Sehr geehrte Damen und Herren!
Zu dem mit do. Schreiben vom 23. Oktober 2008,
obige Zahl, übermittelten Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das
Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006 geändert wird, wird folgende
Stellungnahme abgegeben:
I. Zu den einzelnen Bestimmungen des
Entwurfes:
Zu Ziffer 5:
Die Beschaffung
von Bauleistungen durch Auftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle soll
nicht mehr im Ausnahmetatbestand des § 10 aufscheinen. Dies würde
dazu führen, dass Bauleistungen vom Ausnahmetatbestand nicht mehr umfasst
sind.
Eine Streichung
der Ausnahme von Bauleistungen in § 10 Z. 14 steht daher in einem
Widerspruch zu § 2 Z. 47 und erscheint deshalb fragwürdig.
Zu Ziffer 7:
Die Korrektur der
Schwellenwerte trägt nur kurzfristig zur Klarheit bei. Da diese
Schwellenwerte alle zwei Jahre, das nächste Mal voraussichtlich mit
1.1.2010, anzupassen sind, wird angeregt, die Werte nicht mehr im Gesetz
anzuführen, sondern ausschließlich auf die entsprechende Verordnung
zu verweisen.
Zu
Ziffer 11:
Die geänderte
Regelung wird grundsätzlich befürwortet.
Anzumerken ist
allerdings, dass sowohl die neue Bestimmung als auch die Definition des §
2 Z. 5 nicht nur die digitale Speicherung, sondern auch die elektronische
Übermittlung der Daten erfasst. Letztere ist aber gerade im technischen
Bereich auf Grund der enormen Datenmengen oft nicht oder nicht ohne erhebliche
Behinderung für die Bieter möglich. Dateigrößen von mehr
als 10-20 MB führen bei manchen EDV-Ausstattungen zu Downloadzeiten, die
Fehler befürchten lassen. Umfangreiche Daten werden daher zwar digital
gespeichert, die CDs oder DVDs aber konventionell verschickt. Die
Zulässigkeit derartiger Ausnahmen sollte in den Erläuternden
Bemerkungen ausdrücklich angeführt werden.
Zu Ziffer 23:
Zur verpflichtenden
Subvergabe siehe die gesonderte Fragebeantwortung unter Teil II dieser
Stellungnahme.
Zu Ziffer 35:
Statt
„Aufforderung“ sollte es besser „Anforderung“
heißen.
Zu Ziffer 41:
Die geänderte
Regelung wird grundsätzlich befürwortet. Es wird angeregt, die
Stillhaltefrist nach Bekanntgabe der Zuschlags- oder Widerrufsentscheidung im
Unterschwellenbereich auf 5 Tage zu verkürzen.
II. Zu den gesonderten Fragen:
1.
Mindestvergabe an Subunternehmer
Der Entwurf sieht
in § 83 Abs. 3 vor, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen
vorschreiben kann, dass der Auftragnehmer bei Bauleistungen einen bestimmten
Mindestsatz des Gesamtwertes an Subunternehmer vergeben soll. Mit dieser
Regelung soll, wie in den Erläuterungen ausgeführt wird, die
(zumindest mittelbare) Teilnahme von kleineren und mittleren Unternehmen an
Vergabeverfahren gefördert werden.
Soweit es sich bei
der Festlegung einer Mindestvergabe an Subunternehmer um eine
„kann“-Bestimmung handelt und die Weitergabe somit im Ermessen des
Auftraggebers liegt, begegnet der Vorschlag zumindest keinen rechtlichen
Bedenken. Eine verpflichtende Regelung wird aber jedenfalls abgelehnt.
Inhaltlich wird der Vorschlag in dieser Form als kontraproduktiv und für
die Erreichung des angestrebten Zieles ungeeignet betrachtet. Wie in den Erläuternden
Bemerkungen eingeräumt werden muss, kann eine Weitergabe entsprechend
dieser Regelung auch an konzernverbundene Unternehmen erfolgen, was den
beabsichtigten Erfolg vereiteln würde. Ganz allgemein kann nicht
sichergestellt werden, dass (regionale) kleine und mittlere Unternehmen mit der
Subvergabe beauftragt werden. Im Gegenteil könnten diese zusätzlich
belastet werden, wenn sie z.B. im Rahmen einer Bietergemeinschaft von der
Verpflichtung zur Subvergabe betroffen wären.
Für den
Auftraggeber würde die verpflichtende Subvergabe überdies zu einem
erhöhten Aufwand und Risiko im Zuge der Vertragsabwicklung führen.
§ 83 Abs. 3
des Entwurfes sollte daher entfallen. Es wird angeregt, eine Förderung von
kleinen und mittleren Unternehmen auf anderem Wege, wie z.B. der Auftragsteilung
oder der Teilvergaben zu überdenken.
Jedenfalls wird, falls
die vorgeschlagene Regelung trotzdem weiterverfolgt wird, eine grundlegende
Prüfung und Diskussion der aufgeworfenen Fragen sowie allfälliger
verfassungsrechtlicher Bedenken für notwendig erachtet.
2.
Entfall der Mitteilungspflicht gemäß
§ 106 Abs. 6 BVergG 2006
Diese Pflicht des
Unternehmers trägt zur Verfahrensicherheit bei und sollte daher
keinesfalls entfallen.
3.
Antragsrecht gesetzlicher Interessenvertretungen
Ein Antragsrecht
für gesetzliche Interessensvertretungen betreffend die Ausschreibungs-
oder Wettbewerbsunterlagen wird kritisch betrachtet. Das vergaberechtliche Rechtsschutzsystem
beruht auf dem Gedanken, dass Unternehmer eine gesondert anfechtbare
Entscheidung des Auftraggebers wegen Rechtswidrigkeit bekämpfen
können, wenn sie ein Interesse an dem gegenständlichen Vertrag haben
und ihnen durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entsteht. Wenn die
entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen, ist der Antrag von der
Rechtsschutzbehörde zurückzuweisen.
Ein Antragsrecht
für gesetzliche Interessenvertretungen entspricht diesem System nicht. Da
es sich bei einem solchen Antrag wohl eher um eine „anonyme“
Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen im Sinne einer objektiven
Rechtsrichtigkeit handelt, könnte die Rechtsschutzbehörde das
Vorliegen des Vertraginteresses und des Schadens mangels entsprechender Angabe
gar nicht prüfen. Andererseits ist fraglich, ob und welche
Zulässigkeitsvoraussetzungen normiert werden könnten.
Auch hinsichtlich
der Praktikabilität einer solchen Regelung werden Bedenken angemeldet. Die
Möglichkeit der Nachprüfung von Ausschreibung- oder
Wettbewerbsunterlagen ohne Zulässigkeitsvoraussetzungen könnte sowohl
mengenmäßig zu einer erheblichen Belastung der
Rechtsschutzbehörden führen, als auch in den einzelnen
Vergabeverfahren zu einer beträchtlichen Verzögerung. Zweiteres
könnte zwar durch die Einführung eines „beschleunigten
Verfahrens“ gemildert werden, fraglich ist aber, ob die Entscheidung der
Rechtsschutzbehörde in einem derartigen Verfahren nicht weitere
Nachprüfungsanträge nach sich zieht.
Zusammenfassend
wird die zur Diskussion gestellte Regelung daher skeptisch gesehen.
4.
Alternative Sanktionen
In der Frage der
alternativen Sanktionen ist jede Form des „golden platings“
abzulehnen; die Umsetzung sollte jedenfalls auf die Bestimmungen der
Rechtsmittelrichtlinie beschränkt bleiben.
Bei der Bemessung
der Geldbußen sollte nicht auf die Auftragssumme abgestellt werden. Es
könnte vielmehr auf den Aufwand, den sich der Auftraggeber durch sein
Verhalten erspart hat oder auf die Einsparungen, die durch ein
ordnungsgemäßes Verhalten im wirtschaftlichen Wettbewerb erzielbar
gewesen wären, abgestellt werden.
III. Sonstige Anmerkungen
Über die konkreten Anmerkungen zum
Begutachtungsentwurf hinaus dürfen ergänzend folgende Anregungen
übermittelt werden:
1.
Regelung des Rechtsschutzes für Verfahren
mit (de facto) einem Bieter:
In Kenntnisnahme
der Vergaberealität hat der Gesetzgeber den Verfahrensaufwand für
verschiedene Beschaffungsvorgänge reduziert und für spezielle Fälle
Verhandlungsverfahren mit (de facto) einem Bieter ermöglicht.
In Widerspruch
dazu steht allerdings die den Rechtschutz betreffende Aufzählung der
gesondert anfechtbaren Entscheidungen in § 2 Z. 16 lit. a: Dort sind unter
sublit. dd) zwar die gesondert anfechtbaren Entscheidungen für
Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung angeführt, diese machen jedoch
für Verfahren besonders nach § 38 Abs. 3, aber natürlich auch
gem. § 28 Abs. 2 Z. 2, § 29 Abs. 2 Z. 2,
§ 30 Abs. 2 Z. 2 sowie § 195 Z. 3 in
der Fassung der Novelle (Ausschließlichkeitsrechte),
§ 28 Abs. 2 Z. 4,
§ 29 Abs. 2 Z. 5,
§ 30 Abs. 2 Z. 4 bzw. § 195 Z. 5 und 6
(Zusatzleistung), § 28 Abs. 2 Z. 5,
§ 30 Abs. 2 Z. 5 bzw. § 195 Z. 7
(Wiederholungsleistung), § 29 Abs. 2 Z. 6
bzw. § 195 Z. 8 (Warenbörsen) und
§ 29 Abs. 2 Z. 7,
§ 38 Abs. 2 Z. 3 bzw. § 195 Z. 10 und 11
(besonders günstige Gelegenheit) wenig Sinn.
In diesen
Fällen kann wohl nur die Wahl des Verfahrens (also das Vorliegen der
Ausnahmegründe) der Überprüfung in einem Feststellungsverfahren unterliegen
können.
2.
Festhalten der Gründe für die Wahl
bestimmter Vergabeverfahren:
Aufgrund des
§ 36, der für Ober- und Unterschwellenbereich gilt, erscheint der
§ 42 Abs. 1 in der aktuellen Form als Doppelregelung. Eine besondere
Begründung ist wohl nur in den Fällen des § 38 Abs. 2 Z. 3 u. 4
sowie Abs. 3 erforderlich. In den anderen Fällen erscheint der
dokumentierte geschätzte Auftragswert als Begründung ausreichend. Wie
soll beispielsweise die Begründung für die Wahl des geladenen
Wettbewerbs lauten? Die einzigen Vorraussetzung sind bekanntlich die Anwendbarkeit
der Bestimmungen für den Unterschwellenbereich sowie die Kenntnis von
wenigsten drei geeigneten Unternehmern.
Die Regelung des
§ 42 Abs. 1 ist auf Verfahren gem. § 38 Abs. 2 Z. 3 und 4 bzw. Abs. 3
zu beschränken.
3.
Ausschlussgründe:
Die Formulierung
des § 68 Absatz 1 sollte enger an jene der RL 2004/18/EG Art. 45 Absatz 1
und 2 angelehnt werden.
Damit wäre
die sinnvolle Unterscheidung in zwingende und optionale Ausschlusstatbestände
gegeben. Bei Übernahme einer derartigen Unterteilung könnten die
Formulierungen der Abs. 2 und 3 sowie des § 78 entfallen.
In § 68 Abs.
1 Z. 3 wäre die Wortfolge „einstellen oder“ zu streichen, da
der Auftraggeber nicht in der Lage ist in Erfahrung zu bringen, ob ein
Unternehmer vor hat oder gerade im Begriff ist, seine gewerbliche
Tätigkeit einzustellen.
In § 68 Abs. 2
wäre „einstellen“ durch „eingestellt haben“ zu
ersetzen, da der Auftraggeber nicht in der Lage ist in Erfahrung zu bringen, ob
ein Unternehmer vor hat oder gerade im Begriff ist, seine gewerbliche
Tätigkeit einzustellen.
4.
Nicht prioritäre Dienstleistungen:
Die Änderung
durch die Novelle 2007 ist insofern unvollständig, als wohl auch der
Verweis auf § 51 Abs. 2 (Verwendung von CPV, CPC und NACE-Codes) und
§ 54 Abs. 4 (Bekanntmachung nicht prioritärer
Dienstleistungen) anzugeben wäre.
5.
Wettbewerbe:
Die Einbeziehung
des Absatzes 5 des § 20 (Vorarbeitenregelung) in den Geltungsbereich
gem. § 153 ist zwar im Sinne der Gleichbehandlung nachvollziehbar,
erscheint aber in der uneingeschränkten Form – in der sie z.B. auch
für Ideenwettbewerbe Gültigkeit hat – als eindeutig
überschießend.
6.
Bekanntmachungspflicht:
Gem. § 158
Abs. 3 besteht bei dynamischen Beschaffungssystemen auch beim erneuten Aufruf
zur Angebotsabgabe eine – wenn auch reduzierte – Bekanntmachungspflicht;
in § 46 Abs. 1 Z. 6 fehlt ein Hinweis darauf.
Dem Präsidium des Nationalrates werden
unter einem 25 Abdrucke dieser Stellungnahme zugeleitet. Eine weitere
Ausfertigung ergeht an die E-Mail-Adresse begutachtungsverfahren@parlament.gv.at.
Mit freundlichen Grüßen
Für die Steiermärkische
Landesregierung
Der Landesamtsdirektor
(Dr. Gerhard Ofner)
