Erläuterungen:

I. Allgemeiner Teil

Die vorgeschlagenen Änderungen des Strafgesetzbuchs beinhalten Anpassungen, die sich in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1673 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche (im Folgenden: Strafrechtliche GW-Richtlinie) ABl. Nr. L 284 vom 12.11.2018 S 22, ergeben. Zentraler Zweck der Richtlinie ist die wirksame Vereinheitlichung der strafrechtlichen Ahndung von Geldwäscherei in allen Mitgliedstaaten. Dadurch soll erreicht werden, dass im gesamten Unionsgebiet Geldwäscherei wirksam bekämpft wird und Sanktionslücken in einzelnen Mitgliedstaaten, die bei grenzüberschreitender Tatbegehung den Tätern zu Besserstellungen bis hin zur Straflosigkeit gereichen können, hintanzuhalten.

Die strafrechtliche GW-Richtlinie löst im Bereich des gerichtlichen Strafrechts lediglich einen geringen Änderungsbedarf aus, weil die Grundlagen bereits mit dem Rahmenbeschluss 2001/500/JI des Rates vom 26. Juni 2001 geschaffen wurden. Die gegenständlichen Änderungen bzw. Ergänzungen erfolgen zur Verwirklichung des Ziels der Ahndung von Geldwäscherei in allen Mitgliedstaaten mit wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktionen.

Kompetenzgrundlage:

Die Zuständigkeit des Bundes zur Erlassung dieses Bundesgesetzes ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 Z 6 B-VG (Strafrechtswesen).

Besonderheiten des Normerzeugungsverfahrens:

Keine.

II. Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderungen des StGB)

Zu Z 1 (§ 33 Abs. 3 StGB):

Die vorgeschlagene Ergänzung in § 33 StGB dient der Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 lit. b) der strafrechtlichen GW-Richtlinie. Unter die Gruppe der „Verpflichteten“ im Sinne des Art. 2 der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. Nr. L 141 vom 05.06.2015 S 73, in der Fassung der Richtlinie (EU) 2018/843, ABl. Nr. L 156 vom 19.06.2018 S 43 fallen Vertreter*innen von „Risikoberufsgruppen“, für die ein besonderer Maßstab aufgrund der Risikogeneigtheit ihrer Tätigkeit in Verbindung mit Geldwäscherei anzusetzen ist. Als Repräsentant*innen der Gruppe der „Verpflichteten“ im Sinne der genannten Richtlinie sind etwa Kredit-, Finanzinstitute, sowie Abschlussprüfer, Notare, Rechtsanwälte, Steuerberater im Zusammenhang mit risikogeneigten Rechtsgeschäften wie etwa Immobilien- und Wertpapiertransaktionen, Unternehmensgründungen; weiters Immobilienmakler sowie Anbieter von Glücksspieldiensten und Handelspersonen, deren Transaktionen den Wert von Eur 10 000 übersteigt und in bar abgewickelt wird, zu nennen.

Zu Z 2 (§ 165 StGB):

Die Neugestaltung des Tatbestands in § 165 StGB erfolgt in Umsetzung der Vorgaben der strafrechtlichen GW-Richtlinie.

Abs. 1 dient der Umsetzung der materiellrechtlichen Vorgaben des Art. 3 der strafrechtlichen GW-Richtlinie.

Z 1 soll Art. 3 Abs. 1 lit. a der strafrechtlichen GW-Richtlinie umsetzen und damit den Umtausch oder Transfer von Vermögensgegenständen in Kenntnis der Tatsache, dass diese Gegenstände aus einer kriminellen Tätigkeit iSd RL stammen, zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleierung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder der Unterstützung einer Person, die an einer solchen Tätigkeit beteiligt ist, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgehen, kriminaliseren.

Im Ergebnis stellt die Z 1 damit eine Modifikation aus Elementen des § 165 Abs. 1 und 2 idgF dar.

Anstelle der Begriffe „Umtausch“ bzw. „Transfer“ schlägt der Entwurf die Verwendung der bereits in § 165 StGB idgF verwendeten Begriffe „Umwandlung“ bzw. „Übertragung“ vor, ohne dass damit eine inhaltliche Divergenz verbunden sein sollte (vgl. auch Glaser/Manhart, Geldwäscherei neu, AnwBl 2019, 204 (207)). Die Begriffe sind vielmehr jeweils synonym zu verstehen. Zumal die Richtlinie weder in den Erwägungsgründen noch im operativen Teil eine Definition des Begriffs „Umtausch“ (oder irgendeiner der anderen Tathandlungen) enthält, vermag schon aufgrund der sprachlichen Nähe der beiden Begriffe kein Unterschied erblickt werden. Nach dem Schrifttum besteht Umwandeln eines Vermögensgegenstandes teils im Ersetzen durch einen anderen, z. B. indem mit Gewinnen aus Drogenhandel Wertsachen gekauft werden, teils im rein faktischen Verändern des Vermögensgegenstandes durch Be- oder Verarbeiten; rein rechtsgeschäftliches Umwandeln kann überdies durch die in § 165 StGB Abs. 2 idgF verwendeten Begriffe „Anlegen“, „Verwalten“ oder „Verwerten“ erfolgen (vgl. Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/5; Flora in Leukauf/Steininger StGB⁴ Rz 26). „Übertragen“ an einen Dritten bedeutet, diesem die Verfügungsbefugnis über den Vermögensbestandteil zukommen zu lassen (vgl. Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/7. Der Transfer von einem Konto des Geldwäschers auf ein anderes Konto derselben Person ist bereits von Umtausch/Umwandlung erfasst.

Was die subjektive Tatseite anlangt, würde die strafrechtliche GW-Richtlinie auf der einen Seite eine Beschränkung auf Wissentlichkeit erlauben, auf der anderen Seite jedoch sogar Fahrlässigkeit. Der Entwurf schlägt demgegenüber für den Bereich des Abs. 1 – wie auch im geltenden Abs. 1 – vor, auf bedingten Vorsatz abzustellen. Eine Herabsetzung der Strafbarkeitsschwelle auf Fahrlässigkeit erscheint weder kriminalpolitisch erforderlich, noch entspricht es der österreichischen Strafrechtstradition, im Bereich dieser Delikte eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit vorzusehen (insofern in Übereinstimmung mit Glaser/Manhart, aaO 208). Die Tathandlungen der Z 1 stammen zwar aus § 165 Abs. 2 idgF, wo Wissentlichkeit verlangt ist; ein gewisser Ausgleich kann jedoch darin erblickt werden, dass der Entwurf für die Z 1 in Übereinstimmung mit der strafrechtlichen GW-Richtlinie einen erweiterten Vorsatz vorschlägt, demzufolge der Täter in der Absicht handeln muss, dass er den illegalen Ursprung der Vermögenswerte verheimlicht oder verschleiert oder dass er eine andere Person, die an einer Vortat beteiligt ist, unterstützt, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgeht.

Nach Art. 3 Abs. 5 der strafrechtlichen GW-Richtlinie muss bei den Tathandlungen der Z 1 auch die „Eigengeldwäsche“ strafbar sein. Soweit Umwandlung oder Übertragung im Sinne dieser Bestimmung über das Verbergen oder Verheimlichen im Sinne des § 165 Abs. 1 StGB idgF, wo die Strafbarkeit der Eigengeldwäsche bereits de lege lata vorgesehen ist, hinausgeht, liegt darin eine Erweiterung der Strafbarkeit der Eigengeldwäsche.

Z 2 geht auf die Vorgaben in Art. 3 Abs. 1 lit. b der strafrechtlichen GW-Richtlinie ein und normiert als wesentliches Tatbestandsmerkmal die Verheimlichung bzw. Verschleierung der Vermögensgegenstände. Die Ausgestaltung und auch die Begrifflichkeiten entsprechen iW § 165 Abs. 1 StGB idgF.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite wird vorgeschlagen, das bisherige (bedingte) Vorsatzniveau beizubehalten (s. dazu im Übrigen zu Z 1).

Auch bei den Tathandlungen der Z 2 verlangt Art. 3 Abs. 5 der strafrechtlichen GW-Richtlinie, dass auch die „Eigengeldwäsche“ strafbar sein muss, was § 165 Abs. 1 StGB idgF aber ohnehin bereits vorsieht.

Was die Grundstrafdrohung anlangt, fordert die strafrechtliche GW-Richtlinie in Art. 5 Abs. 2 eine Mindesthöchststrafmaß von vier Jahren Freiheitsstrafe. Nachdem dies nicht den üblichen Strafgrenzen des StGB entspricht, wird vorgeschlagen, diese atypische Strafgrenze nicht zu übernehmen, sondern vielmehr dem Strafensystem des StGB anzupassen. Dies stellt zwar – ebenso wie die ohnedies von der strafrechtlichen GW-Richtlinie obligatorisch geforderte Erhöhung des Mindesthöchststrafmaßes auf zumindest vier Jahre – eine Verschärfung gegenüber der geltenden Grundstrafdrohung dar; nachdem Art. 5 Abs. 2 der strafrechtlichen GW-Richtlinie jedoch als Minimum ausgestaltet und die Konkretisierung ausdrücklich in Gleichklang mit den jeweiligen Systemen den Mitgliedstaaten freigestellt ist, wird vorgeschlagen, diese Systematik beizubehalten und eine Mindesthöchststrafe von fünf Jahren vorzusehen. Damit erfolgt auch eine Angleichung an andere europäische Strafrechtsordnungen: So beträgt etwa in Deutschland und Frankreich die Grundstrafdrohung bei Geldwäscherei bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe.

Zum Tatobjekt (Vermögensbestandteile), zu den Vortaten (kriminelle Tätigkeit) sowie zum Tatbestandselement des „Herrührens“ s. unten zu den Abs. 5 bis 7.

Abs. 2 soll der Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. c der strafrechtlichen GW-Richtlinie dienen. Wenngleich auch hier wieder Schnittmengen mit § 165 Abs. 2 StGB idgF vorliegen, wird zugunsten der leichteren Darstellung der Vollumsetzung einer Neuformulierung des Abs. 2 der Vorzug gegeben. „Erwerb“ kann als deckungsgleich mit dem von § 165 Abs. 2 StGB idgF verwendeten Begriff des „Ansichbringens“ angesehen werden. Ansichbringen bedeutet nämlich jegliches Erlangen von faktischer Verfügungsmacht über den Vermögensbestandteil; dies kann auch durch eine strafbare Handlung geschehen (Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/1). Statt des nunmehr vorgeschlagenen „Besitzens“ vewendet § 165 Abs. 2 idgF StGB den Begriff „Verwahren“. Verwahren ist die faktische Innehabung des Vermögensgegenstands (Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/1). Die Judikatur konkretisiert tatbildmäßigen Besitz entsprechend der zu § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG entwickelten Begriffsbildung iS eines Gewahrsams (vgl dazu 9 Os 46/79, EvBl 1979/246, 668 = JBl 1980, 213 = SSt 50/43; 13 Os 76/95; RIS-Justiz RS0115882, RS0088344), als die „tatsächliche unmittelbare Sachherrschaft, verbunden mit der Möglichkeit“, über Vermögensbestandteile „tatsächlich zu verfügen, und mit dem Willen, diese Möglichkeit aufrechtzuerhalten“. Bloßer Mitgewahrsam genügt; vgl. 13 Os 76/95 (vgl. Kienapfel/Schroll in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 227 Rz 13/1). Was die von der RL verlangte Strafbarkeit der „Verwendung“ anlangt, so enthält § 165 Abs. 2 StGB hier zwar kein unmittelbares Synonym, doch erscheint der Begriff insbesondere durch folgende geltenden Tatbegehungsvarianten abgedeckt: „Verwahren“ = faktische Innehabung bzw. Ausübung faktischer Verfügungsmacht (Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/1; vgl. auch Rosbaud in SbgK § 165 Rz 58); „Verwalten“ = Ausüben einer rechtlichen Verfügungsmacht über den Vermögensbestandteil (Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 165 StGB Rz 18/4), „Anlegen“ = Investition von Vermögenswerten zur Gewinnerzielung, zur Wertsicherung oder zu Versorgungszwecken (wobei es unerheblich ist, ob die Veranlagung letztlich rentabel ist; Rosbaud in SbgK § 165 Rz 58), „Verwerten“ = Ausnutzen des im Vermögensbestandteil liegenden wirtschaftlichen Werts etwa durch den Verkauf gestohlener Waren oder die Verwendung von Sprengmitteln (Rosbaud in SbgK § 165 Rz 58). Abgesehen davon, dass die strafrechtliche GW-Richtlinie auch keine Definiton des Begriffs „Verwendung“ enthält, erscheint kaum ein Fall einer Verwendung eines Vermögensbestandteils praktisch denkbar, bei der weder faktische noch rechtliche Verfügungsmacht ausgeübt wird und auch kein Fall einer Anlage oder Verwertung des Vermögensgegenstands vorliegt.

Darüber hinaus setzt Abs. 2 auch Art. 3 Abs. 5 der strafrechtlichen GW-Richtlinie e contrario um, der besagt, dass Eigengeldwäsche lediglich in den Begehungsformen der vorgeschlagenen § 165 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB bestraft sein soll. Aus der vorgeschlagenen Formulierung („eines anderen herrühren“) ist somit Eigengeldwäsche in der Begehungsform des vorgeschlagenen Abs. 2 ausgeschlossen.

Die subjektive Tatseite wird hier bereits durch den Wortlaut des Art. Art. 3 Abs. 1 lit. c der strafrechtlichen GW-Richtlinie determiniert, der Wissentlichkeit zum Zeitpunkt des Erwerbs vorsieht. Im Hinblick darauf, dass auch § 165 Abs. 2 StGB idgF bereits diese Vorsatzform vorschreibt, wird deren Beibehaltung vorgeschlagen.

Abs. 3 soll unverändert die bisherige Formulierung des § 165 Abs. 3 StGB übernehmen und die organisationsbezogene Geldwäsche sanktionieren. Gleiches gilt für Abs. 4, der das geltende Recht des § 165 Abs. 4 StGB unverändert übernehmen soll, wenngleich Art. 6 Abs. 1 lit. a der strafrechtlichen GW-Richtlinie hinsichtlich der Begehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung die Umsetzung als Erschwerungsgrund genügen lassen würde. Eine Rückstufung bzw. Herabsetzung im Vergleich zum geltenden Recht ist jedoch bezüglich keiner der qualifizierten Tatvarianten angezeigt, ist doch auch die Richtlinie darauf ausgelegt, den Kampf gegen Geldwäscherei zu verstärken und nicht zu verwässern. Dazu kommt, dass auf internationaler Ebene Konformität mit der EU-RL nicht der einzige relevante Maßstab ist.

Abs. 5 übernimmt geltendes Recht im Hinblick auf die Definition von Vortaten – mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohte Handlungen – bzw. dem bestehenden Vortatenkatalog hinsichtlich einzelner Vergehen. Dies entspricht einer der zwei möglichen Umsetzungsvarianten des Art. 2 Z 1 der strafrechtlichen GW-Richtlinie, die als Schwelle entweder eine Höchststrafe von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe oder eine Mindestfreiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten vorsieht. Österreich ist einer der Mitgliedstaaten, der sowohl Mindest- also auch Höchststrafen vorsieht, weshalb theoretisch beide Varianten der Umsetzung offenstünden. In Fortsetzung des bisherigen Regimes wird vorgeschlagen, weiterhin der ersten Variante den Vorzug zu geben.

Zur Definition der Vortat ist weiters der Erwägungsgrund 5 der strafrechtlichen GW-Richtlinie heranzuziehen, der den Mitgliedstaaten freistellt, wie sie „das Spektrum von Straftaten in der jeweiligen Kategorie [erg.: des Vortatenkatalogs in Art. 2 Z 1 lit. a bis v] abgrenzen“. Dies hat für die Mitgliedstaaten den Effekt, dass bereits bei Vorliegen von (zumindest) zwei einschlägigen, in eine Vortatenkategorie fallenden Straftatbeständen, die bereits aufgrund der Strafdrohung dazu zählen, die Voraussetzung erfüllt ist. Nach Prüfung und Durchsicht des Vortatenkatalogs in Art. 2 Z 1 lit. a bis v der strafrechtlichen GW-Richtlinie liegt diese Voraussetzung bei sämtlichen Kategorien vor, weshalb kein ergänzender Umsetzungsbedarf in Form einer abschließenden Aufzählung der Vortaten erforderlich ist.

Abs. 5 Z 1 und 2 beabsichtigen zunächst die Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 lit. c strafrechtlichen GW-Richtlinie, der festlegt, dass Vortaten, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat begangen wurden, einer inländischen Vortat gleichgestellt werden, sofern die Vortat im Inland mit Strafe bedroht wäre. Dabei soll auch von der Möglichkeit des Art. 3 Abs. 4 der RL Gebrauch gemacht werden, darauf abzustellen, dass die Vortat sowohl im Inland als auch im Ausland eine mit Strafe bedrohte Handlung darstellt. Letzteres wird nur im Hinblick auf die in der Z 2 zitierten Vortaten aus dem Katalog des Art. 2 Z 1 der strafrechtlichen GW-Richtlinie durchbrochen, d.h. in den Bereichen Beteiligung an einer organisierten kriminellen Vereinigung und Erpressung, Terrorismus, Menschenhandel und Schlepperei, sexuelle Ausbeutung sowie Suchtmittelhandel und Korruption, soweit diese Delikte in EU-Recht abgebildet sind.

Die Vortat muss wenigstens tatbestandsmäßig und rechtswidrig verübt werden, eine ergänzende Anforderung der Strafbarkeit oder Bestrafung ist hingegen nicht gefordert, weil diese Voraussetzungen eine Einschränkung der Richtlinienziele darstellen würden.

Was den letzten Satz des Abs. 5 Z 2 betrifft, so versucht dieser die Voraussetzung des Art. 3 Abs. 3 lit. a und b der strafrechtlichen GW-Richtlinie zu implementieren und präzisiert dahingehend, dass nicht auf eine Verurteilung oder eine Ausforschung des Täters abgestellt wird. Vielmehr ist dies vom erkennenden Gericht als Vorfrage selbständig zu klären.

Auch das Übereinkommen des Europarats über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten und über die Finanzierung des Terrorismus („Geldwäscheübereinkommen“) setzt hinsichtlich der Vortat ganz ähnliche Maßstäbe, wenn es in Art. 9 Abs. 6, der die Kriminalisierung der Geldwäsche regelt, vorschreibt „Jede Vertragspartei stellt sicher, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach diesem Artikel möglich ist, wenn bewiesen ist, dass die Vermögenswerte, die Gegenstand [der Geldwäsche] sind, aus einer Haupttat stammen, ohne dass es erforderlich ist, genau zu bestimmen, aus welcher Straftat.“Die Beweislast für die Vortat liegt nach den internationalen Vorgaben und insbesondere nach der einhelligen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stets auf seiten der Anklage; wenn Artikel 3 Abs. 4[1] des Geldwäscheübereinkommens von einer Möglichkeit der Beweislastumkehr spricht, so betrifft dies nicht die Frage nach der Strafbarkeit von Geldwäsche, sondern lediglich die Möglichkeit der Vertragsstaaten, eine Beweislastumkehr für die Vermögenswerte, die etwaigen Einziehungsmaßnahmen unterliegen, vorzusehen. Österreich erfüllt diese Verpflichtung durch § 20b StGB. Demgegenüber darf Artikel 3 Abs. 4 des Geldwäscheübereinkommens – wie auch Rz 72 des erläuternden Berichts zum Übereinkommen[2] klarstellt – nicht als eine Verpflichtung zur Umkehr der Beweislast für die Schuldfrage in Bezug auf die Geldwäsche an sich interpretiert werden^.

Eine Vermutung der kriminellen Herkunft nach dem Vorbild des französischen Art. 324-1-1 des Code Pénal kommt für Österreich – abgesehen von den Bedenken in menschenrechtlicher Hinsicht – nicht in Betracht, weil Österreich zwar über einen breiten Katalog an möglichen Vortaten verfügt, es aber dennoch strafbare Handlungen gibt, die durchaus einen Erlös abwerfen können, ohne deswegen eine Vortat zu sein (z. B. § 127 StGB, der Grundtatbestand des Diebstahls).

Anlässlich der gerade in Gang befindlichen Ratifizierung des erwähnten Europaratsübereinkommens durch Österreich wurde in den Ertäuterungen festgehalten, dass die Verpflichtung nach Art. 9 Abs. 6 des Übereinkommens, sicherzustellen, dass eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach diesem Artikel möglich ist, wenn bewiesen ist, dass die Vermögenswerte, die Gegenstand [der Geldwäsche] sind, aus einer Haupttat stammen, ohne dass es erforderlich ist, genau zu bestimmen, aus welcher Straftat, dem in der StPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO) entspricht (23 BlgNR XXVII. GP 7). Dessen ungeachtet soll diese Vorgabe nunmehr im Gesetzestext ausdrücklich festgeschrieben werden, während eine Beweislastumkehr – über § 20b StGB hinaus – weiterhin nicht in Betracht gezogen wird

Der vorgeschlagene Abs. 6 kommt der Verpflichtung aus Art. 2 Z 2 der strafrechtlichen GW-Richtlinie nach, die den Begriff „Vermögensgegenstand“ festlegt. „Vermögensgegenstände“ werden dort umschrieben als Vermögenswerte aller Art. Diese Begrifflichkeit ist näher zu durchleuchten und mit den vom StGB verwendeten Begriffen „Vermögenswert“ und „Vermögensbestandteil“ zu vergleichen bzw. davon abzugrenzen:

Bereits rein sprachlich wird der Begriff „Gegenstand“ eher auf Körperliches abstellen und somit der Begriff „Vermögenswert“, der als Unterbegriff verwendet wird, breiter ausfallen. Fraglich ist nun, ob dies auch auf den im StGB im Zusammenhang mit Geldwäscherei verwendete Begriff „Vermögensgegenstand“ zutrifft, oder ob nicht der Begriff „Vermögenswert“ die umfassendere Terminologie darstellt. Beide werden der Umschreibung in Art. 2 Z 2 der strafrechtlichen GW-Richtlinie gerecht. Im Hinblick auf die Verwendung der beiden Begriffe in unterschiedlichem Kontext ist allerdings der Beibehaltung der Terminologie und somit dem Begriff „Vermögensbestandteil“ der Vorzug zu geben.

Art. 7 übernimmt fast wortgleich geltendes Recht und passt den § 165 Abs. 5 StGB idgF lediglich den sprachlichen Neuerungen in Umsetzung der Richtlinie („Kriminelle Tätigkeit“) an.