Vorblatt

Ziele:

Anpassung des BVergG 2006 und des BVergGVS 2012 an die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, und Umsetzung der vergaberechtlichen Regelungen der Richtlinie 2012/27/EU.

Die vergaberechtsspezifischen Bestimmungen der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr („Zahlungsverzugsrichtlinie“), ABl. Nr. L 48 vom 23. Februar 2011 S. 1, sind umzusetzen.

Der Ministerrat hat am 25. September 2012 ein Leitkonzept für eine innovationsfördernde öffentliche Beschaffung beschlossen, das unter anderem vorsieht, dass Innovation explizit als sekundäres Beschaffungsziel im Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) verankert werden soll.

Inhalt:

Im Gefolge der durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 mit 1. Jänner 2014 erfolgenden Auflösung des Bundesvergabeamtes sollen die Aufgaben der Vergabekontrolle auf das Bundesverwaltungsgericht übergehen und die mit dieser Auflösung bzw. Aufgabenübertragung im Zusammenhang stehenden Anpassungen im BVergG 2006 und BVergGVS 2012 erfolgen.

Die vergaberechtlichen Regelungen der Richtlinie 2012/27/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Energieeffizienz, zur Änderung der Richtlinien 2009/125/EG und 2010/30/EU und zur Aufhebung der Richtlinien 2004/8/EG („Energieeffizienzrichtlinie“), ABl. Nr. L 315 vom 14. November 2012 S. 1, sind umzusetzen.

Die in der Zahlungsverzugsrichtlinie enthaltenen spezifischen Bestimmungen betreffend den Geschäftsverkehr zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmern werden in das System des BVergG 2006 eingefügt.

Weiters soll den Grundsätzen des Vergabeverfahrens ein Absatz zur innovativen Beschaffung angefügt werden.

Wesentliche Auswirkungen:

Durch das Regelungsvorhaben sind keine zusätzlichen Kosten zu erwarten. Durch die neuen Verpflichtungen im Bereich energieeffiziente Beschaffung sind positive Auswirkungen auf das Klima zu erwarten, die jedoch nicht näher quantifiziert werden können. Der Entwurf beinhaltet keine Informationsverpflichtungen für Bürger/innen und für Unternehmen.

Bei den umzusetzenden Regelungen der Zahlungsverzugsrichtlinie handelt es sich um Maßnahmen, die die Zahlungsmoral der öffentlichen Auftraggeber sowie der Sektorenauftraggeber fördern sollen. Eine im Vergleich zu bisher raschere Rechnungsbegleichung kann zu kurzfristigen finanziellen Belastungen von Auftraggebern führen. Soweit die öffentliche Hand bereits bisher ihre Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllt hat, ergeben sich keine finanziellen Auswirkungen. Die durch eine verbesserte Zahlungsmoral der öffentlichen Hand erzielbare Verbesserung der Liquidität von Unternehmen wirkt sich positiv auf den Wirtschaftsstandort Österreich aus.

Verhältnis zu Rechtsvorschriften der Europäischen Union:

Die vorgeschlagenen Regelungen betreffend die Anpassungen des BVergG 2006 und BVergGVS 2012 an die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 sind mit dem Recht der Europäischen Union, insbesondere mit den Vorgaben der Richtlinien im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe, vereinbar.

Die Novelle dient ferner der Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie 2012/27/EU und der Zahlungsverzugsrichtlinie 2011/7/EU.

Besonderheiten des Normerzeugungsverfahrens:

Der Entwurf stützt sich auf Art. 10 Abs. 1 Z 1 und 6 sowie auf Art. 14b Abs. 1 B-VG. Hinsichtlich der vom VwGVG abweichenden Bestimungen stützt sich der Entwurf auf Art. 136 Abs. 2 B-VG. Gemäß Art. 14b Abs. 4 B-VG bedarf die Kundmachung des Gesetzes der Zustimmung der Länder.

Erläuterungen

Allgemeiner Teil

1. Hauptgesichtspunkte des Entwurfes (Bezeichnung des Regelungsvorhabens):

1.1. Mit der vorgeschlagenen Novelle sollen die im Gefolge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012,erforderlichen Anpassungen im BVergG 2006 und BVergGVS 2012 erfolgen.

1.2. Die Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr („Zahlungsverzugsrichtlinie“), ABl. Nr. L 48 vom 23. Februar 2011 S. 1, ist bis spätestens 16. März 2013 umzusetzen. Wie bereits ihre Vorgängerrichtlinie 2000/35/EG hat die Zahlungsverzugsrichtlinie das Ziel, den Belastungen, die Unternehmen durch übermäßig lange Zahlungsfristen und durch Zahlungsverzögerungen entstehen, durch abschreckende Rechtsfolgen von Zahlungsverzug entgegenzuwirken. Die Richtlinie enthält zu diesem Zweck überwiegend (zivilrechtliche) Bestimmungen, die für den Geschäftsverkehr zwischen allen Unternehmen im weiteren Sinn (das heißt auch für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber) gleichermaßen gelten. Diese horizontalen, den Geschäftsverkehr zwischen allen Unternehmen betreffenden Richtlinienbestimmungen werden im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch und im Unternehmensgesetzbuch umgesetzt und sind grundsätzlich nicht Gegenstand der vorliegenden Novelle.

Die Zahlungsverzugsrichtlinie 2011/7/EU enthält darüber hinaus jedoch auch Sonderbestimmungen für „öffentliche Stellen“ (das sind nach der Richtlinie öffentliche Auftraggeber und öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber). Für diese Auftraggeber gelten insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit der Vereinbarung von Zahlungsfristen strengere Regeln als für bloße Unternehmen. In Erwägungsgrund 23 der Richtlinie 2011/7/EU ist dies wie folgt begründet: „Im Allgemeinen können öffentliche Stellen mit sichereren, berechenbareren und beständigeren Einkünften als Unternehmen rechnen. Ferner werden vielen öffentlichen Stellen Finanzmittel zu günstigeren Bedingungen angeboten als Unternehmen. Zugleich sind öffentliche Stellen in Bezug auf die Verwirklichung ihrer Ziele auch weniger von der Herstellung stabiler Geschäftsbeziehungen abhängig, als dies bei Unternehmen der Fall ist. Lange Zahlungsfristen und Zahlungsverzug öffentlicher Stellen […] verursachen ungerechtfertigte Kosten für Unternehmen.“

Aus einer Trendumfrage des Kreditschutzverbandes 1870 vom Juni 2012 geht hervor, dass die öffentliche Hand ihre Rechnungen durchschnittlich erst nach 42 Tagen bezahlt, während die heimischen Unternehmen ihre Außenstände nach durchschnittlich 31 Tagen begleichen. Gemäß dem Europäischen Zahlungsindex 2012 beträgt die Zahlungsdauer des öffentlichen Sektors in Österreich durchschnittlich 44 Tage. Insbesondere in Zeiten wirtschaftlicher Herausforderungen kann daher eine Verbesserung der Zahlungsmoral der öffentlichen Hand zur Steigerung der Liquidität der Unternehmer und damit zur Stärkung der Wirtschaft beitragen.

Im BVergG 2006 werden nur die spezifisch für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber geltenden Regelungen umgesetzt. Soweit die Richtlinie und damit das BVergG 2006 keine Sonderregelungen treffen, gelten für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber die den Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts und des Unternehmensgesetzbuches, da sie entweder ohnehin Unternehmer gemäß den §§ 1 bis 3 UGB oder aber juristische Personen des öffentlichen Rechts iSd §§ 343 bzw. 455 UGB sind (vgl. dazu AB 2178 BlgNR 24. GP).

Art. 4 der Zahlungsverzugsrichtlinie gilt gemäß seinem Abs. 1 undifferenziert für alle „Geschäftsvorgänge mit einer öffentlichen Stelle als Schuldner“. Die entsprechenden Bestimmungen sind daher für nahezu alle dem BVergG 2006 unterliegenden Vergabeverfahren umzusetzen, insbesondere auch für die Vergabe von Konzessionen und nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von wertmäßig kleinen Aufträgen im Wege der Direktvergabe oder der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung. Ausgenommen – und daher dem allgemeinen Regime des ABGB bzw. des UGB unterliegend – ist lediglich die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre, die nicht öffentliche Auftraggeber sind, sowie die Durchführung von Wettbewerben.

1.3. Der Ministerrat hat am 25. September 2012 ein Leitkonzept für eine innovationsfördernde öffentliche Beschaffung beschlossen. Mit der expliziten Verankerung der Innovation als sogenanntes sekundäres Beschaffungsziel in den §§ 19 und 187 BVergG 2006 wird einer Empfehlung des Leitkonzepts Rechnung getragen.

1.4. Die Richtlinie 2012/27/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Energieeffizienz, zur Änderung der Richtlinien 2009/125/EG und 2010/30/EU und zur Aufhebung der Richtlinien 2004/8/EG („Energieeffizienzrichtlinie“), ABl. Nr. L 315 vom 14. November 2012 S. 1, beinhaltet eine wichtige Maßnahme im Rahmen der Strategie Europa 2020. Sie dient der Verwirklichung des 20%-Energieeffizienzzieles, das eines der vorrangigen Ziele im Rahmen dieser Strategie darstellt.

1.5. Mit der unter Artikel 2 vorgeschlagenen Novellierung des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 (BVergGVS 2012) werden zum einen redaktionelle Fehler korrigiert und zum anderen die Einführung der Landespolizeidirektionen durch das Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetz, BGBl. I Nr. 50/2012, im BVergGVS 2012 nachvollzogen.

2. Abstimmung mit den Ländern:

Im Hinblick darauf, dass aufgrund der verfassungsrechtlichen Lage (vgl. Art. 14b B-VG und die Erläuterungen in AB 1118 d.B. XXI. GP) eine Mitwirkung der Länder an der Vorbereitung von Gesetzesvorhaben – insbesondere daher bei der Erstellung von Entwürfen zum BVergG - in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens in Form der bereits im Jahre 2002 eingerichteten Bund-Länder-Arbeitsgruppe festgeschrieben ist, fanden auch bei der Erstellung des vorliegenden Entwurfes über Einladung des Bundeskanzleramtes Gespräche und Konsultationen zwischen Vertretern des Bundes und der Länder statt.

3. Problemanalyse und Regelungstechnik:

Zum vorliegenden Entwurf gibt es grundsätzlich keine Alternativen, da eine Untätigkeit des Gesetzgebers zur Folge hätte, dass keine Vergabekontrollbehörde existieren würde. Grundsätzlich ließe das B-VG es zu, dass die Vergabekontrolle in erster Instanz einer (neuen) Verwaltungsbehörde übertragen würde und danach der Rechtszug zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet wäre. Angesichts der Tatsache, dass diese Konstruktion zu erheblichen Mehrkosten und zu einer signifikanten Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen würde, wurde diese Regelungsalternative nicht weiter verfolgt.

Der vorliegende Entwurf beinhaltet im Hinblick auf die Anpassungen an die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 aus Gründen der besseren Lesbarkeit insbesondere die Neuerlassung des gesamten 4. Teiles des BVergG 2006. Auf eine diesbezügliche Umnummerierung der Paragraphen wurde aus Rücksicht auf die bereits seit 2006 mit dem BVergG 2006 (und dessen Paragraphenbezeichnungen) vertraute Praxis weitgehend verzichtet.

Hinsichtlich der Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie und der Energieeffizienzrichtlinie bestehen ebenfalls keine Regelungsalternativen. Die Nicht-Umsetzung der genannten Richtlinien könnte Staatshaftungsansprüche begründen und würde überdies ein Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission nach sich ziehen. Bei der Umsetzung des Unionsrechts wurde der bisherige Regelungsansatz auch im Rahmen dieser Novelle beibehalten, sodass sich die bundesgesetzliche Regelung grundsätzlich auf die Umsetzung des Unionsrechts beschränkt (Verbot des „gold-platings“; vgl. dazu das Rundschreiben des BKA-VD, GZ 600.824/011-V/2/01 und § 1 Abs. 1 des Deregulierungsgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 151/2001).

Auf innovative Aspekte kann im Vergabeverfahren bereits nach geltender Rechtslage Bedacht genommen werden. Eine ausdrückliche Verankerung der Innovation als sekundäres Beschaffungsziel im BVergG 2006 unterstreicht jedoch die Bedeutung der innovativen Beschaffung.

Der vorliegende Entwurf fügt im Wege von Einzelnovellierungen die neuen Regelungen in das bestehende System des BVergG 2006 ein.

4. Abschätzung der Auswirkungen:

Aufgrund der Tatsache, dass durch die Betrauung des Bundesverwaltungsgerichtes mit den Agenden der Nachprüfung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens keine zusätzlichen Kosten entstehen, ergeben sich durch den vorliegenden Entwurf keine zusätzlichen finanziellen Auswirkungen.

Da einerseits im Zusammenhang mit der Verbindlicherklärung des Nationalen Aktionsplanes für eine ökologische Beschaffung bereits die durch die umzusetzende Richtlinie vorgeschriebenen ökologischen Standards weitestgehend implementiert wurden, entstehen durch den vorliegenden Entwurf keine zusätzlichen Kosten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass falls durch zukünftige Revisionen der zu beachtenden ökologischen Standards (Beschaffung und Einsatz von Waren der höchsten Energieeffizienzklasse) wesentliche Mehrkosten entstehen würden, dies einen Grund darstellt, der Auftraggeber von der vorgesehenen Verpflichtung entbindet.

Die vorgesehene Verpflichtung zur Berücksichtigung der Energieeffizienz bei der Beschaffung bestimmter Waren und Dienstleistungen stellt einen Beitrag zur Erreichung der Klimaziele dar. Die positiven klima- und umweltbezogenen Auswirkungen können jedoch mangels Datenmaterial nicht quantifiziert werden. Insbesondere im Bereich der Dienstleistungsaufträge sind keine Informationen dazu vorhanden, welcher Prozentsatz der bei Erbringung der Dienstleistung eingesetzten Waren neu erworben wird und damit erst der vorgeschlagenen Verpflichtung betreffend die Energieeffizienz unterliegt.

Nach einer aktuellen Trendumfrage des Kreditschutzverbandes bezahlt die öffentliche Hand ihre Rechnungen durchschnittlich nach 42 Tagen (gemäß dem Europäischen Zahlungsindex 2012 beträgt die Zahlungsdauer durchschnittlich sogar 44 Tage). Mit der vorliegenden Novelle wird ein (grundsätzliches) Zahlungsziel von maximal 30 Tagen normiert. Diese Verkürzung der Zahlungsfristen kann zu kurzfristigen finanziellen Belastungen von öffentlichen Auftraggebern und Sektorenauftraggebern führen, die jedoch mangels Datenmaterial über die tatsächliche Zahlungsdauer der einzelnen dem BVergG 2006 unterliegenden Auftraggeber nicht quantifiziert werden können. Dem stehen jedoch die positiven Effekte auf Unternehmerseite (kein oder geringerer Bedarf an Überbrückungs- oder Zwischenfinanzierung) gegenüber. Aufgrund mangelnden Datenmaterials lassen sich die beschriebenen Effekte jedoch nicht quantifizieren.

Auswirkungen auf Verwaltungslasten ergeben sich durch die vorliegende Novelle nicht, da keine Informationsverpflichtungen für Unternehmen vorgesehen sind.

5. Planung der internen Evaluierung:

Da die Evaluierung der Aktivitäten des Bundesverwaltungsgerichtes Sache des Bundesverwaltungsgerichtes ist (vgl. dazu die §§ 22 bis 24 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG), wird keine eigenständige Evaluierung des vorgeschlagenen Regelungsvorhabens in Aussicht genommen.

Hinsichtlich der nationalen Evaluierung der Regelungen betreffend die Energieeffizienz und den Zahlungsverzug ist eine Evaluierung auf Unionsebene abzuwarten.

6. Kompetenzgrundlage:

Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung der in diesem Bundesgesetz enthaltenen Regelungen ergibt sich aus Art. 14b Abs. 1 B-VG. Soweit vom Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz abweichende Regelungen vorgesehen sind, sind diese aufgrund der Besonderheit des Vergabenachprüfungsverfahrens zur Regelung des Gegenstandes erforderlich und stützen sich auf Art. 136 Abs. 2 B-VG. Die Zuständigkeit zur Erlassung der besonderen organisationsrechtlichen Regelungen stützt sich auf Art. 10 Abs. 1 Z 1 B-VG („Verwaltungsgerichtsbarkeit“). Hinsichtlich der zivilrechtlichen Bestimmungen stützt sich der Entwurf auf Art. 10 Abs. 1 Z 6 („Zivilrechtswesen“).

Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderung des BVergG 2006):

Zu Z 1 bis 4 (Änderung des Inhaltsverzeichnisses):

Z 1 bis 4 enthalten die erforderlichen redaktionellen, legistischen und terminologischen Anpassungen des Inhaltsverzeichnisses.

Zu Z 5 (§ 2 Z 41):

Die Begriffsbestimmung soll der durch Art. 130 Abs. 2 Z 2 B-VG in der Fassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 eröffneten Möglichkeit, eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens vorzusehen, Rechnung tragen. Ferner wird nunmehr, in systematisch korrekter Weise, auf die Kontrolle der dem BVergG 2006 unterliegenden „Leistungen“ (vgl. dazu auch die Diktion des § 1 Abs. 1 Z 1 und 2 BVergG 2006) abgestellt und nicht bloß – wie bisher – auf die dem BVergG 2006 unterliegenden „Aufträge“.

Zu Z 6 (§ 11 erster Satz), Z 8 (§ 41 Abs. 1), Z 9 (§ 41a Abs. 1), Z 13 (§ 141 Abs. 1), Z 14 (§ 142 Abs. 1) Z 16 (§ 177 Abs. 1), Z 17 (§ 201 Abs. 1), Z 18 (§ 201a Abs. 1) und Z 23 (§ 280 Abs. 1):

Da die Sonderbestimmungen des Art. 4 der Zahlungsverzugsrichtlinie undifferenziert für alle „Geschäftsvorgänge mit einer öffentlichen Stelle als Schuldner“ gelten (vgl. dazu auch Art. 2 Z 2: „jede[r] öffentliche[…] Auftraggeber … unabhängig vom Gegenstand oder Wert des Auftrags“), sind sie auch für die Vergabe von Konzessionen und nicht prioritären Dienstleistungen sowie für die Vergabe von Aufträgen im Wege der Direktvergabe und der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bzw. der Direktvergabe nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb umzusetzen. Es wird daher in die betreffenden Bestimmungen ein Verweis auf die §§ 87a und 99a bzw. die §§ 241a und 247a aufgenommen.

Zu Z 7 (§§ 19 Abs. 7 und 187 Abs. 7):

Der Ministerrat hat am 25. September 2012 ein Leitkonzept für eine innovationsfördernde öffentliche Beschaffung beschlossen. Mit den Maßnahmen, die im Leitkonzept ausgewiesen sind, sollen in Zukunft von der öffentlichen Hand, wo dies einen Mehrwert erwarten lässt, verstärkt innovative und technologisch hochstehende Produkte und Dienstleistungen beschafft werden. Nach dem Ministerratsvortrag vom 25. September 2012 werden damit mehrere Ziele verfolgt: Zum einen kann die öffentliche Hand durch innovative Dienstleistungen und moderne Infrastrukturen ihr Leistungsangebot verbessern und die Verwaltung effizienter und effektiver gestalten. Zum anderen kann die öffentliche Hand durch innovative Produkte und Dienstleistungen einen Beitrag zur Lösung gesellschaftlicher Herausforderungen (wie Klimawandel, demographischer Wandel etc.) leisten. Darüber hinaus kann die öffentliche Hand als „intelligenter“ Kunde Referenzmärkte für neue Produkte, Verfahren und Dienstleistungen aufbauen (helfen) und Unternehmen zu mehr Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten motivieren. F&E-intensive Unternehmen sind in der Regel wettbewerbsfähiger und wachsen schneller und erhöhen dadurch wiederum Wirtschaftswachstum, Beschäftigung und Wertschöpfung.

Mit der expliziten Verankerung der Innovation als sekundäres Beschaffungsziel in den §§ 19 und 187 BVergG 2006 (Grundsätze des Vergabeverfahrens) wird einer Empfehlung des Leitkonzepts Rechnung getragen. In jeweils einem eigenen Absatz wird nunmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Vergabeverfahren auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden kann. Bei der Bedachtnahme auf sog. sekundäre Vergabeziele sind freilich auch immer die anderen in den §§ 19 und 187 genannten Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere daher auch jene des Abs. 1 (Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, Diskriminierungsverbot, Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs, Gebot der Gleichbehandlung, Vergabe an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen) zu berücksichtigen.

Zu Z 10 (§ 80a samt Überschrift):

Die vergaberechtlich relevanten Bestimmungen der RL 2012/27/EU sind dessen Art. 6 in Verbindung mit Anhang III sowie die dazugehörigen Begriffsbestimmungen in Art. 2 Z 8 und 9 der RL. Die darin enthaltene Verpflichtung bestimmter Auftraggeber zur energieeffizienten Beschaffung wird mit dem neuen § 80a in Verbindung mit Anhang XX umgesetzt.

Gemäß § 80a Abs. 1 haben die in Anhang V genannten Auftraggeber bei der Vergabe von Lieferaufträgen sicherzustellen, dass die beschafften Waren den in Anhang XX genannten Anforderungen zur Energieeffizienz entsprechen. Es sind daher nur jene Waren betroffen, die von den in Anhang XX genannten Rechtsakten der Europäischen Union erfasst sind (derzeit bestimmte Haushaltsgeräte, Bürogeräte und Reifen; vgl. dazu näher Anhang XX und die dazugehörigen Erläuterungen).

Abs. 2 enthält eine Abs. 1 entsprechende Verpflichtung für Dienstleistungsaufträge. Die in Anhang V genannten Auftraggeber haben danach bei allen von ihnen vergebenen Dienstleistungsaufträgen sicherzustellen, dass die bei der Erbringung der Dienstleistung verwendeten Waren die Anforderungen des Anhang XX erfüllen. In Abs. 2 zweiter Satz wird diese Verpflichtung jedoch eingeschränkt auf jene (von den in Anhang XX genannten Rechtsakten erfassten) Waren, die der Dienstleister ausschließlich oder teilweise für die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen neu erwirbt. Damit soll der Bezug zum Auftragsgegenstand hergestellt und die Diskriminierung einzelner Bieter verhindert werden.

Die Verpflichtungen der Abs. 1 und 2 gelten weiters nur im Oberschwellenbereich und nur soweit dies mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens gemäß § 19 vereinbar ist. Die Anforderungen an die Energieeffizienz dürfen daher insbesondere nicht zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen. Dies könnte etwa der Fall, wenn ein bestimmtes Produkt in der höchsten Energieeffizienzklasse nur von einer geringen Anzahl von oder gar nur von einem bestimmten Unternehmen angeboten wird. Weiters hat die Vergabe nur an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Die Preisangemessenheit wird insbesondere dann nicht vorliegen, wenn die Mehrkosten der Beschaffung des energieeffizienten Produktes in keinem Verhältnis zu den über den Lebenszyklus gerechneten Energieeinsparungen stehen.

Mit dem Verweis auch auf die Grundsätze des § 19 Abs. 5 und 6 ist das Konzept der Nachhaltigkeit im weiteren Sinn angesprochen. Wenn die Anforderungen an die Energieeffizienz die Erreichung anderer ökologischer oder sozialer Zielsetzungen wesentlich beeinträchtigen würde, so kann ebenfalls von den Verpflichtungen der Abs. 1 und 2 abgesehen werden.

Die Verpflichtungen der Abs. 1 und 2 gelten nur insoweit, als die Waren, die den Anforderungen des Anhang XX an die Energieeffizienz entsprechen, auch für den vom Auftraggeber vorgesehenen Einsatzzweck geeignet sind. Sie gelten daher auch für Verträge der Streitkräfte nur insoweit, als ihre Anwendung nicht im Gegensatz zu der Art und dem Hauptziel der Tätigkeiten der Streitkräfte steht (vgl. Art. 6 Abs. 2 erster Satz der RL 2012/27/EU).

Es steht dem Auftraggeber frei, bei der Beschaffung eines Warenpakets, das als Ganzes von einem in Anhang XX genannten Rechtsakt erfasst ist, auf die Gesamtenergieeffizienz des Pakets oder auf die Energieeffizienz der einzelnen im Paket enthaltenen Waren abzustellen.

Die in Art. 6 iVm Anhang III der RL 2012/27/EU ebenfalls enthaltene Verpflichtung zum Erwerb oder der Miete energieeffizienter Gebäude ist nicht im BVergG 2006 umzusetzen, da der Erwerb und die Miete von bereits vorhandenen Gebäuden gemäß § 10 Z 8 vom Anwendungsbereich des BVergG 2006 (und der Vergaberichtlinien) ausgenommen ist.

Anderen als den in Anhang V genannten Auftraggebern steht es selbstverständlich frei, bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ebenfalls die in Anhang XX genannten Anforderungen an die Energieeffizienz zu berücksichtigen.

Zu Z 11 (§ 87a samt Überschrift):

Mit den §§ 87a und 99a werden die Sonderbestimmungen der RL 2011/7/EU für öffentliche Auftraggeber umgesetzt. Es wurde dabei ein doppelter Ansatz gewählt: Die Verpflichtungen der Richtlinie werden sowohl in die Regelungen zur Ausschreibung als auch in die Bestimmungen über den Leistungsvertrag aufgenommen. Dies hat zum einen die Konsequenz, dass Ausschreibungsbestimmungen, die den Vorgaben des § 87a widersprechen, nur innerhalb der Fristen für Nachprüfungsverfahren angefochten werden können und danach der Präklusion unterliegen. Die öffentliche Auftraggeber betreffenden Bestimmungen der Zahlungsverzugsrichtlinie werden damit in das Rechtsschutzsystem des BVergG 2006 eingebettet. Zum anderen wird durch die nochmalige Regelung in § 99a sichergestellt, dass den Vorgaben der RL 2011/7/EU auch bei Verfahren ohne Ausschreibung sowie bei Verfahren, deren Ausschreibungsunterlagen mangels gesondert anfechtbarer Entscheidung nicht im Nachprüfungsverfahren bekämpfbar sind (Direktvergabe und Direktvergabe nach vorheriger Bekanntmachung), genüge getan wird.

§ 87a Abs. 1 setzt Art. 7 der RL 2011/7/EU um und enthält die allgemeine Regel, dass die Ausschreibung keine Bestimmungen betreffend den Zahlungstermin oder die Entschädigung für die Betreibungskosten enthalten darf, die für den Bieter grob nachteilig sind. Obwohl Art. 7 der RL 2011/7/EU für öffentliche Auftraggeber und Unternehmen gleichermaßen gilt und bereits mit dem Zahlungsverzugsgesetz in § 459 UGB umgesetzt werden wird, wurde diese Bestimmung im BVergG 2006 nochmals gesondert aufgenommen, um auch diese Anordnung dem Rechtsschutzsystem des BVergG 2006 zu unterwerfen. Das in Art. 7 der RL 2011/7/EU ebenfalls enthaltene Verbot von grob nachteiligen Vertragsklauseln betreffend die Zahlungsfrist muss im Anwendungsbereich des BVergG 2006 allerdings nicht geregelt werden, da dieser Aspekt des Art. 7 nur für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern maßgebend ist und die mögliche Länge der Zahlungsfrist abschließend in Abs. 2 (in Umsetzung von Art. 4 der RL) geregelt wird. Für die zulässige Höhe der Verzugszinsen gilt für öffentliche Auftraggeber ebenfalls eine Sonderreglung (vgl. Abs. 5). In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass der in Abs. 1 verwiesene § 459 Abs. 2 UGB, soweit er sich auf Verzugszinsen bezieht, im Anwendungsbereich des BVergG nicht einschlägig ist.

Hinsichtlich der näheren Konkretisierung der groben Nachteiligkeit wird auf die einschlägigen Bestimmungen des § 459 UGB verwiesen. Danach ist für eine Beurteilung der groben Nachteiligkeit einer Vertragsbestimmung insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit diese von der Übung des redlichen Verkehrs abweicht, ob es sachlichen Grund für diese Abweichung gibt und um welche Vertragsleistung es sich handelt. Bei einer Ausschreibungsbestimmung zu Lasten des Gläubigers über eine von § 458 erster Satz UGB abweichende Höhe des pauschalen Entschädigungsbetrages ist auch zu berücksichtigen, ob es einen sachlichen Grund für diese Abweichung gibt. Jedenfalls grob nachteilig ist auch der Ausschluss der Entschädigung für Betreibungskosten nach § 458 UGB, sofern er nicht ausnahmeweise nach den Umständen des jeweiligen Rechtsgeschäftes sachlich gerechtfertigt ist(vgl. § 459 Abs. 2 und 5 UGB und die dazugehörigen Erläuterungen 2111 BlgNR 24. GP).

Hinsichtlich der Definition der Ausschreibung wird auf § 2 Z 10 BVergG 2006 verwiesen.

Die Abs. 2 und 3 setzen Art. 4 der RL 2011/7/EU um. Gemäß Abs. 2 kann der Auftraggeber in der Ausschreibung eine (grundsätzlich maximal 30-tägige) Zahlungsfrist angeben. Gibt er keine Zahlungsfrist an, so gilt die allgemeine Regel des § 907a ABGB. Danach hat, wenn der Fälligkeitstermin nicht schon im Vorhinein bestimmt ist, sondern die Fälligkeit erst durch Erbringung der Gegenleistung, Rechnungsstellung, Zahlungsaufforderung oder einen gleichartigen Umstand ausgelöst wird, der Schuldner den Überweisungsauftrag ohne unnötigen Aufschub nach Eintritt des für die Fälligkeit maßgeblichen Umstands zu erteilen. Nach den dazugehörigen Erläuterungen hat der Schuldner dabei in der Regel einige wenige Tage Zeit, die Forderung zu begleichen (vgl. EB 2111 BlgNR 24. GP 15f).

Es wird hier nochmals darauf hingewiesen, dass § 87a Abs. 2 lediglich die Sonderbestimmungen der Zahlungsverzugsrichtlinie betreffend öffentliche Auftraggeber umsetzt. Der Beginn der Zahlungsfrist richtet sich daher nach den allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen und ist nicht Gegenstand dieser Novelle. Es soll jedoch dennoch in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass der Beginn der Zahlungsfrist in der Regel die Vorlage einer prüffähigen Rechnung voraussetzt.

Hingewiesen wird weiters auf das IKT-Konsolidierungsgesetz, BGBl. I Nr. 35/2012, dessen § 5 mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2014 alle Vertragspartner von Bundesdienststellen oder deren sonstige Berechtigte zur Ausstellung und Übermittlung von elektronischen Rechnungen verpflichtet.

Abs. 2 räumt dem Auftraggeber daher die Möglichkeit ein, die gesetzliche Zahlungsfrist („ohne unnötigen Aufschub“) durch Vereinbarung grundsätzlich auf bis zu 30 Tage zu verlängern. In Umsetzung der RL 2011/7/EU darf der Auftraggeber in zwei Fällen die Zahlungsfrist bis zu 60 Tagen verlängern:

Z 1: Wenn auf Grund der besonderen Natur oder Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerechtfertigt ist, so kann der Auftraggeber eine Zahlungsfrist bis zu maximal 60 Tagen angeben. Diese Möglichkeit der Verlängerung der Zahlungsfrist über 30 Tage hinaus ist im Einzelfall zu prüfen. Es reicht dabei nicht, dass der Auftrag selbst besonders komplex ist (eine besondere Komplexität des Auftrages kann jedoch der Grund für eine längere Dauer des Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens sein, siehe dazu unten zu Abs. 3). Der objektive Grund, der eine Verlängerung der Zahlungsfrist rechtfertigt, muss vielmehr nach dem Zeitpunkt des Eintritts des für die Fälligkeit maßgeblichen Umstands liegen. Ein solcher Grund wird regelmäßig etwa dann vorliegen, wenn zu erwarten ist, dass das Verifikationsverfahren der Rechnung besonders komplex sein wird. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn zu erwarten ist, dass die Rechnung so viele Positionen aufweisen wird oder die zur Rechnungsprüfung notwendigen Unterlagen (Mengenberechnungen, Abrechnungspläne, Preisumrechnungen, Zeichnungen, Lieferscheine, Stundennachweise, Leistungsberichte und dgl.) so umfangreich sein werden, dass eine Überprüfung und Überweisung durch den Auftraggeber binnen 30 Tagen nicht zumutbar ist.

Z 2: Wenn die überwiegende Tätigkeit des Auftraggebers oder der Organisationseinheit, für die das Vergabeverfahren durchgeführt wird, in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen besteht, so darf die in der Ausschreibung angegebene Zahlungsfrist ohne weitere Begründung bis zu 60 Tage betragen (vgl. Art. 4 Abs. 4 lit. b der RL 2011/7/EU). Begründet wird diese Ausnahme in der Richtlinie mit der besonderen Herausforderung in der Gesundheitsversorgung (vgl. Erwägungsgrund 25 der RL 2011/7/EU: „Besonders problematisch im Hinblick auf den Zahlungsverzug ist in einem Großteil der Mitgliedstaaten die Situation im Gesundheitswesen. Die Gesundheitssysteme als grundlegender Bestandteil der sozialen Infrastruktur Europas müssen oft individuelle Bedürfnisse mit den verfügbaren Finanzen in Einklang bringen, da die Bevölkerung Europas altert, die Lebenserwartung steigt und die Medizin Fortschritte macht. Alle Systeme müssen die Herausforderung annehmen, bei der Gesundheitsversorgung in einer Weise Prioritäten zu setzen, dass ein Ausgleich zwischen den Bedürfnissen des einzelnen Patienten und den zur Verfügung stehenden finanziellen Ressourcen geschaffen wird. Die Mitgliedstaaten sollen daher öffentlichen Einrichtungen, die Gesundheitsdienste anbieten, bei der Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtungen ein gewisses Maß an Flexibilität einräumen können. […]“

Eine überwiegende Tätigkeit im Bereich der Gesundheitsversorgung liegt dann vor, wenn mehr als 50 % der gesamten Tätigkeit des Auftraggebers bzw. der Organisationseinheit, für die das Vergabeverfahren durchgeführt wird, in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen besteht (vgl. auch EuGH Rs C-380/98, University of Cambridge, Rz 28ff). Die solcherart unter die Z 2 fallenden Auftraggeber bzw. Organisationseinheiten können bei all ihren Aufträgen eine Zahlungsfrist von bis zu 60 Tagen vereinbaren, unabhängig davon, ob der konkrete Auftrag die Erbringung einer Gesundheitsdienstleistung zum Gegenstand hat oder nicht (es sind daher beispielsweise auch Bauaufträge für Neu- und Zubauten, IT-Dienstleistungs- und Lieferaufträge oder Reinigungsdienstleistungen erfasst).Gemäß Abs. 3 kann der Auftraggeber in der Ausschreibung Angaben über die maximale Dauer eines gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Abnahme- und Überprüfungsverfahrens zur Feststellung der vertragsgemäßen Leistungserbringung treffen. Die Festlegung einer 30 Tage übersteigenden Dauer des vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens oder auch ein Abstellen auf andere fristauslösende Ereignisse (wie etwa Melde- oder Anzeigeobliegenheiten des Auftragnehmers oder die Übermittlung von ergänzenden notwendigen Unterlagen) ist nur zulässig, wenn dies für den Unternehmer nicht grob nachteilig ist und (zusätzlich zur Angabe in der Ausschreibung) ausdrücklich im Leistungsvertrag vereinbart wird. Die für die Beurteilung der groben Nachteiligkeit relevanten Merkmale ergeben sich aus Art. 7 Abs. 1 der 2011/7/EU und entsprechen jenen des § 459 Abs. 2 erster Satz UGB. Wenn der Auftraggeber nichts angibt, so gilt (der geplante) § 457 erster Satz UGB (Dauer des Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens maximal 30 Tage).

Die Regelung des Abs. 4 soll sicherstellen, dass die Bestimmungen über die maximale Dauer der Zahlungsfrist nicht dadurch umgangen werden, dass der Zeitpunkt der Rechnungslegung und damit der Eintritt der Fälligkeit durch Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Unternehmer verzögert werden (vgl. Art 4 Abs. 3 lit. b der RL 2011/7/EU). Im Begutachtungsverfahren wurde vielfach der Einwand vorgebracht, dass ein Verbot jeglicher Vereinbarung über den Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung auch jene Fälle betrifft, in denen der Eintritt des die Fälligkeit auslösenden Ereignisses nicht verzögert, sondern im Gegenteil eine rasche Rechnungslegung und damit ein früherer Eintritt der Fälligkeit bewirkt werden soll. So haben öffentliche Auftraggeber aus budgetären Gründen insbesondere gegen Ende des Haushaltsjahres häufig ein Interesse, dass der Eingang der Rechnung in angemessener Frist erfolgt. Ein Verbot der Vereinbarung auch eines spätestmöglichen Zeitpunktes für die Rechnungslegung ist jedoch von den Intentionen der Zahlungsverzugsrichtlinie nicht erfasst, da der Telos der Richtlinie auf einen Schutz der Gläubiger durch möglichst rasche Zahlung gerichtet ist. Das Verbot des Abs. 4 soll daher lediglich jene Angaben erfassen, die einen frühestmöglichen Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung beim Auftraggeber vorsehen und damit einen späteren Eintritt der Fälligkeit bewirken. Vereinbarungen über Vorauszahlungen oder die Abrechnung bestimmter Teilleistungen sind selbstverständlich zulässig (vgl. auch Abs. 6). Ebenso zulässig, weil nicht „den Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung“ betreffend, sind verkehrsübliche Vereinbarungen über die Anforderungen an die Rechnung und über die Folgen einer mangelhaften bzw. nicht vertragskonformen Rechnungslegung.

Abs. 5 regelt die zulässige Höhe des Verzugszinssatzes. Aus Art. 4 Abs. 1 iVm Art. 2 Z 5 und 6 der Zahlungsverzugsrichtlinie ergibt sich, dass bei Geschäftsvorgängen mit einem öffentlichen Auftraggeber der gesetzliche Zinssatz auch durch Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien nicht unterschritten werden darf. Anders als bei Geschäften zwischen Unternehmern ist daher im Anwendungsbereich des BVergG 2006 die Vereinbarung eines Verzugszinssatzes, der niedriger als der in § 456 UGB festgelegte gesetzliche Zinssatz ist, nicht zulässig.

Abs. 6 stellt klar, dass die Vereinbarung von Zahlungsplänen bzw. Ratenzahlungen weiterhin zulässig ist (vgl. Art. 5 der RL 2011/7/EU).

Die Regelungen des § 87a sind auch auf Abschlags- oder Teilschlussrechnungen anwendbar.

Zu Z 12 (§ 99a samt Überschrift):

§ 99a ergänzt § 87a im Sinne des bereits oben erläuterten doppelten Ansatzes. § 99a hat vor allem in jenen Vergabeverfahren Bedeutung, in denen keine Ausschreibungsunterlagen erstellt wurden (denkbar etwa bei der Direktvergabe oder bei Verfahren ohne Bekanntmachung), oder zwar Ausschreibungsunterlagen erstellt wurden, diese mangels gesondert anfechtbarer Entscheidung jedoch nicht in einem Nachprüfungsverfahren bekämpft werden konnten (Direktvergabe bzw. Direktvergabe nach vorheriger Bekanntmachung). In diesem Fall sind die gemäß § 99a unzulässigen den Zahlungsverkehr betreffenden Vertragsbestimmungen nichtig, das heißt vor einem ordentlichen Gericht bekämpfbar. Waren die den Zahlungsverkehr betreffenden Angaben bereits in einer Ausschreibung enthalten, und hätten diese bereits in einem Nachprüfungsverfahren angefochten werden können, so sind sie – wie alle anderen Bestimmungen der Ausschreibung auch – präkludiert und die Nichtigkeit kann nicht geltend gemacht werden (vgl. § 99a Abs. 7 Z 1). Die Nichtigkeit kann weiters nicht geltend gemacht werden, wenn die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bestimmung bereits von der zuständigen Vergabekontrollbehörde in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde (Z 2).

§ 99a sieht eine Teilnichtigkeit vor, das heißt, der übrige Vertrag bleibt auch bei Nichtigerklärung einer grob nachteiligen Klausel betreffend den Zahlungsverkehr bestehen. Im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion ist davon auszugehen, dass bei einer Zahlungsfrist nur der die jeweilige Maximalfrist des § 99a übersteigende Teil für nichtig zu erklären ist.

Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 87a verwiesen.

Zu Z 15 (§ 145 Abs. 2 dritter Satz):

Mit dieser Änderung wird ein redaktioneller Fehler korrigiert.

Zu Z 19 (§ 241a samt Überschrift):

§ 241a ist die § 87a entsprechende Regelung für den Sektorenbereich.

Art. 4 der Zahlungsverzugsrichtlinie erfasst lediglich öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber (vgl. Art. 2 Z 2 der RL), öffentliche Unternehmen und private Sektorenauftraggeber fallen hingegen unter den allgemeinen Art. 3 der Richtlinie. Auf Grund von Sachlichkeitserwägungen sollen die Regelungen im Sektorenteil des BVergG 2006 jedoch für alle Sektorenauftraggeber gelten. Insbesondere führt die Aufnahme auch der öffentlichen Unternehmen (die eine Sektorentätigkeit ausüben) und der privaten Sektorenauftraggeber in den § 241a dazu, dass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 241a durch diese Auftraggeber – ebenso wie bei öffentlichen Auftraggebern – der Präklusion unterliegt. Der unterschiedlichen Behandlung von öffentlichen Auftraggebern als Sektorenauftraggebern einerseits und öffentlichen Unternehmen und privaten Sektorenauftraggebern andererseits durch die Zahlungsverzugsrichtlinie wird weiters mit den vorgeschlagenen Z 2 und 3 Rechnung getragen, wonach öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber gemäß § 165 und private Sektorenauftraggeber gemäß § 166 jedenfalls und ohne weitere Begründung eine Zahlungsfrist bis zu 60 Tage festlegen können.

Differenziert wird auch bei der zulässigen Höhe des Verzugszinssatzes. Während für öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber die Sonderregelung des Abs. 5 gilt, wonach der gesetzliche Zinssatz durch Vereinbarung nicht unterschritten werden darf (vgl. Art. 4 Abs. 1 iVm Art. 2 Z 5 und 6 der Zahlungsverzugsrichtlinie), so gilt für öffentliche Unternehmen und private Sektorenauftraggeber die allgemeine (mit dem UGB gleichlautende) Regel des Abs. 1, wonach vom gesetzlichen Zinssatz abgewichen werden darf, solange dies nicht grob nachteilig für den Unternehmer ist. Ein gänzlicher Ausschluss von Verzugszinsen ist jedoch auch für Sektorenauftraggeber gemäß den §§ 165 und 166 jedenfalls unzulässig (vgl. § 459 Abs. 4 UGB).

Im Übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 87a verwiesen.

Zu Z 20 (Bezeichnung und Überschrift nach § 244):

Die Unterabschnittsüberschrift soll im Lichte des neu eingefügten § 247a angepasst werden.

Zu Z 21 (§ 247a samt Überschrift):

§ 247a ist die § 99a entsprechende Regelung für den Sektorenbereich. Es wird auf die Erläuterungen zu den §§ 87a, 99a und 241a verwiesen.

Zu Z 22 (§ 248 Abs. 12):

Im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 2011/7/EU werden die den Zahlungsverkehr betreffenden Bestimmungen auch für den Unterschwellenbereich für anwendbar erklärt. Art. 4 der Zahlungsverzugsrichtlinie gilt gemäß seinem Abs. 1 undifferenziert für alle „Geschäftsvorgänge mit einer öffentlichen Stelle als Schuldner“ (vgl. dazu auch Art. 2 Z 2: „jede[r] öffentliche[…] Auftraggeber … unabhängig vom Gegenstand oder Wert des Auftrags“). Die entsprechenden Bestimmungen sind daher für nahezu alle dem BVergG 2006 unterliegenden Vergabeverfahren umzusetzen, insbesondere auch für die Vergabe von Konzessionen und nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von wertmäßig kleinen Aufträgen im Wege der Direktvergabe oder der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung.

Zu Z 24 (Neuerlassung des 4. Teiles):

Zu § 291:

Mit dieser Bestimmung soll für den Bereich der Bundesvollziehung von der Ermächtigung des Art. 130 Abs. 2 Z 2 B-VG Gebrauch gemacht werden, wonach durch Bundes- oder Landesgesetz sonstige Zuständigkeiten der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens vorgesehen werden können. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes besteht nur hinsichtlich jenen Auftraggebern, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG).

Zu § 292:

Wie das Bundesvergabeamt soll auch das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens durch Senate entscheiden. Die Mitwirkung der fachkundigen Laienrichter soll wie bisher auf die Mitwirkung an der inhaltlichen Enderledigung beschränkt sein (Abs. 1). Entscheidungen über Anträge auf einstweilige Verfügung sowie die gemäß BVwGG (vgl. dessen § 9) dem Vorsitzenden obliegenden Entscheidungen sollen hingegen nach dem allgemeinen Regime durch den Vorsitzenden allein erfolgen. Hinsichtlich der Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist darauf hinzuweisen, dass Entscheidungen über diese Anträge nicht die Rechtssache an sich erledigen und deshalb in Form eines Beschlusses erfolgen sollen.

Abs. 2 regelt die Senatszusammensetzung. Wie bisher soll der Senat aus einem Berufsrichter und zwei fachkundigen Laienrichtern bestehen.

Zu § 293:

Die vorgeschlagene Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem geltenden § 292 Abs. 6 und 8. Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich, dass diese Bestimmung nicht allgemein, sondern nur für die fachkundigen Laienrichter in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens gelten soll. Die Bestellung aller Laienrichter obliegt gemäß § 12 Abs. 3 BVwGG dem Bundeskanzler.

Zu § 294:

Die Regelung des § 294 entspricht grundsätzlich dem bisherigen § 306 Abs. 2 zweiter Satz (vgl. dazu die Erläuterungen in 327 BlgNR XXIV. GP, 30f), jedoch ist nunmehr vorgesehen, dass entscheidungsrelevante Dokumente nicht bloß rechtzeitig, sondern vielmehr unverzüglich zu übermitteln sind.

Zu § 295:

§ 295 enthält die Unvereinbarkeitsregelungen hinsichtlich der fachkundigen Laienrichter und entspricht diesbezüglich dem geltenden § 293 Abs. 1. Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich, dass diese Bestimmung nicht allgemein, sondern nur für die fachkundigen Laienrichter in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens gelten soll. Die Regelungen betreffend die Unvereinbarkeiten der Mitglieder des Bundesverwaltungsgerichtes finden sich bereits in Art. 134 Abs. 5 B-VG.

Zu § 296:

Die fachkundigen Laienrichter sollen – wie derzeit die sonstigen Mitglieder des Bundesvergabeamtes – in jenen Verfahren ex lege von der Mitwirkung an einer Entscheidung ausgeschlossen sein, in welchen eine Auftragsvergabe der sie entsendenden Institution überprüft wird. Das Ablehnungsrecht des Abs. 2 entspricht grundsätzlich dem geltenden Recht und ergänzt insoweit die Befangenheitsregelung des § 6 VwGVG. Da die fachkundigen Laienrichter keine „Mitglieder“ des Bundesverwaltungsgerichtes sind, wurde die Regelung entsprechend ergänzt.

Zu § 311:

Gemäß § 17 VwGVG sind nur auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und andere verfahrensrechtliche Bestimmungen im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden. Insofern ist es erforderlich, eine analoge Regelung betreffend die subsidiäre Anwendung der genannten Bestimmungen des AVG auch für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens vorzusehen.

Zu § 312:

§ 312 Abs. 1 enthält eine grundsätzliche Regelung über die Zuständigkeiten des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens und entspricht inhaltlich unverändert dem geltenden § 312 Abs. 1. In einem neuen zweiten Satz wird ausdrücklich angeordnet, dass sämtliche Anträge unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen sind, da die Regelungen der §§ 12 und 20 VwGVG für Verfahren in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens nicht einschlägig sind.

Im Übrigen entsprechen die Abs. 2 bis 5 inhaltlich unverändert der geltenden Rechtslage und enthalten lediglich die erforderlichen terminologischen Anpassungen.

Zu den §§ 313, 315, 319, 320 bis 330, 332, 333 und 335:

Die §§ 313, 319, 320 bis 330, 332, 333 und 335 bleiben inhaltlich unverändert; es wurden lediglich die erforderlichen terminologischen Anpassungen vorgenommen bzw. entfielen – wie bereits betont – ohne inhaltliche Änderung der Regelungen in den §§ 323 Abs. 3, 4 und 6 sowie 324 Abs. 3 der Begriff „persönlich“, da eine „persönliche Verständigung“ im Zusammenhang mit juristischen Personen sprachlich unzutreffend ist, bzw. in § 331 Abs. 1 letzter Satz der nunmehr nicht mehr zutreffende Begriff „behördlich“.

§ 323 enthält wie bisher eine Verpflichtung zur unverzüglichen Bekanntmachung des Einganges eines Nachprüfungsantrages im Internet. Diese Verpflichtung soll jedoch nicht mehr dem Vorsitzenden des zuständigen Senates obliegen, sondern das Bundesverwaltungsgericht hat dafür Vorsorge zu treffen, etwa durch Einrichtung eines entsprechenden elektronischen Publikationssystems.

§ 315 entspricht grundsätzlich dem geltenden Recht, wird allerdings dahingehend ergänzt, dass Zustellungen auch an jene Faxnummern und elektronische Adressen zu erfolgen haben, die dem Bundesverwaltungsgericht von einer Partei zu diesem Zweck (Zustellung im Rechtsschutzverfahren) bekannt gegeben wurden. In der Praxis hat sich erwiesen, dass bei der ausschließlich elektronischen Abwicklung von Vergabeverfahren (etwa über elektronische Vergabeplattformen) die bisherige Regelung zu kurz griff.

Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung von Anträgen im Bereich der Nachprüfung von Vergabeverfahren ist festzuhalten, dass diesen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt; § 22 VwGVG ist diesbezüglich nicht einschlägig. Eine aufschiebende Wirkung kommt daher Anträgen nur insoweit zu, als dies das BVergG explizit vorsieht (vgl. dazu § 328 Abs. 5).

Da aufgrund des § 1 Abs. 1 Z 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG in der Fassung des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetzes 2013 den Bezirksverwaltungsbehörden die Vollstreckung der von den Verwaltungsgerichten mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes erlassenen Erkenntnisse und Beschlüsse obliegt, kann der derzeit geltende § 329 Abs. 5 zweiter Satz, welcher für die Vollstreckung einstweiliger Verfügungen die Geltung des VVG anordnet, entfallen.

Zu § 314:

Da die Regelung des § 21 VwGVG im Zusammenhang mit Rechtsschutzverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unzureichend ist (so wird etwa der Situation von schutzwürdigen Interessen von beteiligten Unternehmern nicht Rechnung getragen), soll eine entsprechende Bestimmung für die Akteneinsicht geschaffen werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf den Bereich der Rechtsschutzverfahren gemäß BVergGVS hinzuweisen. Wie der EuGH in der Rs C-450/06, Varec, betonte, würde die praktische Wirksamkeit der Richtlinienbestimmungen betreffend den Schutz von vertraulichen Informationen (vgl. dazu etwa Art. 41 Abs. 3 der RL 2004/18/EG) ernsthaft gefährdet werden, „wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern, uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschaftsteilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten“ (Rz 39/40). Vor diesem Hintergrund hob der Gerichtshof hervor, dass „die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können [muss], die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse“ (Rz 53). Der EuGH betonte, dass „die Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheiden können [muss], dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Schutz des lauteren Wettbewerbs und der legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen“ (Rz 43).

Zu § 316:

Im Zusammenhang mit § 316 ist auf die Bestimmung des § 24 VwGVG hinzuweisen. Die derzeit geltende Regelung des § 316 Abs. 1 findet sich nunmehr in § 24 Abs. 1 VwGVG. Die vorgeschlagenen Abs. 1 und 2 übernehmen inhaltlich unverändert die geltende Regelung des § 316 Abs. 2 und 3 mit den erforderlichen terminologischen Anpassungen. Die gegenüber dem VwGVG vorgeschlagene kürzere Frist von einer Woche rechtfertigt sich aus dem Erfordernis einer möglichst raschen Entscheidung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens. Im Übrigen ist auf die Bestimmungen des § 24 Abs. 4 und 5 VwGVG hinzuweisen, die weitere Regelungen betreffend die mündliche Verhandlung enthalten.

Zu § 318:

§ 318 bleibt grundsätzlich inhaltlich unverändert. Die bisher lediglich im Zusammenhang mit Z 3 vorgesehene Regelung, wonach die Gebührensätze auf ganze Euro ab- oder aufzurunden sind, wurde als neue Z 8 in Abs. 1 aufgenommen und soll sich nunmehr auf alle in Abs. 1 Z 1, 2 und 4 bis 7 vorgesehenen Gebührensätze und Gebühren beziehen. Die Festlegung und Bekanntmachung der zulässigen Entrichtungsarten gemäß Abs. 1 Z 3 sind Akte der Justizverwaltung und obliegen aufgrund des § 3 Abs. 1 BVwGG dem Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichtes.

Zu § 331:

§ 331 bleibt grundsätzlich inhaltlich unverändert. Lediglich die in Abs. 1 Schlussteil vorgesehene Möglichkeit des Auftraggebers eine Feststellung zu beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, soll dahin erweitert werden, dass diese Möglichkeit des „Gegenantrages“ auch in dem in Abs. 1 Z 5 vorgesehen Fall (rechtswidrige Erklärung des Widerrufes) bestehen soll.

Ferner soll Abs. 4 dahingehend ergänzt werden, dass im Falle der Bewilligung oder Verfügung einer Wiederaufnahme bzw. Wiedereinsetzung ein zwischenzeitig durch Zuschlag oder Widerruf abgeschlossenes Vergabeverfahren nicht mehr wiedereröffnet werden soll, sondern das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren fortgeführt werden soll.

Zu § 334:

Wie in § 331 Abs. 1 letzter Satz soll auch in § 334 Abs. 5 erster Satz der nunmehr nicht mehr zutreffende Begriff „behördlich“ entfallen. Im Übrigen bleibt § 334 - bis auf die erforderlichen terminologischen Anpassungen -inhaltlich unverändert.

Zu Z 25 (§ 304):

Für einen Übergangszeitraum (bis zum 31.12.2013; zur Situation danach vgl. die Neufassung des 4. Teiles der gegenständlichen Novelle gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 und § 17 BVwGG) soll eine modifizierte Zuweisungsregelung in Kraft gesetzt werden, damit ein elektronisches Kanzleizuweisungssystem getestet werden kann.

Zu Z 26 (§ 323 Abs. 1):

Für einen Übergangszeitraum (bis zum 31.12.2013; zur Situation danach vgl. § 323 Abs. 1 gemäß der Neufassung des 4. Teiles der gegenständlichen Novelle gemäß § 345 Abs. 17 Z 3) soll eine modifizierte Bekanntmachungsregelung in Kraft gesetzt werden, damit ein diesbezügliches EDV-System getestet werden kann.

Zu Z 27 bis 29 (§ 341 Abs. 2 Schlussteil und Abs. 4, § 342):

Die Regelungen bleiben inhaltlich unverändert. Es sollen lediglich die erforderlichen terminologischen Anpassungen erfolgen.

Zu Z 31 (§ 345 Abs. 17):

Gemäß Abs. 17 Z 1 und 2 sollen die Regelungen der gegenständlichen Novelle im Zusammenhang mit der Umsetzung der Zahlungsverzugsrichtlinie (sowie die temporäre Neufassung der §§ 304 und 323 Abs. 1) umgehend in Kraft treten.

Gemäß Abs. 17 Z 3 soll die gegenständliche Novelle betreffend die Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie und im Hinblick auf die erforderlichen Adaptionen im Zusammenhang mit der Bundesverwaltungsgerichtsbarkeit mit 1. Jänner 2014 in Kraft treten.

Gemäß Abs. 17 Z 4 sollen Entscheidungsfristen nach dem 4. Teil des BVergG 2006 in Verfahren, deren Zuständigkeit zur Weiterführung auf das Bundesverwaltungsgericht übergeht, neu zu laufen beginnen.

Abs. 17 Z 5 soll in Anlehnung an die Regelung des § 322 Abs. 3 Vorsorge für jene Fälle treffen, in denen in der Ausschreibung das Bundesvergabeamt als zuständige Vergabekontrollbehörde angegeben ist und der Antragsteller im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angabe einen Antrag an diese – im Zeitpunkt des „Einlangens“ dieses Antrages – bereits aufgelöste Behörde adressiert. In diesen Fällen soll der Antrag auch dann rechtzeitig eingebracht sein, wenn er, unverzüglich nach Bekanntwerden des vergeblichen Einbringungsversuches, unter Nachweis des Versuches der fristgerechten Einbringung beim Bundesvergabeamt beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht wird.

Hinzuweisen ist darauf, dass die im BVergG 2006 vorgesehenen sonstigen Antragsfristen (insbesondere im Zusammenhang mit der Bekämpfung gesondert anfechtbarer Entscheidungen) durch die vorgeschlagene Übergangsbestimmung und somit durch den Wechsel der zuständigen Vergabekontrollbehörde (von Bundesvergabeamt auf Bundesverwaltungsgericht) nicht berührt werden.

Gemäß Abs. 17 Z 6 soll die Funktionsperiode der sonstigen Mitglieder des Bundesvergabeamtes, die nach der Veröffentlichung der Novelle ausläuft (regulärer Termin ist der 14. Dezember 2013) kurzfristig bis zum Ablauf des 31.12.2013 gesetzlich erstreckt werden. Parallel dazu wird im Herbst 2013 bereits der Bestellvorgang der fachkundigen Laienrichter durchgeführt werden (vgl. dazu die Übergangsbestimmung in Art. 151 Abs. 51 Z 1 B-VG idF der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012), sodass am 1.1.2014 das Bundesverwaltungsgericht im Vergabereich operationell tätig werden kann.

Zu Z 32 (§ 349 Abs. 1 Z 6):

Aufgrund der Änderungen im Rechtsschutzteil des BVergG 2006 sind entsprechende Anpassungen der Vollziehungsklausel erforderlich.

Zu Z 33 (§ 349 Abs. 2 erster Satz):

Änderungen der geltenden Unionsrechtsakte im Bereich der Energieeffizienz machen eine regelmäßige Anpassung des Anhanges XX erforderlich. Die Verordnungsermächtigung des Bundeskanzlers zur Änderung der Anhänge soll daher auch den neuen Anhang XX erfassen.

Zu Z 34 (§ 351 Z 20 und 21):

Die mit der vorliegenden Novelle umgesetzte Energieeffizienzrichtlinie 2012/27/EU und die Zahlungsverzugsrichtlinie 2011/7/EU werden in die Aufzählung der bezogenen Rechtsakte der Europäischen Union aufgenommen.

Zu Z 35 (Anhang XX):

Lit. a enthält die derzeit geltenden gemäß der Richtlinie 2010/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 2010 über die Angabe des Verbrauchs an Energie und anderen Ressourcen durch energieverbrauchsrelevante Produkte mittels einheitlicher Etiketten und Produktinformationen, ABl. L Nr. 153 vom 19.06.2010, S. 1, oder gemäß einer entsprechenden Durchführungsrichtlinie der Kommission erlassenen delegierten Rechtsakte.

Lit. b enthält die nach Inkrafttreten der Energieeffizienzrichtlinie angenommenen Durchführungsmaßnahmen auf Grund der Ökodesignrichtlinie. Bislang wurden jedoch keine einschlägigen Durchführungsmaßnahmen erlassen.

Gemäß lit. c sind nur Bürogeräte zu beschaffen, die zumindest so effizient sind wie Geräte mit Energy Star Label. Die angeführten Beschlüssen beziehen sich auf das Energy Star Abkommen zwischen EU und USA (vgl. Beschluss 2006/1005/EG des Rates von 18. Dezember 2006 über den Abschluss des Abkommens zwischen der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika und der Europäischen Gemeinschaft über die Koordinierung von Kennzeichnungsprogrammen für Strom sparende Bürogeräte, ABl. Nr. L 381 vom 28.12.2006, S. 24). Zum Energy Star Label siehe auch www.eu-energystar.org.

Die Verpflichtung der lit. d gilt nicht für Reifen, die gemäß Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1222/2009 vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind.

 

Zu Artikel 2 (Änderung des BVergGVS 2012)

Zu Z 1 und 7 (Überschrift des 3. Teiles im Inhaltsverzeichnis und im Text):

Die Überschrift des 3. Teiles wird aufgrund der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 im Inhaltsverzeichnis und im Text terminologisch angepasst.

Zu Z 2 und 12 (Überschrift des 5. Teiles im Inhaltsverzeichnis und im Text), Z 3 (§ 1), Z 4 (§ 3 Z 16 lit. a sublit. dd), Z 6 (§ 32 Abs. 1 und § 33 Abs. 1):

Mit diesen Änderungen werden redaktionelle Versehen korrigiert.

Zu Z 5 (§ 3 Z 37):

Die Begriffsbestimmung soll der durch Art. 130 Abs. 2 Z 2 B-VG in der Fassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 eröffneten Möglichkeit, eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens vorzusehen, Rechnung tragen. Ferner wird nunmehr, in systematisch korrekter Weise, auf die Kontrolle der dem BVergGVS 2012 unterliegenden „Leistungen“ (vgl. dazu auch die Diktion des § 1 Abs. 1 Z 1 BVergGVS 2012) abgestellt und nicht bloß – wie bisher – auf die dem BVergGVS 2012 unterliegenden „Aufträge“.

Zu Z 8 bis 11 (§§ 136, 137 samt Überschriften, § 142 Abs. 2 Schlussteil und Abs. 4, § 143):

Die Regelung betreffend eine Verpflichtung der Mitglieder des Bundesvergabeamtes zur Sicherheitsüberprüfung ist nicht mehr erforderlich. Hinsichtlich der Mitglieder des Bundesverwaltungsgerichtes wird auf § 1 Abs. 2 InfoSiG verwiesen. Für die fachkundigen Laienrichter trifft nunmehr § 136 Vorsorge. Danach ist bereits bei deren Bestellung darauf zu achten, dass eine erforderliche Anzahl von sicherheitsüberprüften Laienrichtern zur Verfügung steht. Darüber hinaus finden terminologische Anpassungen im Zusammenhang mit der Auflösung des Bundesvergabeamtes und der Übernahme seiner Aufgaben durch das Bundesverwaltungsgericht bzw. sprachliche und redaktionelle Ergänzungen bzw. Änderungen statt.

Die Regelungen entsprechen daher inhaltlich im Wesentlichen der geltenden Rechtslage. Ferner wird ein Redaktionsversehen in § 137 Abs. 3 bereinigt.

Zu Z 13 (§ 144 Abs. 2):

Mit dieser Änderung wird die Einführung der Landespolizeidirektionen durch das Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetz, BGBl. I Nr. 50/2012, auch im BVergGVS nachvollzogen.

Zu Z 14 (§ 145 Abs. 4):

Gemäß Abs. 4 Z 1 sollen die Korrekturen der redaktionellen Versehen umgehend in Kraft treten

Gemäß Abs. 4 Z 2 sollen die Anpassungen im Zusammenhang mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 mit 1. Jänner 2014 in Kraft treten.

Gemäß Abs. 4 Z 3 sollen die Entscheidungsfristen in Verfahren, deren Zuständigkeit zur Weiterführung auf das Bundesverwaltungsgericht übergeht, neu zu laufen beginnen.

Abs. 4 Z 4 soll in Anlehnung an die Regelung des § 135 BVergGVS 2012 iVm § 322 Abs. 3 BVergG 2006 Vorsorge für jene Fälle treffen, in denen in der Ausschreibung das Bundesvergabeamt als zuständige Vergabekontrollbehörde angegeben ist und der Antragsteller im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angabe einen Antrag an diese – im Zeitpunkt des „Einlangens“ dieses Antrages – bereits aufgelöste Behörde adressiert. In diesen Fällen soll der Antrag auch dann rechtzeitig eingebracht sein, wenn er, unverzüglich nach Bekanntwerden des vergeblichen Einbringungsversuches, unter Nachweis des Versuches der fristgerechten Einbringung beim Bundesvergabeamt beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht wird.

Hinzuweisen ist darauf, dass die sonstigen Antragsfristen (insbesondere im Zusammenhang mit der Bekämpfung gesondert anfechtbarer Entscheidungen) durch die vorgeschlagene Übergangsbestimmung und somit durch den Wechsel der zuständigen Vergabekontrollbehörde (von Bundesvergabeamt auf Bundesverwaltungsgericht) nicht berührt werden.