligen Fortführung der zu besorgenden Geschäfte verpflichtet, bis anderweitig Vorsorge getroffen werden kann. Die Gesellschaft gilt insoweit als fortbestehend.

 

(2) Dies gilt auch im Fall der Auflösung der Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters oder durch die rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung mangels Masse.

 

Auseinandersetzung mit dem ausscheidenden Gesellschafter

§ 137. (1) Wird die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst, so hat der Erbe des verstorbenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern den Tod unverzüglich anzuzeigen und bei Gefahr im Verzuge die von seinem Erblasser zu besorgenden Geschäfte fortzuführen, bis die übrigen Gesellschafter in Gemeinschaft mit ihm anderweit Fürsorge treffen können. Die übrigen Gesellschafter sind in gleicher Weise zur einstweiligen Fortführung der von ihnen zu besorgenden Geschäfte verpflichtet. Die Gesellschaft gilt insoweit als fortbestehend.

§ 137. (1) Dem ausscheidenden Gesellschafter sind die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, zurückzugeben. Für einen durch Zufall abhanden gekommenen oder verschlechterten Gegenstand kann er keinen Ersatz verlangen.

(2) Die Vorschriften des Abs. 1 Satz 2, 3 finden auch im Falle der Auflösung der Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters Anwendung.

(2) Dem ausscheidenden Gesellschafter ist in Geld auszuzahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhielte, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

 

(3) Der ausscheidende Gesellschafter ist von den Gesellschaftsschulden zu befreien, für die er den Gläubigern haftet. Ist eine Schuld noch nicht fällig, so kann ihm die Gesellschaft Sicherheit leisten statt ihn zu befreien.

 

(4) Verbleibt dem ausscheidenden Gesellschafter eine Verbindlichkeit aus dem Gesellschaftsverhältnis, so ist er verpflichtet, einen Ausgleich in entsprechender Höhe an die Gesellschaft zu zahlen.

 

Beteiligung des Ausscheidenden an schwebenden Geschäften

§ 138. Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß, wenn ein Gesellschafter kündigt oder stirbt oder wenn der Konkurs über sein Vermögen eröffnet wird, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so scheidet mit dem Zeitpunkt, in welchem mangels einer solchen Bestimmung die Gesellschaft aufgelöst werden würde, der Gesellschafter, in dessen Person das Ereignis eintritt, aus der Gesellschaft aus.

§  138. (1) Der ausgeschiedene Gesellschafter nimmt am Gewinn und am Verlust teil, der sich aus den zur Zeit seines Ausscheidens schwebenden Geschäften ergibt. Die Gesellschaft ist berechtigt, diese Geschäfte so zu beenden, wie es ihr am vorteilhaftesten erscheint.

 

(2) Der ausgeschiedene Gesellschafter kann am Schluss jedes Geschäftsjahrs Rechenschaft über die inzwischen beendeten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrages und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen.

 

Fortsetzung mit den Erben

§ 139. (1) Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß im Falle des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt werden soll, so kann jeder Erbe sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, daß ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn fallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird.

§ 139. (1) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass im Fall des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit seinen Erben fortgesetzt werden soll, so besteht sie nach dem Tod dieses Gesellschafters mit seiner Verlassenschaft und nach deren Einantwortung mit den Erben fort. Jeder Erbe kann sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn fallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird.

(2) ...

(2) unverändert

(3) Die bezeichneten Rechte können von dem Erben nur innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, in welchem er von dem Anfalle der Erbschaft Kenntnis erlangt hat, geltend gemacht werden. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften des § 206 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Ist bei dem Ablaufe der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren, so endigt die Frist nicht vor dem Ablaufe der Ausschlagungsfrist.

(3) Die in Abs. 1 und 2 bezeichneten Rechte können von den Erben nur innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Einantwortung der Verlassenschaft geltend gemacht werden. Ist der Erbe nicht geschäftsfähig und ist für ihn kein gesetzlicher Vertreter bestellt, so läuft diese Frist erst ab der Bestellung eines solchen oder ab dem Eintritt der Geschäftsfähigkeit des Erben.

(4) bis (5) ...

(4) bis (5) unverändert

 

Ausschluss statt Auflösung

§ 140. (1) Tritt in der Person eines Gesellschafters ein Umstand ein, der nach § 133 für die übrigen Gesellschafter das Recht begründet, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, so kann vom Gericht anstatt der Auflösung die Ausschließung dieses Gesellschafters aus der Gesellschaft ausgesprochen werden, sofern die übrigen Gesellschafter dies beantragen.

§  140. (1) Tritt in der Person eines Gesellschafters ein Umstand ein, der nach §  133 für die übrigen Gesellschafter das Recht begründet, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, so kann vom Gericht anstatt der Auflösung die Ausschließung dieses Gesellschafters aus der Gesellschaft ausgesprochen werden, sofern die übrigen Gesellschafter dies beantragen. Der Ausschließungsklage steht nicht entgegen, dass nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt.

(2) Für die Auseinandersetzung zwischen der Gesellschaft und dem ausgeschlossenen Gesellschafter ist die Vermögenslage der Gesellschaft in dem Zeitpunkte maßgebend, in welchem die Klage auf Ausschließung erhoben ist.

(2) Für die Auseinandersetzung zwischen der Gesellschaft oder dem allein verbleibenden Gesellschafter (Abs. 1 letzter Satz) und dem ausgeschlossenen Gesellschafter ist die Vermögenslage der Gesellschaft in dem Zeitpunkt maßgebend, in dem die Klage auf Ausschließung erhoben wird.

 

Fortsetzungsbeschluss

§ 141. (1) Macht ein Privatgläubiger eines Gesellschafters von dem ihm nach § 135 zustehenden Rechte Gebrauch, so können die übrigen Gesellschafter auf Grund eines von ihnen gefaßten Beschlusses dem Gläubiger erklären, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen solle. In diesem Falle scheidet der betreffende Gesellschafter mit dem Ende des Geschäftsjahrs aus der Gesellschaft aus.

§  141. (1) Die Gesellschafter können bei Auflösung der Gesellschaft, wenn sie nicht in Folge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft eintritt (§ 144), deren Fortbestand beschließen. In den Fällen des § 131 Z 4, 5 oder 6 erster Fall steht dieses Recht den verbleibenden Gesellschaftern zu.

(2) Diese Vorschriften finden im Falle der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters mit der Maßgabe Anwendung, daß die Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter zu erfolgen hat und daß der Gemeinschuldner mit dem Zeitpunkte der Eröffnung des Konkurses als aus der Gesellschaft ausgeschieden gilt.

(2) Im Fall der Kündigung durch einen Privatgläubiger (§ 135) scheidet der betreffende Gesellschafter mit dem Ende des Geschäftsjahrs aus der Gesellschaft aus.

 

(3) Im Fall der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters ist Abs. 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass eine Erklärung gegenüber dem Masseverwalter zu erfolgen hat und der Gemeinschuldner mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung als aus der Gesellschaft ausgeschieden gilt.

 

Übergang des Gesellschaftsvermögens

§ 142. (1) Sind nur zwei Gesellschafter vorhanden, so kann, wenn in der Person des einen von ihnen die Voraussetzungen vorliegen, unter welchen bei einer größeren Zahl von Gesellschaftern seine Ausschließung aus der Gesellschaft zulässig sein würde, der andere Gesellschafter auf seinen Antrag vom Gerichte für berechtigt erklärt werden, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen.

§ 142. (1) Verbleibt nur noch ein Gesellschafter, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Das Gesellschaftsvermögen geht im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf diesen über.

(2) Macht bei einer aus zwei Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft ein Privatgläubiger des einen Gesellschafters von der ihm nach § 135 zustehenden Befugnis Gebrauch oder wird über das Vermögen des einen Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so ist der andere Gesellschafter berechtigt, das Geschäft in der bezeichneten Weise zu übernehmen.

(2) Der ausscheidende Gesellschafter ist in sinngemäßer Anwendung der §§ 137 und 138 abzufinden.“

(3) Auf die Auseinandersetzung finden die für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

 

 

Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden

§ 143. (1) bis (2) ...

§ 143. (1) bis (2) unverändert

(3) Ist anzunehmen, daß der Tod eines Gesellschafters die Auflösung oder das Ausscheiden zur Folge gehabt hat, so kann, auch ohne daß die Erben bei der Anmeldung mitwirken, die Eintragung erfolgen, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen.

(3) Ist anzunehmen, dass der Tod eines Gesellschafters die Auflösung oder das Ausscheiden zur Folge gehabt hat, so kann die Eintragung auch ohne Mitwirkung der Erben bei der Anmeldung erfolgen, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen.

 

Fortsetzung nach Insolvenz der Gesellschaft

§ 144. (1) Ist die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen aufgelöst, der Konkurs aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

§ 144. (1) Ist die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen aufgelöst, der Konkurs aber nach Abschluss eines Zwangsausgleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gemeinschuldnerin eingestellt, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

(2) ...

(2) unverändert

Fünfter Titel.

Fünfter Titel

Liquidation der Gesellschaft.

Liquidation der Gesellschaft

 

Notwendigkeit der Liquidation

§ 145. (1) ...

§ 145. (1) unverändert

(2) Ist die Gesellschaft durch Kündigung des Gläubigers eines Gesellschafters oder durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so kann die Liquidation nur mit Zustimmung des Gläubigers oder des Konkursverwalters unterbleiben.

(2) Ist die Gesellschaft durch Kündigung des Gläubigers eines Gesellschafters oder durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so kann die Liquidation nur mit Zustimmung des Gläubigers oder des Masseverwalters unterbleiben.

 

Bestellung der Liquidatoren

§ 146. (1) ...

§ 146. (1) unverändert

(2) Auf Antrag eines Beteiligten kann aus wichtigen Gründen die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat; das Gericht kann in einem solchen Falle Personen zu Liquidatoren ernennen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören. Als Beteiligter gilt außer den Gesellschaftern im Falle des § 135 auch der Gläubiger, durch den die Kündigung erfolgt ist.

(2) Auf Antrag eines Beteiligten kann aus wichtigen Gründen die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen, in dessen Sprengel die Gesellschaft ihren Sitz hat; das Gericht kann in einem solchen Falle Personen zu Liquidatoren ernennen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören. Als Beteiligter gilt außer den Gesellschaftern im Falle des § 135 auch der Gläubiger, durch den die Kündigung erfolgt ist.

(3) Ist über das Vermögen eines Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so tritt der Konkursverwalter an die Stelle des Gesellschafters.

(3) Ist über das Vermögen eines Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so tritt der Masseverwalter an die Stelle des Gesellschafters.

 

Abberufung von Liquidatoren

§ 147....

§ 147. unverändert

 

Anmeldung der Liquidatoren

§ 148. (1) Die Liquidatoren sind von sämmtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Das Gleiche gilt von jeder Änderung in den Personen der Liquidatoren oder in ihrer Vertretungsmacht. Im Falle des Todes eines Gesellschafters kann, wenn anzunehmen ist, daß die Anmeldung den Tatsachen entspricht, die Eintragung erfolgen, auch ohne daß die Erben bei der Anmeldung mitwirken, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen.

§ 148. (1) Die Liquidatoren sind von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Das Gleiche gilt von jeder Änderung in den Personen der Liquidatoren oder in ihrer Vertretungsmacht. Im Fall des Todes eines Gesellschafters kann, wenn anzunehmen ist, dass die Anmeldung den Tatsachen entspricht, die Eintragung auch ohne Mitwirkung der Erben bei der Anmeldung erfolgen, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) unverändert

 

Rechte und Pflichten der Liquidatoren; Auseinandersetzung

§ 149. Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen; zur Beendigung schwebender Geschäfte können sie auch neue Geschäfte eingehen. Die Liquidatoren vertreten innerhalb ihres Geschäftskreises die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

§ 149. (1) Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen; zur Beendigung schwebender Geschäfte können sie auch neue Geschäfte eingehen. Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

 

(2) Den Gesellschaftern sind die Gegenstände, die sie der Gesellschaft zur Benutzung überlassen haben, zurückzugeben. Für einen durch Zufall abhanden gekommenen oder verschlechterten Gegenstand können sie keinen Ersatz verlangen.

 

Mehrere Liquidatoren

§ 150. (1) bis (2) ...

§ 150. (1) bis (2) unverändert

 

Unbeschränkbarkeit der Befugnisse

§ 151. ...

§ 151. unverändert

 

Bindung an Weisungen

§ 152. Gegenüber den nach § 146 Abs. 2, 3 Beteiligten haben die Liquidatoren, auch wenn sie vom Gerichte bestellt sind, den Anordnungen Folge zu leisten, welche die Beteiligten in Betreff der Geschäftsführung einstimmig beschließen.

§ 152. Die Liquidatoren haben, auch wenn sie gerichtlich bestellt sind, den in Bezug auf die Geschäftsführung einstimmig beschlossenen Anordnungen der gemäß § 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten Folge zu leisten.

 

Unterschrift

§ 153. ..

§ 153. unverändert

 

Liquidationsbilanz; Zuweisung des Liquidationsgewinnes oder -verlustes

§ 154. Die Liquidatoren haben bei dem Beginne sowie bei der Beendigung der Liquidation eine Bilanz aufzustellen.

§ 154. (1) Die Liquidatoren haben bei dem Beginne sowie bei der Beendigung der Liquidation eine Bilanz aufzustellen.

 

(2) Die Zuweisung eines Liquidationsgewinns oder –verlustes richtet sich nach der Beteiligung der Gesellschafter (§ 109).

 

Verteilung des Gesellschaftsvermögens; Ausgleich unter den Gesellschaftern

§ 155. (1) Das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft ist von den Liquidatoren nach dem Verhältnisse der Kapitalanteile, wie sie sich auf Grund der Schlußbilanz ergeben, unter die Gesellschafter zu verteilen.

§ 155. (1) Das nach Berücksichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft ist von den Liquidatoren nach dem Verhältnis der Beteiligung der Gesellschafter unter Berücksichtigung ihrer Guthaben und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis, wie sie sich aufgrund der Schlussbilanz ergeben, unter die Gesellschafter zu verteilen.

(2) bis (3) ...

(2) bis (3) unverändert

 

(4) Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Guthaben von Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht aus, so sind die übrigen Gesellschafter ihnen gegenüber verpflichtet, für den Betrag im Verhältnis ihrer Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis aufzukommen. Kann von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden, so wird der Ausfall auf die übrigen Gesellschafter wie ein Verlust verteilt.

 

Rechtsverhältnis der bisherigen Gesellschafter untereinander

§ 156. ...

§ 156. unverändert

 

Anmeldung des Erlöschens; Einsichtsrecht

§ 157. (1) ...

§ 157. (1) unverändert

(2) Die Bücher und Papiere der aufgelösten Gesellschaft werden einem der Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. Der Gesellschaft oder der Dritte wird in Ermangelung einer Verständigung durch das Gericht bestimmt, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat.

(2) Die Bücher und Papiere der aufgelösten Gesellschaft werden einem der Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. Der Gesellschaft oder der Dritte wird in Ermangelung einer Verständigung durch das Gericht bestimmt, in dessen Sprengel die Gesellschaft ihren Sitz hat.

(3) ...

(3) unverändert

 

Andere Art der Auseinandersetzung

§ 158. ...

§ 158. unverändert

Sechster Titel.

Sechster Titel

Verjährung.

Zeitliche Begrenzung der Haftung

 

Ansprüche gegen einen Gesellschafter

§ 159. (1) Die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft oder nach dem Ausscheiden des Gesellschafters, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt.

§ 159. (1) Die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt.

(2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden des Gesellschafters in das Firmenbuch des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird.

(2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Firmenbuch des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird.

(3) ...

(3) unverändert

 

(4) Die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der aufgelösten Gesellschaft wirkt auch gegenüber den Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben.

 

Begrenzung der Haftung des ausscheidenden Gesellschafters, Frist

§ 160. Die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der aufgelösten Gesellschaft wirkt auch gegenüber den Gesellschaftern, welche der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben.

§  160. (1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für ihre bis dahin entstandenen Verbindlichkeiten nur, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind. Ansprüche daraus verjähren innerhalb der für die jeweilige Verbindlichkeit geltenden Verjährungsfrist, längstens jedoch in drei Jahren.

 

(2) Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters in das Firmenbuch eingetragen wird.

 

(3) Werden Forderungen eines Gläubigers für Leistungen, die er noch vor Ausscheiden des Gesellschafters erbracht hat, erst nach Ablauf von fünf Jahren fällig, so ist der Gläubiger vom Ausscheiden des Gesellschafters zu verständigen. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann der Gläubiger vom ausscheidenden Gesellschafter die Sicherstellung seiner Ansprüche verlangen; auf dieses Recht ist er in der Verständigung hinzuweisen. Wird seinem Verlangen nicht entsprochen, so findet Abs. 1 keine Anwendung.

 

(4) Wird ein Gesellschafter Kommanditist, so sind für die Begrenzung seiner Haftung für die im Zeitpunkt der Eintragung der Änderung in das Firmenbuch entstandenen Verbindlichkeiten die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt.

Zweiter Abschnitt.

Zweiter Abschnitt

Kommanditgesellschaft.

Kommanditgesellschaft

 

Begriff, Anwendung der Vorschriften über die offene Gesellschaft

§ 161. (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

§ 161. (1) Eine Kommanditgesellschaft ist eine unter eigener Firma geführte Gesellschaft, bei der die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei einem Teil der Gesellschafter auf einen bestimmten Betrag (Haftsumme) beschränkt ist (Kommanditisten), beim anderen Teil dagegen unbeschränkt ist (Komplementäre).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

(2) Soweit dieser Abschnitt nichts anderes bestimmt, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Gesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

 

Anmeldung zum Firmenbuch

§ 162. (1) Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den im § 106 Abs. 2 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten.

§ 162. (1) Die Anmeldung hat die in § 3 Z 2 bis 4, 5, 7, 8 und 16 sowie in § 4 Z 6, gegebenenfalls auch die in § 3 Z 6, 9, 11 und 15 und in § 4 Z 2, 3, 5 und 7 FBG genannten Tatsachen zu enthalten.

(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 142/2000)

(2) Sofern der Eintritt eines Kommanditisten unter der Bedingung der Eintragung in das Firmenbuch erfolgt, hat auch der Eintretende an der Anmeldung mitzuwirken.

(3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende Handelsgesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung.

(3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende eingetragene Personengesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung.

 

Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

§ 163. ...

§ 163. unverändert

 

Geschäftsführung

§ 164. Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, daß die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt.

§ 164. Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, dass die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgeht. Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt.

 

Wettbewerbsverbot

§ 165. ...

§ 165. unverändert

 

Kontrollrecht

§ 166. (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Schriften zu prüfen.

§ 166. (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses oder, wenn nach den Vorschriften des Dritten Buches keine Pflicht zur Rechnungslegung besteht, einer sonstigen Abrechnung zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Schriften zu prüfen.

(2) ...

(2) unverändert

(3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen.

(3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung eine Bilanz oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Schriften jederzeit anordnen.

 

Berechnung von Gewinn und Verlust

§ 167. (1) Die Vorschriften des § 120 über die Berechnung des Gewinns oder Verlustes gelten auch für den Kommanditisten.

§ 167. Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, ist den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern zunächst ein ihrer Haftung angemessener Betrag des Jahresgewinns zuzuweisen. Im Übrigen ist für den diesen Betrag übersteigenden Teil des Jahresgewinns sowie für den Verlust eines Geschäftsjahrs § 121 anzuwenden.

(2) Jedoch wird der einem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteile nur so lange zugeschrieben, als dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht.

 

(3) An dem Verluste nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil.

 

 

Gewinnausschüttung

§ 168. (1) Die Anteile der Gesellschafter am Gewinne bestimmen sich, soweit der Gewinn den Betrag von vier vom Hundert der Kapitalanteile nicht übersteigt, nach den Vorschriften des § 121 Abs. 1, 2.

§ 168. (1) Der Kommanditist kann die Auszahlung des Gewinnes nicht verlangen, soweit die bedungene Einlage nicht geleistet ist oder durch dem Kommanditisten zugewiesene Verluste oder die Auszahlung des Gewinnes unter den auf sie geleisteten Betrag gemindert würde. Im Übrigen findet § 122 Anwendung.

(2) In Ansehung des Gewinns, welcher diesen Betrag übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen.

(2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen.

 

Keine Teilnahme am Ausgleich unter den Gesellschaftern

§ 169. (1) Der § 122 findet auf den Kommanditisten keine Anwendung.  Dieser hat nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns; er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde.

§ 169. Soweit der Kommanditist die bedungene Einlage geleistet hat, sind § 137 Abs. 4 und § 155 Abs. 4 auf ihn nicht anzuwenden.

(2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen.

 

 

Vertretung

§ 170. Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt.

§ 170. Der Kommanditist ist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

 

Haftung des Kommanditisten

§ 171. (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

§  171. (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Auf Verlangen hat der Kommanditist den Gläubigern über die Höhe der geleisteten Einlage binnen angemessener Frist Auskunft zu geben.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Abs. 1 zustehende Recht durch den Konkursverwalter ausgeübt

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Abs. 1 zustehende Recht durch den Masseverwalter ausgeübt.

 

Umfang der Haftung

§ 172. (1) Im Verhältnisse zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Firmenbuch die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

§  172. (1) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Firmenbuch ersichtlichen Haftsumme können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in gehöriger Weise kundgemacht oder ihnen von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Firmenbuch ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist

(2) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(3) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückgezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das Gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, obwohl frühere Verlustzuweisungen noch nicht durch spätere Gewinne ausgeglichen wurden. Ein Kommanditist, der seine Einlage geleistet und in der Folge nicht zurückerhalten hat, haftet für Verringerungen der Einlage durch Nachfolger nicht.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird.

(4) Was ein Kommanditist im guten Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Fall zurückzuzahlen verpflichtet.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund eines im guten Glauben errichteten Jahresabschlusses im guten Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Fall zurückzuzahlen verpflichtet.

 

 

Haftung bei Eintritt als Kommanditist

§ 173. (1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der §§ 171, 172 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.

§ 173. (1) Wer in eine bestehende eingetragene Personengesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der §§ 171, 172 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma geändert wird oder nicht.

(2) ...

(2) unverändert

 

Herabsetzung der Haftsumme

§ 174. Eine Herabsetzung der Einlage eines Kommanditisten ist, solange sie nicht in das Firmenbuch des Gerichts, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist, den Gläubigern gegenüber unwirksam; Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, brauchen die Herabsetzung nicht gegen sich gelten zu lassen.

§ 174. Eine Herabsetzung der Haftsumme eines Kommanditisten ist, solange sie nicht in das Firmenbuch eingetragen ist, den Gläubigern gegenüber unwirksam; Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, brauchen die Herabsetzung nicht gegen sich gelten zu lassen.

 

Anmeldung der Änderung einer Haftsumme

§ 175. Die Erhöhung sowie die Herabsetzung einer Einlage ist durch die sämtlichen Gesellschafter zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt gemäß § 162 Abs. 2. Auf die Eintragung in das Firmenbuch des Sitzes der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 14 keine Anwendung.

§ 175. Die Erhöhung sowie die Herabsetzung einer Haftsumme sind durch sämtliche Gesellschafter zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. § 24 FBG ist nicht anzuwenden.

 

Haftungsumfang vor Eintragung der Gesellschaft, bei Eintragung in diese

§ 176. (1) Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Firmenbuch des Gerichts, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginne zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, daß seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus dem § 2 ein anderes ergibt.

§ 176. (1) Handeln Gesellschafter oder zur Vertretung der Gesellschaft bestellte Personen nach Errichtung, aber vor Entstehung der Gesellschaft in deren Namen, so haftet der Kommanditist für die in der Zeit bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Haftsumme. Dies gilt auch dann, wenn ein handelnder Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt ist, der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht aber weder kannte noch kennen musste.

(2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, so findet die Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung in das Firmenbuch begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung.

(2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Personengesellschaft ein, so findet Absatz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und seiner Eintragung in das Firmenbuch begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung. § 171 Abs. 1 gilt sinngemäß.

 

Tod des Kommanditisten

§ 177. ...

§ 177. unverändert

Dritter Abschnitt

Dritter Abschnitt

Stille Gesellschaft

Ergänzende Bestimmung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts;
Stille Gesellschaft

Begriff und Wesen der stillen Gesellschaft

Rechtsgeschäftliches Handeln für eine unternehmerisch tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts

§ 178. (1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, daß sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.

§ 178. Handeln Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die im Geschäftsverkehr unter einem eigenen Namen auftritt, oder zur Vertretung der Gesellschaft bestellte Personen in deren Namen, so werden alle Gesellschafter daraus berechtigt und verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn ein handelnder Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt ist, der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht aber weder kannte noch kennen musste.

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

(2) entfällt

Keine Anwendung des ABGB

Begriff und Wesen der stillen Gesellschaft

§ 179. Auf die stille Gesellschaft sind die Vorschriften des 27. Hauptstücks des Zweiten Teils des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs nicht anzuwenden. An ihrer Stelle finden die nachstehenden Vorschriften Anwendung.

§ 179. (1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Unternehmen, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Unternehmens übergeht.

 

(2) Der Inhaber wird aus den in dem Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet.

Einlage des stillen Gesellschafters; Sorgfaltspflicht

Einlage des stillen Gesellschafters

§ 180. (1) Zur Erhöhung der vereinbarten oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist der stille Gesellschafter nicht verpflichtet.

§ 180. Zur Erhöhung der vereinbarten oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist der stille Gesellschafter nicht verpflichtet.

(2) Die Gesellschafter haben bei Erfüllung der ihnen obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Von der Haftung wegen grober Fahrlässigkeit werden sie durch diese Vorschrift nicht befreit.

(2) entfällt

Andere Auflösungsgründe

Andere Auflösungsgründe

§ 185. (1) ...

§ 185. (1) unverändert

(2) Die stille Gesellschaft wird ferner durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters und, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, durch den Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts aufgelöst. § 137 über die Fürsorgepflicht beim Tod oder Konkurs eines Gesellschafters ist sinngemäß anzuwenden.

(2) Die stille Gesellschaft wird ferner durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters und, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, durch den Tod des Inhabers des Unternehmens aufgelöst. § 136 über die Fürsorgepflicht beim Tod oder Konkurs eines Gesellschafters ist sinngemäß anzuwenden.

Auseinandersetzung

Auseinandersetzung

§ 186. (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft hat sich der Inhaber des Handelsgeschäfts mit dem stillen Gesellschafter auseinanderzusetzen und dessen Guthaben in Geld zu befriedigen.