1245 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXII. GP
Bericht
des Verfassungsausschusses
über die Regierungsvorlage (1171 der Beilagen): Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006)
1. Ausgangslage und Zielsetzung
1.1 Mit dem am 30.4.2004
publizierten Legislativpaket der Europäischen Gemeinschaft wird das
gemeinschaftliche Vergaberecht auf eine neue rechtliche Basis gestellt. Dieses
Legislativpaket besteht aus zwei Richtlinien (Richtlinie 2004/17/EG und
2004/18/EG), die das bisherige Regelungswerk ablösen. Die Umsetzungsfrist für
die genannten Richtlinien läuft am 31. Jänner 2006 ab. Inhaltliche Schwerpunkte
des Legislativpaketes sind die Modernisierung und Adaptierung des rechtlichen
Rahmens für die Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber und
Sektorenauftraggeber. Dazu zählen unter anderem die Einführung neuer
Vergabeverfahren und die Berücksichtigung neuer Formen der Beschaffung in den
Mitgliedstaaten, insbesondere in Form der sog. zentralen Beschaffungsstellen.
1.2. Im Rahmen des BVergG 2002 wurden
bestimmte zukünftige Entwicklungen des Vergaberechts auf Gemeinschaftsebene
bereits vorweggenommen. Dazu zählen etwa die Einführung von Bestimmungen über
elektronische Vergabeverfahren, elektronische Auktionen und
Rahmenvereinbarungen. Die zuletzt genannten Verfahren konnten im Rahmen des
BVergG 2002 jedoch nur für den Unterschwellenbereich implementiert werden, da
im Oberschwellenbereich die (damals noch geltenden) Richtlinien dies nicht
zuließen. Mit In-Kraft-Treten des Legislativpaketes änderte sich diese
Situation.
1.3. In Österreich wurde mit der
Bundesbeschaffung GmbH (BBG) eine Organisation zur zentralen Beschaffung von
vornehmlich für den Bund bestimmten Leistungen geschaffen. Durch die Bündelung
der Nachfrage und durch die Konzentration des Beschaffungswesens sollen
Einsparungspotentiale bei der Beschaffung aktiviert werden. Ein zentrales
Instrument der BBG zur Verfolgung ihrer Ziele sind ressortübergreifende
Rahmenverträge und Rahmenvereinbarungen. Bisher konnte die Rahmenvereinbarung
nur im Unterschwellenbereich eingesetzt werden. Die Rahmenvereinbarung eignet
sich jedoch ganz besonders für die BBG, da mit ihr ein Pool von qualifizierten
Unternehmen gebildet werden kann, innerhalb dessen während der Laufzeit der
Rahmenvereinbarung ein intensiver Wettbewerb unter gleichzeitiger Anpassung des
Leistungsgegenstandes an aktuelle Entwicklungen (Technologiesprünge)
durchgeführt werden kann. Die Rahmenvereinbarung kann aber auch dazu eingesetzt
werden, Aufträge örtlich und zeitlich gestaffelt in kleinen Volumina dergestalt
abzurufen, dass etwa bei dezentral organisierten Dienststellen oder
unterschiedlichen Leistungsorten kein Lagerbedarf an einer zentralen Stelle für
Lieferleistungen besteht („Beschaffung nach Bedarf“). Diese Art der
Einkaufsgestaltung ermöglicht insbesondere die Teilnahme von mehreren Klein-
und Mittelbetrieben (KMU) an Beschaffungsverfahren.
1.4. Aufgrund der reichhaltigen
Judikatur des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) im Bereich des Vergaberechts
sind zahlreiche Adaptionen des BVergG 2002 erforderlich geworden. Beispielhaft
können hier die Erkenntnisse in den Rs C-214/00, Kommission gegen Spanien,
C-26/03, Stadt Halle, und Rs C-15/04, Koppensteiner, angeführt werden. Auch
diverse innerstaatliche Erkenntnisse (z.B. VfGH 21.6.2004, B 531/02-8)
erfordern Anpassungen des Gesetzes.
1.5. Gemäß dem Regierungsprogramm für
die XXII.GP (Pkt. 7) wurde im Jahr 2003 eine Evaluierung des BVergG 2002
durchgeführt. Als Hauptprobleme des BVergG 2002 wurden folgende Punkte
identifiziert: keine geschlossene Systematik des Gesetzes, Regelungen aus
unterschiedlichen Quellen (ÖNORM A 2050 bzw. Richtlinien) führen zu
Widersprüchen und terminologischen Problemen, zum Teil sehr ausdifferenzierten
Regelungsbereichen des Gesetzes stehen Regelungsbereiche gegenüber, die als zu
rudimentär bewertet wurden (z.B. Regelungen über den Ablauf des
Verhandlungsverfahrens) und damit Probleme in der Praxis bereiteten,
Unklarheiten über den exakten Rechtsbestand insbesondere aufgrund einer
ausgeprägten Verweistechnik (bis zur siebenten Ebene) betreffend den
Sektorenbereich.
1.6. Aufgrund der Vielzahl der
erforderlichen Adaptionen wurde einer Totalrevision der Vorzug vor einer
Einzelnovellierung gegeben. Ziel der Revision des Gesetzes ist die Anpassung an
das neu gestaltetet Sekundärrecht auf Gemeinschaftsebene und die Modernisierung
des Vergabewesens in Österreich, unter gleichzeitiger Ausnutzung des
größtmöglichen Regelungsfreiraumes zur Reduktion der Transaktionskosten bei
Wahrung des Niveaus an Rechtssicherheit.
2. Abstimmung mit den Ländern
2.1. Im Hinblick darauf, dass aufgrund
der verfassungsrechtlichen Lage (vgl. Art. 14b B-VG und die Erläuterungen in AB
1118 BlgNR XXI.GP) eine verfassungsrechtliche Mitwirkung der Länder an der
Erstellung von Entwürfen zum BVergG in Form der bereits im Jahre 2002
eingerichteten Bund-Länder-Arbeitsgruppe festgeschrieben ist, fanden auch bei
der Erstellung des vorliegenden Entwurfes über Einladung des Bundeskanzleramtes
mehrfach Gespräche zwischen Vertretern des Bundes und der Länder statt.
2.2. Das Ergebnis dieser Bemühungen
stellt der vorliegende Entwurf dar.
3. Regelungstechnik und Inhalt
3.1. Der vorliegende Entwurf setzt die
Regelungen der EG-Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG unter Wahrung
eigenständiger Wesenszüge des österreichischen Rechtssystems in das
innerstaatliche Recht um. Entsprechend dem geltenden Bundesvergabegesetz 2002
ist weiterhin im Oberschwellenbereich eine grundsätzliche Beschränkung der
bundesgesetzlichen Regelung auf die Umsetzung von EG-Recht vorgesehen (vgl.
dazu auch das Rundschreiben des BKA-VD, GZ 600.824/011-V/2/01, in dem auf das
Verbot des „Golden-Plating“ gemäß Abschnitt 6.2 des Regierungsprogrammes sowie
auf den Beschluss der Landeshauptmännerkonferenz vom 14. April 1999 betreffend
die Ablehnung sachlich nicht gerechtfertigter Umsetzungsmaßnahmen durch die
Länder hingewiesen wird).
3.2. Eine derartige Vorgangsweise bringt
es mit sich, dass Begriffe, die aus dem EG-Recht übernommen wurden, nicht mehr
nach dem österreichischen Rechtsverständnis, sondern vielmehr „autonom“, d.h.
unter Berücksichtigung der Ziele des Gemeinsamen Marktes und unter Heranziehung
der authentischen Sprachfassungen des jeweiligen Rechtsaktes, ausgelegt werden
müssen (etwa EuGH Rs
C-287/98, Linster, Slg 2000, I-6917, Rz 43).
Obwohl
dies zu Rechtsunsicherheiten führen kann, lehnte sich das BVergG (bereits seit
dem Stammgesetz, BGBl Nr. 462/1993) stets eng an den Text der
umzusetzenden EG-Richtlinien vor allem aus folgenden Gründen an: Österreich war
schon aufgrund des Art. 6 EWRA verpflichtet, EG-Rechtsakte „im Einklang mit den
einschlägigen Entscheidungen“ auszulegen, „die der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassen
hat“. Seit dem Beitritt zur Europäischen Union ist für Österreich die gesamte
einschlägige Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH)
unmittelbar von Bedeutung. Die Verwendung einer vom Wortlaut der EG-Richtlinien
abweichenden Terminologie würde jedoch gerade in wichtigen Abgrenzungsfragen
dazu führen, dass Aussagen des EuGH zur Interpretation von Richtlinienbegriffen
für Österreich entweder häufige Novellierungen des Umsetzungsaktes erforderlich
machen würden oder den Gesetzeswortlaut europarechtlich problematisch
erscheinen ließen (vgl. dazu § 6 Abs. 1 Z 6 BVergG 2002 und die
Judikatur des EuGH zur sog. „in-house“ – Ausnahme, insbesondere Rs C-26/03,
Stadt Halle, C-231/03, CONAME, und C-458/03, Parking Brixen). Eine abweichende
Terminologie könnte sogar dazu führen, dass der Umsetzungsakt nachträglich als
lückenhaft anzusehen wäre, mit der Konsequenz, dass die Richtlinienbestimmungen
unmittelbar
anzuwenden wären (vgl. dazu VfSlg 15.311/1998).
Darüber
hinaus belegt die bisherige Erfahrung, dass die EG-Kommission bei der
Konformitätsprüfung aus nahe liegenden Gründen am Wortlaut des Umsetzungsaktes
anknüpft. Für eine an der EG-Terminologie orientierte Umsetzung sprachen und
sprechen daher auch Praktikabilitätserwägungen.
3.3. Der Verfassungsgerichtshof hält in
ständiger Rechtsprechung (vgl. bereits VfSlg 16.027/2000) fest, dass es dem
Gleichheitssatz widerspricht, das bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
einzuhaltende Verfahren nur im Oberschwellenbereich in umfassender Weise zu
regeln. Das Fehlen von außenwirksamen gesetzlichen Regelungen, durch die unmittelbare
subjektive Rechtspositionen auf Einhaltung vergabegesetzlicher Vorschriften
eingeräumt würden, könne nicht dadurch substituiert werden, dass die
zivilgerichtliche Judikatur ohnehin auch bei Fehlen gesetzlicher Regelungen
unter bestimmten Voraussetzungen Ansprüche von Bewerbern und Bietern anerkannt
habe. Es liegt daher nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes nicht im
rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, festzusetzen, in
welchen Bereichen er die Garantien eines durchnormierten Vergabeverfahrens
gewähren möchte. Das schließt jedoch nach Auffassung des VfGH nicht aus, dass
der Gesetzgeber im Unterschwellenbereich vereinfachte Vorschriften vorsehen und
so auf ein aufwendiges Vergabeverfahren verzichten kann. Bietern im Unterschwellenbereich
aber nicht einmal ein Minimum an gesetzlichen Verfahrensgarantien zu
gewährleisten, ist nach Ansicht des VfGH sachlich nicht zu rechtfertigen.
Darüber hinaus ist aber auch verfassungswidrig, einen vergabespezifischen
Rechtsschutz nur oberhalb gewisser Schwellenwerte zur Verfügung zu stellen und
sich bei wertmäßig kleineren Vergaben mit einem gerichtsförmigen, jedoch
vergaberechtlich nicht so effektiven Rechtsschutz zu begnügen.
Aus
dieser Judikatur des VfGH folgt, dass – falls der Gesetzgeber spezifische
vergaberechtliche Regelungen sowohl im materiellrechtlichen Bereich wie auch
beim Rechtsschutz einführt (im Oberschwellenbereich ist dies
gemeinschaftsrechtlich geboten) – es verfassungsrechtlich geboten ist, ein,
wenn auch zulässiger Weise vereinfachtes, vergabespezifisches Regime für den
Unterschwellenbereich zur Verfügung zu stellen.
Im
Unterschwellenbereich gelten nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (vgl. dazu
Rs C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, Rz 19 und 21; Rs C-324/98,
Telaustria, Slg 2000, I-10745, Rz 57 und 60 bis 62 mit Hinweis auf die
Rs C-275/98, Rs C-92/00, HI Hospital, Slg 2002, I-5533, Rz 45 bis 47) die
gemeinschaftlichen Grundsätze des EGV. Der EuGH hält dazu fest, dass die
Grundsätze des EG-Vertrages und insbesondere das Diskriminierungsverbot eine
Verpflichtung zur Transparenz einschließen. Kraft dieser Verpflichtung zur
Transparenz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen
angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den betreffenden Markt
(Lieferungen, Bau- oder Dienstleistungen) dem Wettbewerb öffnet und die
Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt
wurden. Aus diesen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen resultiert daher
bereits ein gewisser Mindeststandard für Vergabeverfahren im
Unterschwellenbereich in Bezug auf Veröffentlichungen, Wahl von transparenten
Vergabeverfahren, Setzen angemessener Fristen u.a.m. Darüber hinaus sind aber
auch grundsätzliche Transparenzregelungen für Leistungsvergaben iwS erforderlich,
um den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen Genüge zu tun.
3.4. Im Sinne der Transparenz und
Übersichtlichkeit der Vorschriften, die für die Vergabe öffentlicher Aufträge
einschlägig sind und aufgrund der unter Punkt 3.3. erwähnten Rechtsprechung des
VfGH und des EuGH, beinhaltet das BVergG selbst nunmehr sämtliche in diesem
Zusammenhang relevanten Regelungen sowohl für den Oberschwellen- wie auch für
den Unterschwellenbereich.
3.5. In Vorbereitung der Umsetzung der
Richtlinien wurde vom Bundeskanzleramt im Herbst 2004 zu einer Besprechung
hinsichtlich der Schlussfolgerung der im Jahre 2003 erfolgten Evaluierung (vgl.
dazu die Aussendung des Bundeskanzleramtes vom 25.4.2003, GZ
600.883/029-V/A/8/2003) eingeladen. Die Ergebnisse der Evaluierung lassen sich
in zwei Thesen zusammenfassen: Wunsch nach einer besseren Lesbarkeit des
Gesetzes und Wunsch nach einer besseren Strukturierung des Gesetzes
(insbesondere im Hinblick auf den Sektorenbereich, der durch die im BVergG 2002
verfolgte Verweistechnik nur schwer verständlich ist). Seitens der WKÖ und des
BMWA wurde eine Studie in Auftrag gegeben, deren Ergebnisse (Vorschlag für eine
Neustrukturierung des BVergG) allgemeine Zustimmung fanden.
3.6. Die Überlegungen für die
Neustrukturierung des Bundesvergabegesetzes „neu“ sind von der Annahme
ausgegangen, dass eine systematische Neuregelung jedenfalls zwei Ziele
verfolgen sollte: Das Vergabeverfahren für den klassischen Bereich soll –
ebenso wie für den Sektorenbereich ‑ „geschlossen“ in jeweils eigenen Teilen
des BVergG geregelt werden, sodass klar abgegrenzt ist, welche Vorschriften bei
Auftragsvergaben im klassischen bzw. im Sektorenbereich zur Anwendung gelangen.
Damit im Zusammenhang sollen im Sektorenbereich die „Verweisketten“, die
derzeit die Regelungen im Sektorenbereich maßgeblich kennzeichnen, vermieden
werden.
3.7. Folgende „Regelungszugänge“ wurden
geprüft und aus den unten dargestellten Gründen wieder verworfen: Hinsichtlich
der materiellen Regelungen des so genannten „klassischen Bereichs“ geht der
Entwurf – wie bereits das BVergG 2002 – davon aus, die Vergabeverfahren im
Oberschwellenbereich (OSW) wie im Unterschwellenbereich (USW) grundsätzlich
gleich zu behandeln. Das bedeutet, dass grundsätzlich die Regelungen für den
OSW auch im USW gelten und nur einzelne Abweichungen (insbesondere bei der Wahl
des Vergabeverfahrens, bei den statistischen Verpflichtungen, bei den
Bekanntmachungen und bei den Fristen) als Sonderregelungen für den USW zu
normieren sind.
Dieser
Regelungsstruktur stehen zwei anderen Regelungsvarianten gegenüber:
Variante 1: Die materiellen Regelungen für den „klassischen
Bereich“ werden überhaupt in zwei Teile getrennt, in denen jeweils für sich die
materiellen Regelungen für den OSW und für den USW enthalten sind. Dieser
Regelungszugang bedeutet, dass eine ganze Reihe von Bestimmungen entweder
„doppelt geregelt“ oder über umfangreiche Verweisungen vom einen in den anderen
Regelungsbereich integriert werden müssen. Die Konsequenzen wären entweder ein
äußerst umfangreiches Gesetz (mit dem Problem der Wahrung der Kohärenz
insbesondere bei künftigen Änderungen einzelner Bestimmungen in den jeweiligen
Regelungsblöcken; dies wäre nur schwierig zu bewältigen und äußerst
„fehleranfällig“) oder ein Gesetz, das auf Grund der Vielzahl von Verweisungen
dem Vorwurf der schweren Lesbarkeit ausgesetzt wäre (vgl. dazu die zum BVergG
2002 vorgebrachte Kritik betreffend den Sektorenbereich).
Variante 2: Der Unterschwellenbereich wird – in Anlehnung an die
derzeit geltende Rechtslage für Dienstleistungskonzessionen – überhaupt nur
sehr rudimentär geregelt, indem die Anwendung der allgemeinen Grundsätze der
Leistungsvergabe (§ 21 BVergG 2002) sowie die Pflicht zur Bekanntmachung
in einem angemessenen Publikationsmedium vorgesehen wird. Damit würde sich die
gesetzliche Regelung des Unterschwellenbereiches auf die Anordnung
grundlegender Gleichheitsgebote und des Transparenzgebots beschränken. Dies
würde jedoch zu großer Rechtsunsicherheit bei Auftraggebern hinsichtlich der
konkreten Anforderungen an die Vergabeverfahren führen (zB bei der Wahl des
Vergabeverfahrens, Länge der Fristen, Mindestinhalt von
Ausschreibungsunterlagen). Da insbesondere die primärrechtlichen
Rahmenbedingungen (insbesondere Verpflichtung zur Transparenz) derzeit nicht
genau festzumachen sind, wäre eine Vielzahl an Vergabekontrollverfahren sehr
wahrscheinlich. Eine weitere Konsequenz wäre voraussichtlich, dass als
Kontrollmaßstab der Vergabekontrollbehörden die Regelungen für Vergaben im Oberschwellenbereich
herangezogen werden würden; dies könnte zum nicht erwünschten Effekt führen,
dass letztendlich das Regime des Oberschwellenbereiches de facto auch im
Unterschwellenbereich angewendet werden würde.
Hinsichtlich
der Regelungen des „Sektorenbereiches“ verfolgt der Entwurf den Ansatz, in
einem eigenen „Sektorenteil“ des BVergG das Vergabeverfahren für
Sektorenauftraggeber (mit Ausnahme des Rechtsschutzes) eigenständig zu regeln.
Der
Ansatz, die Regelungen des Sektorenbereiches in ein eigenes Gesetz zu gießen,
wurde nicht weiter verfolgt, da aus legistischer Sicht eine solche
„Doppelregelung“ des Vergaberechts (klassischer Bereich/Sektorenbereich)
insbesondere bei künftigen Änderungen einzelner Bestimmungen schwierig zu
bewältigen und äußerst „fehleranfällig“ wäre. Dazu kommt, dass eine derartige
Regelungstechnik einen hohen Wahrscheinlichkeitsgrad für in einzelnen Details
leicht abweichende Regelungen im Sektorenbereich aufweist, was wiederum
schwierige Interpretationsfragen und letztlich Rechtsunsicherheit im Hinblick
auf das Gesamtrechtssystem im Bereich des Auftragswesens mit sich bringen
würde. Schließlich wäre bei einem eigenen „Sektorenvergabegesetz“ die
notwendige Verzahnung mit dem Rechtsschutzteil erheblich schwieriger, als dies
bei einer bloßen Untergliederung in eigene Teile der Fall ist.
Es wäre
auch möglich, die Regelungen des Sektorenbereiches umfassend und abschließend
im BVergG zu gestalten. Dieser Ansatz nimmt jedoch in Kauf, dass Regelungen,
die auch schon im klassischen Bereich existieren, im Sektorenbereich „doppelt“
und unter Umständen völlig inhaltsgleich geregelt werden. Der Vorteil dieses
Ansatzes läge darin, völlig ohne Verweise auf andere Teile des BVergG
auszukommen. Der Nachteil wäre ein rein textmäßig durchaus umfangreicher
Regelungsteil für den Sektorenbereich und ein gegenüber dem bisherigen Zustand
umfangmäßig sehr erweitertes Gesetz.
Ein
weiterer möglicher Ansatz, der die oben beschriebenen Nachteile weitgehender
„Doppelregelungen“ zu vermeiden sucht, wäre, alle Bestimmungen, die für den
„klassischen“ wie den „Sektorenbereich“ gleichermaßen gelten sollen, in einem
zu regeln und gleichsam „vor die Klammer“ zu ziehen. Erst im Anschluss sollten
dann die Spezialregelungen für den „klassischen Bereich“ und den „Sektorenbereich“
angeschlossen werden.
Der
Nachteil dieses Ansatzes liegt darin, dass der „Überschneidungsbereich“
zwischen „klassischem“ Bereich und „Sektorenbereich“ Regelungen an
unterschiedlicher systematischer Stelle umfasst. Ein „vor die Klammer ziehen“
dieser Regelungen hätte damit die Konsequenz, dass eine geschlossene Systematik
sowohl im „klassischen Bereich“ als auch im „Sektorenbereich“ nicht mehr
verwirklicht werden könnte.
Die
Arbeitsgruppe entschloss sich daher einen Ansatz zu verfolgen, der versucht,
möglichst viele Vorteile zu kombinieren und möglichst wenig Nachteile in Kauf
zu nehmen. Der im Folgenden vorgeschlagene Ansatz für eine Systematisierung der
Regelungen für den „Sektorenbereich“ basiert auf folgenden Grundgedanken:
- Der
„Sektorenteil“ soll in sich geschlossen lesbar und verständlich sein. Verweise
erfolgen daher immer nur vom Sektorenteil in den klassischen Teil (und nicht,
wie bisher, auch umgekehrt) und enthalten immer nur Verweise „erster Ordnung“,
also insbesondere keine Weiterverweise in den verwiesenen Bestimmungen.
- Auf
Regelungen des „klassischen Teils“ wird nur dort verwiesen, wo ein gesamter
„Regelungsblock“ des klassischen Teils gleichsam in den Sektorenteil
„inkorporiert“ werden soll. Dies erscheint sinnvoller, als diesen
„Regelungsblock“ im Sektorenteil inhaltlich unverändert „abzuschreiben“.
- Wo nur
einzelne Regelungen oder überhaupt nur Teilregelungen sowohl im klassischen wie
im Sektorenteil gelten sollen, werden zur besseren Lesbarkeit und
Verständlichkeit diese Regelungen bzw. Regelungsteile im Sektorenteil nochmals
ausdrücklich wiedergegeben.
- Der
systematische Aufbau des klassischen Teils und des Sektorenteils ist gleich.
Daraus folgt, dass die grundsätzlichen Prämissen, von denen das System im
klassischen Teil ausgeht, auch für den Sektorenteil gelten: Das bedeutet zum
einen, dass grundsätzlich die Regelungen für den Oberschwellenbereich auch im
Unterschwellenbereich gelten und für den Unterschwellenbereich nur
Abweichungen/Vereinfachungen im Einzelfall normiert sind.
3.8. Die Anhänge wurden den Richtlinien
entsprechend gestaltet und zT sprachlich neu gefasst. Darüber hinaus wurde in
Anhang V die Liste der zentralen öffentlichen Auftraggeber (nicht mehr:
zentrale Beschaffungsstellen um eine Verwechslung mit den neu definierten
zentralen Beschaffungsstellen im Sinne der Richtlinien zu vermeiden) in ihrer
derzeit aktuellen Version in das BVergG aufgenommen.
3.9. Auf Grund der Vielzahl der neu zu
fassenden Bestimmungen, der neuen Strukturierung und zur Wahrung der Übersichtlichkeit
sieht der vorliegende Entwurf eine Neuerlassung des BVergG anstatt einer
Einzelnovellierung vor.
4. Kompetenzgrundlage
Die Zuständigkeit
des Bundes zur Erlassung der in diesem Bundesgesetz enthaltenen
Verfassungsbestimmungen ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 Z 1 B-VG.
Die Zuständigkeit zur Erlassung der übrigen Regelungen dieses Bundesgesetzes
ergibt sich aus Art. 14b Abs. 1 B-VG.
5. Verfassungsbestimmungen
Dieses
Bundesgesetz enthält folgende Verfassungsbestimmungen:, § 291 Abs. 3
(sinngemäße Geltung des Art. 89 B-VG auch für das Bundesvergabeamt),
§ 294 Abs. 2 Z 3 (Amtsenthebung des Vorsitzenden, des
stellvertretenden Vorsitzenden und eines Senatsvorsitzenden durch Beschluss der
Bedienstetenversammlung), § 295 (Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der
Mitglieder des Bundesvergabeamtes), § 309 Abs. 2 (Bindung der im
gemeinsamen Geschäftsapparat der Bundes-Vergabekontrollkommission und des
Bundesvergabeamtes tätigen Bediensteten des Bundesministeriums für Wirtschaft
und Arbeit an die fachlichen Weisungen des jeweiligen Vorsitzenden), § 345
Abs. 1 Z 2 (In-Kraft-Treten der Verfassungsbestimmungen des BVergG)
und § 345 Abs. 1 Z 4 (Außer-Kraft-Treten der
Verfassungsbestimmungen des BVergG 2002).
6. Besonderheiten des Normerzeugungsverfahrens
Im Hinblick auf
die im vorliegenden Entwurf enthaltenen Verfassungsbestimmungen kann dieser
gemäß Art. 44 Abs. 1 B-VG vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der
Hälfte der Mitglieder und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen
Stimmen beschlossen werden. Da durch den Entwurf die Zuständigkeit der Länder
in Gesetzgebung und Vollziehung eingeschränkt werden soll, bedarf er überdies
gemäß Art. 44 Abs. 2 B-VG der in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der
Mitglieder und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen zu
erteilenden Zustimmung des Bundesrates. Gemäß Art. 14b Abs. 4 B‑VG
bedarf die Kundmachung des Gesetzes der Zustimmung der Länder.
7. Finanzielle Auswirkungen
7.1. Eine genaue Abschätzung der
volkswirtschaftlichen Einsparungseffekte durch ein optimal strukturiertes
Vergabewesen ist nicht möglich (vgl. dazu bereits die im Jahre 1990 im Auftrag
des Bundesministeriums für Finanzen durchgeführte Studie über die ökonomischen
Auswirkungen einer Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens,
erschienen unter dem Titel ,,Ende des Protektionismus ökonomische Effekte der
Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in Österreich“,
herausgegeben von J. M. BAUER und M. MARTERBAUER im Servicefachverlag Wien
1991, insbesondere S 144).
7.2. Andererseits sind mit der
Transparenz, der Liberalisierung und der Internationalisierung des öffentlichen
Beschaffungswesens im Rahmen der Gemeinschaft bzw. des Europäischen
Wirtschaftsraumes gesamtwirtschaftliche Kostenvorteile verbunden, welche
ebenfalls aus folgenden Faktoren resultieren: Ein Effekt ergibt sich aus dem
intensivierten Wettbewerb, der zusätzlichen Preisdruck auf die heimischen
Produzenten ausübt. Der zweite Effekt resultiert aus langfristigen
Strukturänderungen der Industrie, vor allem in Form von
Unternehmenskonzentrationen (vgl. schon Paolo CECCHINI, Europa 92: Der Vorteil
des Binnenmarktes, Baden-Baden 1988; Europäische Kommission, A report on the
functioning of public procurement markets in the EU: benefits from the application
of EU directives and challenges for the future, Bericht vom 3.2.2004).
7.3. Betreffend die Einsparungen auf
Grund des mit einer Liberalisierung des öffentlichen Vergabewesens verbundenen
stärkeren Wettbewerbs ist auf Folgendes zu verweisen. 1988 wurden vom
öffentlichen Sektor in Österreich Aufträge im Wert von 207 Milliarden Schilling
vergeben, 1999 wurden bereits öffentliche Aufträge im Wert von 35,23 Milliarden
Euro, dies entspricht 17,9% des BIP, vergeben, 2002 betrug der Anteil des
öffentlichen Auftragswesens 16,46% des BIP. Bei einer konsequenten
Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in Österreich wird nach
Schätzungen kurzfristig mit jährlichen Einsparungen in der Höhe von 1% des
Gesamtauftragswertes gerechnet, das langfristige Sparpotenzial wird auf 2% des
Gesamtauftragswertes geschätzt. Jeweils etwa 80% dieser Preissenkungen würden
sich im Bereich des Bundes und der Bundesunternehmen ergeben. Einsparungen
ergeben sich weiters durch die effiziente Organisation des Vergabewesens des
Bundes in Form der Bundesbeschaffung GesmbH. Durch Volumensbündelung und
Prozessoptimierung im Bereich der Bundesbeschaffung wird eine jährliche
Einsparung von zirka 41,5 Millionen Euro allein bei den Beschaffungsgruppen
Strom, Erdgas/Wärme, Telekomleistungen, Post und Datenleitungen,
Reinigungsdienstleistungen, Fuhrpark, Treibstoffe, Transporte und
IT-Beschaffungen (vgl. dazu näher die Verordnung BGBl. II
Nr. 208/2001) erwartet. Durch die allfällige Einbeziehung weiterer
Beschaffungsgruppen wird eine weitere Erhöhung des Einsparpotenzials erwartet
(vgl. dazu näher die Erläuterungen zum BB-GmbH-Gesetz, 486 BlgNR XXI. GP,
S 7/8). Darüber hinaus ist auf zu erwartende Einsparungseffekte durch die
gezielte Nutzung bestimmter Formen der elektronischen Auftragsvergabe sowie auf
die Nutzung der elektronischen Medien (Einsatz von E-Mail, Verwendung von
Ausschreibungsdatenbanken und Einsatz von standardisierten Prozessen und
Applikationen usw.) zu verweisen. Nach einer Studie der KPMG Consulting AG für
das BMWi in Berlin (Juli 2001) beträgt das Einsparpotenzial von inversen
elektronischen Auktionen gegenüber traditionellen Beschaffungsmethoden zwischen
5 und 7% bezogen auf die jeweiligen Einkaufspreise. Durch die Übermittlung von
Ausschreibungsunterlagen, Benachrichtigungen und anderen Texten im Zuge des
Vergabeverfahrens via E-Mail wird einerseits eine rasche aber auch zugleich
eine sehr kostengünstige Übermittlung ermöglicht. Auch die Möglichkeit des
Abrufes von Ausschreibungsbekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen über
das Internet (insbesondere durch Einrichtung eines sog. „Beschafferprofils“)
trägt zu einer kostengünstigen Abwicklung des Vergabeverfahrens bei. Der
Einsatz von elektronischen Medien kann aber darüber hinaus zu weiteren
signifikanten Einsparungen führen: Erfahrungen zeigen, dass durch die gezielte
Verständigung von Unternehmen durch Betreiber von Ausschreibungsdatenbanken der
(traditionelle) Anbieterkreis wesentlich erweitert werden konnte und der
Auftraggeber bei Einzelvergaben Einsparungen in der Höhe von bis zu 40% (im
Vergleich zu bisherigen Vergabesummen) erzielen konnte. Im Zusammenhang mit den
elektronischen Beschaffungsverfahren ist jedoch darauf hinzuweisen, dass
(sowohl volkswirtschaftliche wie betriebswirtschaftliche) Einsparungseffekte
nur dann zu erwarten sind, wenn standardisierte Lösungen auf breitester Basis
(idealer Weise auf Gemeinschaftsebene) eingesetzt werden. Da die Anschaffung
von Softwarelösungen und von Hardware hohe Kosten (beim Auftraggeber)
verursacht, sollte die Lösung für möglichst viele Anwender zur Nutzung offen
stehen. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung in Deutschland, dass zu viele von
Auftraggebern implementierte elektronische Beschaffungsverfahren hohe Kosten
bei den Unternehmern verursachen. Diese müssten ihre internen Strukturen,
Abläufe und Schnittstellen an eine große Anzahl von Beschaffungsverfahren
anpassen, um sich an elektronisch abgewickelten Vergabeverfahren beteiligen zu
können. Dadurch steigen die Kosten auf Unternehmerseite und die Anreize für eine
Beteiligung an elektronisch abgewickelten Vergabeverfahren sinken.
7.4. Im Vergleich zum BVergG 2002
ergeben sich durch den vorliegenden Entwurf folgende Änderungen hinsichtlich
der finanziellen Auswirkungen:
Durch die
Möglichkeit des Einsatzes von neuen Vergabeverfahren (zB Rahmenvereinbarungen)
auch im Oberschwellenbereich können im Vergleich zu den bisher zur Verfügung
stehenden Beschaffungsverfahren Einsparpotentiale realisiert werden, die jedoch
mangels entsprechender Erfahrungswerte nicht beziffert werden können. Nicht
quantifizierbaren Mehrkosten für die Implementierung neuer Verfahren stehen
ebenso nicht quantifizierbare Einsparungspotentiale durch den Einsatz neuer
Beschaffungstechniken und den Einsatz elektronischer Vergabeverfahren
gegenüber. Die Höhe der Einsparungen ist nicht zuletzt deswegen nicht allgemein
quantifizierbar, da sie von individuellen Faktoren der Auftraggeber (zB
Häufigkeit der Anwendung von Rahmenvereinbarungen, konkrete Ausgestaltung der
Ausschreibungsbedingungen seitens der zentralen Beschaffungsstelle,
tagesaktuelle Preise bei zweiter „Wettbewerbsrunde“ im Rahmen eines dynamischen
Beschaffungssystems oder bei einer Rahmenvereinbarung) aber auch von den
konkret nachgefragten Leistungen abhängt. Es wird jedoch (ebenso wie die Kommission,
der Rat und das Europäische Parlament, vgl. insbesondere Erwägungsgrund 15 der
Richtlinie 2004/18/EG) davon ausgegangen, dass die Einsparungseffekte in ihrer
Gesamtheit überwiegen (insbesondere durch Senkung der Transaktionskosten auf
Auftraggeberseite).
Seit dem
In-Kraft-Treten des BVergG 2002 entwickelte sich die Zahl der
Vergabekontrollverfahren wie folgt: 2002:
79 Verfahren (Zeitraum 1.9.2002 bis 31.12.2002); 2003: 147 Nachprüfungsverfahren (100
Verfahren Oberschwellenbereich [OSW], 47 Verfahren Unterschwellenbereich
[USW]), 122 Anträge auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (89 im OSW, 33
im USW), 16 Feststellungsverfahren (12 im OSW, 4 im USW); 2004: 134 Nachprüfungsverfahren (83 im OSW,
51 im USW), 118 Anträge auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (71 im OSW,
47 im USW), 14 Feststellungsverfahren (8 im OSW, 6 im USW); 2005 (Stand
7.10.2005): 107
Nachprüfungsverfahren, 95 Anträge auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung
und 7 Feststellungsverfahren. Laut Bundesvergabeamt (BVA) ist eine verstärkte
Inanspruchnahme des BVA in jüngster Zeit zu beobachten, sodass von einer
geringfügig höheren Zahl an Vergabekontrollverfahren am Jahresende auszugehen
ist.
Der
Aufwand für die Bundes-Vergabekontrollkommission betrug 2004 4.719.- Euro, 2005 (Stand 7.10.2005) 1.544.- Euro. Der Aufwand für die Beisitzer im Bundesvergabeamt
(Sitzungsgelder) betrug 2004
36.804.- Euro, 2005 (Stand 7.10.2005)
14.310.- Euro. Aus
Pauschalgebühren wurden 2005 (Stand 7.10.2005) 466.750.- Euro lukriert (davon 49.200.-
Euro aus Teilnahmeanträgen). Aufgrund der Gebührenpflicht nach dem
Gebührengesetz wurden 2005 (Stand 7.10.2005) 16.518.- Euro eingenommen.
Durch die
Abschaffung der Teilnahmeanträge ergibt sich ebenfalls eine Mindereinnahme.
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass diesen Mindereinnahmen jene
Mehreinnahmen gegenüberstehen, die sich aus der Tatsache ergeben, dass der
Antragsteller nunmehr einen (voll zu vergebührenden) Hauptantrag stellen muss.
Dies hat zur Folge, dass unter diesem Titel mit Mehreinnahmen zu rechnen ist
(bei Beibehaltung der bisherigen Tendenz ca. 55 000 Euro).
Durch die
Auflösung der Bundes-Vergabekontrollkommission ergeben sich geringfügige
Einsparungen (2004 4.719.- Euro),
denen erhöhte Aufwendungen beim BVA in Form von Sitzungsgeldern durch die
nunmehr vorgesehene Befassung von Senaten auch im Unterschwellenbereich
gegenüberstehen (bei Beibehaltung der bisherigen Anzahl von Kontrollverfahren
und basierend auf den Zahlen von 2004 ca. 23.000.- Euro).
8. Umzusetzende bzw. zu berücksichtigende
EG-Rechtsvorschriften:
8.1. Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom
21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für
die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher
Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie), ABl. Nr. L 395 vom
30. Dezember 1989, S. 33, in der Fassung von Art. 41 der
Richtlinie 92/50/EWG.
8.2. Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom
25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für
die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im
Telekommunikationssektor (Sektorenrechtsmittelrichtlinie), ABl.
Nr. L 76 vom 23. März 1992, S. 14.
8.3. Richtlinie 94/22/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über die Erteilung und
Nutzung von Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung von
Kohlenwasserstoffen, ABl. Nr. L 164 vom 30. Juni 1994,
S. 3.
8.4. Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der
Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und
Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. Nr. L 134 vom
30.4.2004, S. 1.
8.5. Richtlinie 2004/18/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und
Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 134 vom 30.4.2004, S. 114,
idF der Berichtigung ABl. Nr. L 351 vom 26.11.2004, 44.
8.6. Entscheidung
der Kommission vom 7. Januar 2005 über die Durchführungsmodalitäten für das
Verfahren nach Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch
Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der
Postdienste, ABl. Nr. L 7 vom 11.1.2005, S. 7.
8.7. Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 der
Kommission vom 7. September 2005 zur Einführung von Standardformularen für die
Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17/EG und der
Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl.
Nr. L 257 vom 01.10.2005, S. 1.
8.8. Richtlinie 2005/51/EG der
Kommission vom 7. September 2005 zur Änderung von Anhang XX der Richtlinie
2004/17/EG und von Anhang VIII der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates über öffentliche Aufträge, ABl. Nr. L 257
vom 01.10.2005, S. 127.
Der
Verfassungsausschuss hat die gegenständliche Regierungsvorlage in seiner
Sitzung am 1. Dezember 2005 in Verhandlung genommen. An der Debatte
beteiligten sich im Anschluss an die Ausführungen des Berichterstatters die
Abgeordneten Dr. Ulrike Baumgartner-Gabitzer, Dr. Eva Glawischnig-Piesczek, Dr. Peter Wittmann und Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann.
Im Zuge der
Debatte haben die Abgeordneten Dr. Ulrike Baumgartner-Gabitzer, Dr. Peter Wittmann, Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann und Dr. Eva Glawischnig-Piesczek einen Abänderungsantrag eingebracht, der wie folgt begründet war:
„Zu § 2 Z 20 lit. d sublit. aa:
Die Definition der Zuschlagskriterien wird um eine demonstrative Aufzählung möglicher Zuschlagskriterien ergänzt, die der Aufzählung in Art. 53 Abs. 1 lit. a der RL 2004/18/EG entspricht. Hinzuweisen ist darauf, dass nicht alle in der Aufzählung enthaltenen Kriterien in dieser Form in eine Ausschreibung aufgenommen werden können. So ist beispielsweise hinsichtlich der Kriterien „technischer Wert“ und „Umwelteigenschaften“ näher auszuführen, auf welche konkreten Eigenschaften sich dieses Zuschlagskriterium tatsächlich bezieht (vgl. dazu auch den Wortlaut von § 19 Abs. 5 „Festlegung konkreter Zuschlagskriterien“). Ferner ist festzuhalten, dass die Reihenfolge der Aufzählung keine Priorisierung der genannten Kriterien impliziert („technischer Wert ist wichtiger als Rentabilität“).
Zu § 22 Abs. 1 und § 190 Abs. 1:
Es besteht wie schon bisher nach § 58 BVergG 2002 weder der Grundsatz der ungeteilten Vergabe noch ein gesetzlicher Vorbehalt zugunsten einer gewerksweisen Vergabe.
Wie sich dem Erwägungsgrund 9 der RL 2004/18/EG entnehmen lässt, besteht auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene kein Vorrang für die Gesamtvergabe oder die getrennte Vergabe: „Angesichts der für die öffentlichen Bauaufträge kennzeichnenden Vielfalt der Aufgaben sollte der öffentliche Auftraggeber sowohl die getrennte als auch die gemeinsame Vergabe von öffentlichen Aufträgen für die Ausführung und Planung der Bauvorhaben vorsehen können. Diese Richtlinie bezweckt nicht, eine gemeinsame oder eine getrennte Vergabe vorzuschreiben. Die Entscheidung über eine getrennte oder die gemeinsame Vergabe des öffentlichen Auftrags muss sich an qualitativen und wirtschaftlichen Kriterien orientieren, die in den einzelstaatlichen Vorschriften festgelegt werden können.“
Das Gesetz nennt als Beurteilungsmaßstab für die Entscheidung für eine Gesamt- oder eine getrennte Vergabe wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung. Eine getrennte Vergabe kann insbesondere bei örtlich, zeitlich oder nach Menge und Art getrennten Leistungen oder bei Leistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige oder Fachrichtungen geboten sein.
Dem Auftraggeber kommt bei der Beurteilung der Frage, ob eine Gesamt- oder eine getrennte Vergabe stattfinden soll, Ermessen zu. Diese Ermessensentscheidung darf nicht willkürlich getroffen werden. Eine Gesamtvergabe kommt dann in Betracht, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte ein besonderes Gewicht erhalten, die die Gesamtvergabe wirtschaftlicher scheinen lassen als eine getrennte Vergabe. Dabei kommt es etwa darauf an, ob und in welchem Umfang durch eine Gesamtvergabe Kosten für umfangreiche Verwaltungs- und Koordinierungsleistungen des Auftraggebers tatsächlich vermieden werden können. Als wirtschaftlicher Grund ist zB anzusehen, wenn bei getrennter Vergabe höhere Kosten durch wesentliche Bauzeitverzögerungen auftreten können, oder dass bei getrennter Vergabe die gesamte Koordination einschließlich der Risiken, die aus unterschiedlichen Schnittstellen der beteiligten Unternehmen entstehen, beim Auftraggeber verbleiben (und diesem daraus erhebliche wirtschaftliche Nachteile erwachsen oder erwachsen können). In technischer und wirtschaftlicher Hinsicht kann als Grund für eine Gesamtvergabe die Erbringung einer einheitlichen, u.U. schwierigen Konstruktion aus (überwiegend oder ganz) einer Hand, verbunden mit einer einheitlichen Verantwortung und Haftung für Mängelansprüche, sprechen.
Hinsichtlich der Auftragsvergabe durch Bundesorgane ist zudem der Vorhabensbegriff des § 23 BHG zu berücksichtigen.
Ein öffentlicher Auftrag kann zB dann gewerksweise vergeben werden, wenn trotz Teilung eine notwendige einheitliche Ausführung und eine eindeutige Gewährleistung sichergestellt sind. Bei Einhaltung des Ermessensspielraumes durch den Auftraggeber lässt sich daher weder ein Anspruch auf gewerksweise Vergabe noch auf Gesamtvergabe eines Auftrages ableiten.
Im Zusammenhang mit einer getrennten Vergabe von Leistungen hat der Auftraggeber die Koordination der Leistungserbringung sicherzustellen. Dies kann etwa mit eigenem Personal oder durch Heranziehung externer Fachkräfte (wie Koordinatoren) erfolgen.
Zu § 30 Abs. 1 Z 3:
In
Anlehnung an die Bestimmung des Art. 30 Abs. 1 lit. c der
Richtlinie 2004/18/EG werden in der Z 3 demonstrativ zwei mögliche
Anwendungsfälle für ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung
angeführt, nämlich geistige Dienstleistungen sowie
Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges III (Finanzdienstleistungen). Auf Grund des Wortlautes der
Bestimmung des Art. 30 Abs. 1 der RL 2004/18/EG wird in § 30 die
bereits bisher (vgl. § 25 Abs. 5 Z 3 BVergG 2002) geltende
Formulierung Dienstleistungsaufträge „können … vergeben werden“ für die Wahl
des Verhandlungsverfahrens beibehalten. Klarstellender Weise wird jedoch darauf
hingewiesen, dass im Fall der „geistigen Dienstleistungen“ der Begriff „kann“
als „muss“ zu lesen ist. Diese Dienstleistungen sind gemäß ihrer Definition
(vgl. § 2 Z 18 und die Erläuterungen dazu) einer a priori Festlegung
des Leistungsgegenstandes nicht zugänglich. Dies bezieht sich insbesondere auf
die Qualität der Leistung. Die Konsequenz sind Angebote, die im folgenden
Verfahren erst durch Verhandlungen miteinander vergleichbar gemacht werden
können. Aus der Eigenart der Leistung folgt somit unmittelbar das Erfordernis
des Verhandlungsverfahrens, um eine ordnungsgemäße Angebotsbewertung überhaupt
durchführen zu können.
Zu §§ 71 und 72 Abs. 1:
Die Entscheidung, ob Nachweise für die Befugnis oder die Zuverlässigkeit erforderlich sind, obliegt dem Auftraggeber. Sofern er Nachweise für das Vorliegen der Befugnis oder der Zuverlässigkeit für erforderlich erachtet, hat er die in den §§ 71 und 72 genannten Nachweise zu verlangen. Die Entscheidung welche der in den §§ 71 und 72 genannten Nachweise verlangt werden, trifft der Auftraggeber.
Zu §§ 83, 108 Abs. 1 Z 2, 240 und 257 Abs. 1 Z 1:
Als Regelfall soll der Bieter alle Teile des Auftrages, die er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, in seinem Angebot anführen. Der Auftraggeber kann davon insofern abweichen, als er in der Ausschreibung vorsieht, dass lediglich die beabsichtigte Weitergabe wesentlicher Teile im Angebot angegeben werden muss.
Zu §§ 84 Abs. 1 und 241 Abs. 1:
Durch die Formulierung „allen“ wird unterstrichen, dass bei allen Auftragstypen (somit Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge) die Verpflichtungen aus den ILO-Konventionen zu beachten sind.
Zu § 97 Abs. 2:
Gemäß Abs. 2 sind für die Beschreibung oder
Aufgliederung der Leistung geeignete Leitlinien (wie ÖNORMen oder standardisierte
Leistungsbeschreibungen) heranzuziehen. Der Auftraggeber kann jedoch lediglich
in einzelnen Punkten (und somit nicht pauschal) von diesen Leitlinien
abweichende Festlegungen treffen. Weicht der Auftraggeber von Leitlinien ab, so
hat er diese Abweichungen in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen und
die Abweichung zu begründen. Die Begründungspflicht umfasst aber nicht das
Erfordernis einer „sachlichen Rechtfertigung“ bzw. muss der Auftraggeber keine
„sachliche Notwendigkeit für die Abweichung“ (vgl. BVA 23.4.2004, 17F-13/03-11)
darlegen. Auf Anfrage ist einem Unternehmen der Grund für die Abweichung
unverzüglich bekannt zu geben. Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der
Möglichkeit, von Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot bzw. die
Sittenwidrigkeit. Die Begründungspflicht dient dem Nachweis, dass der
Auftraggeber durch die abweichenden Festlegungen nicht die Grenze zum
Missbrauch bzw. die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten hat.
Zu § 99 Abs. 2:
Gemäß Abs. 2 sind, soweit der Auftraggeber diese
für erforderlich erachtet, für weitere Festlegungen betreffend den
Leistungsvertrag geeignete Leitlinien (wie ÖNORMen oder standardisierte
Leistungsbeschreibungen) heranzuziehen. Der Auftraggeber kann jedoch lediglich
in einzelnen Punkten (und somit nicht pauschal) von diesen Leitlinien
abweichende Festlegungen treffen. Weicht der Auftraggeber von Leitlinien ab, so
hat er diese Abweichungen in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen und
die Abweichung zu begründen. Die Begründungspflicht umfasst aber nicht das
Erfordernis einer „sachlichen Rechtfertigung“ bzw. muss der Auftraggeber keine
„sachliche Notwendigkeit für die Abweichung“ (vgl. BVA 23.4.2004, 17F-13/03-11)
darlegen. Auf Anfrage ist einem Unternehmen der Grund für die Abweichung
unverzüglich bekannt zu geben. Die inhaltliche Grenze hinsichtlich der
Möglichkeit, von Leitlinien abzuweichen, bildet das Missbrauchsverbot bzw. die
Sittenwidrigkeit. Die Begründungspflicht dient dem Nachweis, dass der
Auftraggeber durch die abweichenden Festlegungen nicht die Grenze zum
Missbrauch bzw. die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten hat.
Zu §§ 18, 141, 186 und 280:
Durch die Neufassung der §§ 141 und 280 soll die Lesbarkeit der Bestimmungen erhöht werden. Abs. 3 stellt klar, dass Auftraggeber bei der Vergabe nicht prioritärer geistiger Dienstleistungen unterhalb der genannten Schwellenwerte – wenn die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist – auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer zurückgreifen können (vgl. auch § 38 Abs. 3).
Die Änderungen der §§ 18 und 186 betreffen lediglich Anpassungen der Verweise.
Zu § 187 Abs. 5:
Durch die Neuformulierung wird der Grundsatz der Bedachtnahme auf ökologische Aspekte für den Sektorenbereich festgeschrieben.
Zu §§ 207 Abs. 3 und 229 Abs. 2:
Wie im klassischen Bereich sollen auch Sektorenauftraggeber verpflichtet sein, die von ihnen verlangten Nachweise im Aufruf zum Wettbewerb anzugeben. Sektorenauftraggeber gemäß § 164 (öffentliche Auftraggeber) sind darüber hinaus verpflichtet, Bieter auszuschließen, wenn ein Ausschlussgrund gemäß § 229 Abs. 1 gegeben ist.
Zu § 318 Abs. 1:
Abs. 1 wird dahingehend ergänzt, dass für jene Anträge, für die die besondere Eingabegebühr gemäß BVergG zu entrichten ist, nicht noch zusätzlich eine Gebühr nach dem Gebührengesetz anfällt. Die bisher nach dem BVergG 2002 existierende doppelte Gebührenpflicht ist wiederholt kritisiert worden.
Zu Anhang XV:
Es soll klargestellt werden, dass
Auftraggeber auch im Unterschwellenbereich angeben müssen, ob es sich bei der
ausgeschriebenen Leistung um eine Bauleistung, eine Dienstleistung oder eine
Lieferung handelt.“
Bei der Abstimmung
wurde der in der Regierungsvorlage enthaltene Gesetzentwurf in der Fassung des oben erwähnten Abänderungsantrages der Abgeordneten
Dr. Ulrike Baumgartner-Gabitzer, Dr. Peter Wittmann,
Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann und Dr. Eva Glawischnig-Piesczek einstimmig angenommen.
Ein von den
Abgeordneten Dr. Ulrike Baumgartner-Gabitzer, Dr. Peter Wittmann,
Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann und Dr. Eva Glawischnig-Piesczek eingebrachter Entschließungsantrag betreffend Ökologische
Leitlinien sowie die Vollziehung der §§ 19 Abs. 6 und 70ff
Bundesvergabegesetz 2006 wurde einstimmig angenommen.
Ferner beschloss
der Verfassungsausschuss einstimmig folgende Feststellungen betreffend
Schwestergesellschaften:
Der Ausschuss stellt zu § 10 Z 7 fest, dass
das Gesetz sog. In-House-Vergaben zwischen Tochtergesellschaften ein und
desselben öffentlichen Auftraggeber („Schwestergesellschaften“) dann nicht
ausschließt, wenn das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und jeder dieser
Tochtergesellschaften den Teckal-Kriterien vollständig genügt, weist aber
darauf hin, dass hiezu die künftige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen
sein wird.
Schließlich traf
der Verfassungausschuss einstimmig folgende Festellungen:
zu § 19 Abs. 1:
Der
Ausschuss stellt fest, dass Verhandlungen, die bloße Preisänderungen zum Inhalt
haben, unzulässig sind, da sie dem Grundsatz des freien und lauteren
Wettbewerbes nicht entsprechen.
zu § 19 Abs. 1 und 3:
Der
Ausschuss stellt fest, dass die Mitgliedschaft zu bestimmten Vereinigungen (zB
Güteschutzvereinen udglm) sowie die Teilnahme an bestimmten
Fortbildungsveranstaltungen, Seminaren, Kursen u.ä. solcher Vereinigungen nicht
als Voraussetzung für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren vorgesehen werden
dürfen, da dies dem Diskriminierungsverbot des § 19 widerspricht.
Zu § 22 Abs. 1:
Der Ausschuss stellt zu § 22 Abs. 1 fest,
dass bei der Beurteilung, ob eine getrennte Vergabe oder eine Gesamtvergabe
stattfinden soll, der Einsatz eines Planungskoordinators, der
Schnittstellenverluste verhindern kann, erwogen werden soll.
zu § 122:
Der
Ausschuss stellt fest, dass die Anforderung an die fachlichen Voraussetzungen
der Personen, denen die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes übertragen
wird, in einer dem konkreten Auftragsgegenstand adäquaten Weise zu erfolgen
hat.
zu Vorauszahlungen und zur Begrenzung von Zahlungsfristen:
Der
Ausschuss stellt fest, dass die Förderung der Beteiligung von kleinen und
mittleren Unternehmen an Vergabeverfahren ein wichtiges Ziel darstellt. Vor
diesem Hintergrund wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass Auftraggeber nach
Abschluss des Leistungsvertrages pauschale, der Leistungsabwicklung angemessene
Vorauszahlungen tätigen können, wobei bei der Höhe der Vorauszahlungen eine
allfällige Sicherstellung durch den Auftragnehmer berücksichtigt werden kann.
Allfällige Vorauszahlungen des Auftraggebers dürfen jedoch nicht in die
Beurteilung der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit im
Vergabeverfahren einfließen. Darüber hinaus ist es erstrebenswert, dass die
Zahlungsfristen durch die Auftraggeber möglichst kurz festgesetzt und
jedenfalls eingehalten werden.
Zur
zusammenfassenden Stellungnahme der Landesbaudirektoren zum Entwurf des BVergG
2006:
Der
Ausschuss weist darauf hin, dass die in der Stellungnahme der
Landesbaudirektoren dargelegten Anregungen während des parlamentarischen
Prozesses eingehend geprüft und soweit als möglich berücksichtigt wurden (vgl.
etwa den Wunsch nach einer Ersatzregelung für § 26 Abs. 4 BVergG
2002, der in § 38 Abs. 3 realisiert wurde). Einzelnen Anregungen
konnte allerdings nicht gefolgt werden, da dies aus verfassungsrechtlichen bzw.
gemeinschaftsrechtlichen Gründen nicht möglich war. Auf Grund der
Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist es etwa nicht möglich, den
Unterschwellenbereich – wenn auch nur teilweise – vom formalen
Vergaberechtsschutz freizustellen. Eine Beschränkung der Substitutionsfähigkeit
der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ist auf Grund der
ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ebenfalls nicht
möglich.
Als Ergebnis seiner Beratungen stellt der Verfassungsausschuss somit den Antrag, der Nationalrat wolle
1. dem angeschlossenen Gesetzentwurf die verfassungsmäßige
Zustimmung erteilen;
2. die angeschlossene Entschließung annehmen.
Wien, 2005 12 01
Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann Dr. Peter Wittmann
Berichterstatter Obmann