STRAFPROZESSRECHT UND KRIMINOLOGIE Universitätsstraße 15/B 3
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An das
Bundesministerium
für Justiz
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S T E L L U N
G N A H M E
zum Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem die Strafprozessordnung 1975, das Jugendgerichtsgesetz 1988, das Bundesgesetz über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, das Auslieferungs- und Rechtshilfegesetz und das Staatsanwaltschaftsgesetz geändert werden (Strafprozessnovelle 2005)
I) Art I Z 7 Entw sieht vor, dass gem § 119 Abs 1 StPO
auch der Leiter eines Instituts einer Universität als Sachverständiger
bestellt werden kann, der mit Befundaufnahme und Gutachten einen oder mehrere
Institutsangehörige unter seiner Verantwortung beauftragen kann, soweit diese
die Voraussetzungen für die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und
gerichtlich zertifizierten Sachverständigen (§ 2 SDG) erfüllen.
In Art I Z 8 Entw (§ 128 Abs 1 StPO) wird die Wendung
„einen oder nötigenfalls zwei Ärzte (§ 118 Abs 2)“ durch die Wendung „den Leiter
eines Instituts für Gerichtliche Medizin einer Universität (§ 119 Abs 1
letzter Satz)“ ersetzt. Dh: Die Leichenbeschau und Leichenöffnung ist durch den
Leiter eines Instituts . . . vorzunehmen. Durch die Änderung des
Klammerausdruckes von „(§ 118 Abs 2)“ auf „(§ 119 Abs 1 letzter Satz)“ wird
auch hier die Möglichkeit eröffnet, dass der Leiter des Instituts qualifizierte
Mitarbeiter mit der Durchführung der Obduktion beauftragen kann.
1) § 118 StPO bestimmt in Abs
1, dass dem Augenschein erforderlichenfalls ein Sachverständiger beizuziehen
ist. Zwei Sachverständige sind nur dann beizuziehen, wenn es wegen der
Schwierigkeit
der Beobachtung oder Begutachtung erforderlich ist (Abs 2). Unbestritten ist,
dass Leichenbeschau und Leichenöffnung Fälle des Augenscheins sind.
Nach § 119 Abs 1 StPO steht die Wahl der Sachverständigen dem Untersuchungsrichter zu. Sind solche beim Gericht für ein
bestimmtes Fach bleibend angestellt, so soll er andere nur dann zuziehen, wenn
Gefahr im Verzug ist oder wenn jene durch besondere Verhältnisse abgehalten
sind oder im einzelnen Fall als bedenklich erscheinen.
Eine Analyse des Rechtsbestandes und der vorgeschlagenen Änderungen ergibt, dass mit geringem legistischen Aufwand eine sehr weitgehende Änderung der Stellung eines Sachverständigen im Strafverfahren erfolgen soll. Bisher muss der gewählte (bestellte, beigezogene) SV den Auftrag des Gerichtes persönlich (allenfalls unter Beiziehung von Hilfskräften) erfüllen; dafür steht ihm persönlich der Gebührenanspruch zu (siehe dazu unten).
Aus den Formulierungen des Entwurfes entstehen mehrere Fragen, wie zB, ob die Erstattung von Befund und Gutachten durch Beauftragte (Erfüllungsgehilfen?) des bestellten Sachverständigen erfolgen sollte und wer für Fehler in Befund und Gutachten haftet? Der Leiter des Instituts, der die Begutachtung tatsächlich durchführende Mitarbeiter oder beide?
Aus der Wortwahl des § 119 Abs 1 StPO: „. . ., soweit diese die Voraussetzungen für die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen (§ 2 SDG) erfüllen.“ muss geschlossen werden, dass der Leiter des Instituts, der vom Gericht zum Sachverständigen bestellt wird, selbst weder die Voraussetzungen zur Eintragung in die Sachverständigenliste erfüllen, noch gar in der Liste eingetragen sein muss. Weiters, dass auch die vom Leiter Beauftragten zwar (zumindest) die Voraussetzungen zur Eintragung erfüllen, keineswegs aber in die Liste eingetragen sein müssen. Das bedeutet, dass ein Leiter eines Institutes einer Universität – nur ob dieser Funktion – gem § 119 Abs 1 StPO zum Sachverständigen bestellt werden könnte, ohne selbst auch nur die fachlichen Voraussetzungen für die Eintragung in die Sachverständigenliste aufzuweisen; er könnte seinerseits aber Institutsangehörige, deren Mindestqualifikation jedenfalls höher sein müsste als seine eigene, mit Befundaufnahme und Gutachten beauftragen. Gerichtlich bestellter Sachverständiger – mit allen rechtlichen Folgewirkungen – ist und bleibt jedoch der Institutsleiter. Das ist schlichtweg abzulehnen.
Die Entscheidungsfreiheit des Untersuchungsrichters bleibt allerdings unberührt, da er nach wie vor berechtigt ist, statt des Leiters eines Universitätsinstitutes einen in die Liste eingetragenen Sachverständigen des entsprechenden Fachgebietes direkt zu bestellen. Der UR wählt den SV aus und zieht ihn dann bei (dh „bestellt“ ihn).
Nicht so im Falle des § 128 Abs 1 StPO in der vom Ministerialentwurf vorgeschlagenen Fassung: Hier ist das Gericht verpflichtet, Leichenbeschau und Leichenöffnung durch den Leiter eines Instituts für Gerichtliche Medizin einer Universität vornehmen zu lassen, wobei das nunmehrige Klammerzitat § 119 Abs 1 letzter Satz StPO darauf hinweist, dass der zum Sachverständigen bestellte Leiter berechtigt ist, geeignete Mitarbeiter mit Erstellung von Befund und Gutachten zu betrauen. Hier ist zunächst die Frage zu beantworten, ob es zweckmäßig ist, die Entscheidungsfreiheit des Gerichtes auf vier Personen in Österreich zu beschränken (es gibt in Österreich nur vier Institute oder andere universitäre Organisationseinheiten für Gerichtliche Medizin). Weiters ist die Frage zu klären, ob es zweckmäßig ist, die Obduktionstätigkeit nur durch Leiter eines Universitätsinstitutes für Gerichtsmedizin durchführen zu lassen, zumal es in die Sachverständigenliste eingetragene Fachärzte für Gerichtliche Medizin gibt, die nicht in einem gerichtsmedizinischen Institut integriert, sondern niedergelassene oder in einer Krankenanstalt beschäftigte Ärzte sind. Warum diese Personen für eine Leichenbeschau bzw Leichenöffnung nicht mehr zu Sachverständigen bestellt werden sollten, ist aus sachlichen Gründen nicht nachvollziehbar.
Nach der Rechtsprechung (zB OLG Wien 12.8.1987, 12 R 129/87; OLG Graz 10.3.1995, 4 R 21/95, SV 1995/3, 47) ist der vom Gericht bestellte Sachverständige grundsätzlich nicht berechtigt, die Gutachtenserstattung anderen Personen zu übertragen, sondern hat sein Gutachten im wesentlichen persönlich zu erstatten. Die Übertragung von Teilleistungen ist möglich; die ausführenden Personen sind als Hilfskräfte beizuziehen, die ohne Eigenverantwortung nach präzisen fachlichen Anweisungen des Sachverständigen diesem zuzuarbeiten haben. Aus dem gerichtlichen Auftrag wird nur der Sachverständige gegenüber dem Gericht berechtigt und verpflichtet. Die Hilfskräfte haben keinen eigenen Gebührenanspruch gegenüber dem Gericht. Der SV hat die tatsächlich entstandenen Hilfskraftkosten in seine Gebührennote aufzunehmen (OLG Graz 9.1.1992, 4a R 53/91, SV 1992/1, 33). Da diese „Hilfskräfte“, die in der Regel selbst in der Liste eingetragene Sachverständige sind, nach dem neuen § 128 Abs 1 StPO nur mehr über Weisung des Leiters bei Leichenbeschau und Leichenöffnung als seine Hilfskräfte tätig werden können, entsteht ein Zustand, der sich mit der Funktion und Qualifikation der Betroffenen nicht in Einklang bringen lässt und der vor allem dem Grundsatz der persönlichen und unmittelbaren Tätigkeit des Sachverständigen widerspricht. Folgerichtig ergibt sich aus den Erläuterungen (Seite 17), dass die Gebühren im Sinne des § 25 GebAG stets dem Institutsleiter als vom Gericht beauftragten Sachverständigen zustehen, der unmittelbar die Kostenanteile für den Personal- und Sachaufwand des Instituts und sodann die Gebührenanteile an die mit der Erstellung von Befund und Gutachten tatsächlich befassten Angehörigen des Instituts zu verrechnen haben wird. Aus dem GebAG selbst ist jedoch – anders als die Erläuterungen Glauben machen wollen – nicht ersichtlich, dass eine Hilfskraft gegenüber dem SV Ansprüche auf Gebührenanteile hat.
2) A) Des
weiteren sind Art I Z 7 und Z 8 Entw aus universitätsorganisations-rechtlicher
Sicht zumindest problematisch:
Bis zum 31.12.2003 (vgl § 143 Abs 4 UG 2002) enthielt § 46 UOG 1993 eine
gesetzliche Festschreibung der Position des Leiters/der Leiterin eines
Instituts (Institutsvorstand). Dem seit 1.1.2004 (voll) in Kraft getretenen UG
2002 (BGBl I 2002/120) ist eine derartige Grund-Konstruktion jedoch – auch
terminologisch – vollkommen fremd.
§ 20 Abs 1 UG 2002 zählt als oberste
Organe der Universität den Universitätsrat, das Rektorat, die Rektorin oder den
Rektor und den Senat auf. Unterhalb dieser Ebene sieht § 20 Abs 4 UG 2002
die Einrichtung von Organisationseinheiten vor. Weitere Vorgaben für die innere
Struktur der Organisationseinheiten sieht das Gesetz nicht vor, sodass es nicht
zwingend Subeinheiten (zB Institute) und deren Leiter/innen geben muss. Die
angesprochenen Organisationseinheiten können allerdings de iure ua auch
Institute sein.
Die Universitäten haben bei der
Einrichtung der Organisationseinheiten durchaus unterschiedliche Wege beschritten:
So finden sich beispielshalber in Graz, Innsbruck und Wien die juridischen Fakultäten als
Organisationseinheiten iSd § 20 Abs 4 UG 2002 (Institute existieren an diesen
Universitäten als Subeinheiten); in Linz sind Institute und Abteilungen als solche eingerichtet, und in Salzburg
wurden auf dieser Ebene Fachbereiche (Subeinheiten in Form von Instituten
bestehen nicht mehr) ausgestaltet. Gem § 20 Abs 5 UG 2002 werden
Leiter/innen von Organisationseinheiten ua mit Forschungs- und Lehraufgaben
betraut. Subeinheiten sind gesetzlich nicht expressis verbis
vorgesehen, stellen jedoch – der den Universitäten bei der Erstellung der
Organisationspläne überlassenen Gestaltungsfreiheit entsprechend – eine
zulässige Art der Untergliederung von Organisationseinheiten dar. Sie verfügen
allerdings über keine eigenständigen Kompetenzen, sondern agieren lediglich im
Rahmen der vom Leiter/von der Leiterin der übergeordneten Organisationseinheit
übertragenen Befugnisse.
Bei den neu gegründeten Medizinischen
Universitäten (Graz, Innsbruck und Wien) fällt eine Unterteilung in Fakultäten
von vornherein weg. Als Organisationseinheiten iSd § 20 Abs 4 UG 2002
wurden in Graz Universitätskliniken, (Klinische) Institute und gemeinsame
Einrichtungen, in Innsbruck Universitätskliniken und Sektionen und in Wien
Zentren, Departments, Besondere Einrichtungen, Universitätskliniken und
Klinische Institute eingerichtet sowie Leiter/innen derselben bestellt.
Insofern ist der vorgeschlagene § 128 Abs 1 StPO bei der derzeitigen Umsetzung
des UG 2002 organisationsrechtlich nicht in gleicher Weise bedenklich wie der
geplante § 119 Abs 1 Satz 3 StPO, da der Leiter eines Instituts für
Gerichtliche Medizin einer Universität als Leiter einer
Organisationseinheit rechtlich relevanter Ansprechpartner des Gerichts sein
kann. Das ändert jedoch an den unter I) 1) dargelegten Kritikpunkten nichts.
B) Aus diesen organisationsrechtlichen
Prämissen ergeben sich folgende Fragestel-lungen bzw Problemszenarien:
a) Da es de iure nicht zwingend
universitäre Institute und deren Leiter/innen geben muss, stellt sich die
Frage, wen das Gericht bei gegebenem Anlass als Sachverständigen bestellen
soll, wenn für das Fachgebiet weder universitäre Institute noch deren
Leiter/innen eingerichtet sind.
b) Selbst wenn es de facto
Institute (als Subeinheiten von Organisationseinheiten) und deren Leiter/innen
gibt, verfügen diese lediglich über eine vom Leiter/von der Leiterin der
Organisationseinheit abgeleitete und keine originäre Kompetenz, was zur Folge
hat, dass sie nur als Sachverständige (und in weiterer Folge Auftraggeber von
Angehörigen der Subeinheit) tätig werden können, wenn der/die Leiter/in der
Organisationseinheit entsprechende Befugnisse übertragen hat. Vgl in diesem
Zusammenhang § 10 Abs 2 des (novellierten) Organisationsplanes der
Karl-Franzens-Universität Graz (Mitteilungsblatt vom 18.8.2004, 22.a Stück, 49.
Sondernummer, www.uni-graz.at/zvwww/miblatt.html), der vorsieht, dass
die Leiterin/der Leiter der Subeinheit ihre/seine Befugnisse im Namen der Dekanin/des
Dekans (gem § 5 Abs 1 Organisationsplan Leiterin/Leiter der Organisationseinheit
Fakultät) ausübt und dass sie/er den Dienstbetrieb zu organisieren hat sowie
die Dienst- und Fachaufsicht über das der Subeinheit zugeordnete Personal in
dem Ausmaß hat, in dem diese Rechte von der Dekanin/dem Dekan delegiert werden.
c) Sind Fachbereiche als
Organisationseinheiten eingerichtet worden, stellt sich erneut die Frage, wen
das Gericht aus gegebenem Anlass als Sachverständigen bestellen soll: Die
Bestellung des/der Leiters/Leiterin eines Fachbereichs hätte zur Folge, dass
möglicherweise eine fachfremde Person bestellt wird, die dann eine/n unter
ihrer/seiner Verantwortung stehende/n Mitarbeiter/in mit Befundaufnahme und
Gutachtenserstellung beauftragen kann und für deren (auch) fachgerechte
Erstellung Sorge zu tragen hätte.
Die Verfasser dieser Stellungnahme können
sich des Eindrucks nicht erwehren, dass von einem konkreten und in den
Materialien mehrfach zitierten Anlassfall ausgehend im Rahmen der Neufassung
des § 128 Abs 1 StPO eine auf diesen ausgerichtete Lösung formuliert wurde, die
– ohne ua auf die jüngsten Entwicklungen auf
universitätsorganisationsrechtlicher Ebene Rücksicht zu nehmen – insbesondere
unter Einbeziehung von § 119 Abs 1 Satz 3 StPO neu pauschal auf alle
Sachverständigen sowie auf alle Universitäten Österreichs umgelegt wurde. Im
Übrigen scheint eine sachliche Rechtfertigung für die Einschränkung beider
vorgeschlagener Bestimmungen auf universitäre Institute ebenso zu
fehlen, wie die auf die Bestellung des Leiters im geplanten § 128
Abs 1 StPO. Noch einmal gesagt: Die Einschränkung im Entwurf zu § 119 Abs 1
Satz 3 StPO ist insofern unproblematisch, als § 119 Abs 1 Satz 1 StPO
bereits derzeit (und auch zukünftig) dem Untersuchungsrichter die Möglichkeit
eröffnet, jedwede Person (somit auch Angehörige der Universität, die nicht
Leiter/innen von Organisationseinheiten oder Subeinheiten sind) als
Sachverständige/n zu wählen, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die
Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen
(§ 2 SDG) erfüllt. Eine vergleichbare Möglichkeit würde nach § 128 StPO neu
nicht mehr existieren.
C) Aus den unter A) und B) dargelegten
Gründen ergibt sich:
a) Der in Art I Z 7 Entw vorgeschlagene § 119 Abs 1 Satz 3 StPO sollte ersatzlos gestrichen werden, da diese Bestimmung weder mit
dem prozessrechtlichen Verständnis des Sachverständigen noch mit den neuen
universitätsorganisatorischen Strukturen vereinbar ist. Beharrt der Gesetzgeber
jedoch auf dieser Bestimmung, sollte sie
– zumindest – wie folgt lauten:
Art I Z 7: Dem § 119 Abs. 1 wird
folgender Satz angefügt:
„Als Sachverständiger kann auch der
Leiter einer Organisationseinheit einer Universität bestellt werden, der
mit Befundaufnahme und Gutachten einen oder mehrere Angehörige
der Organisationseinheit
unter seiner Verantwortung beauftragen kann, soweit sowohl
er selbst als auch diese die
Voraussetzungen für die Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und
gerichtlich zertifizierten Sachverständigen (§ 2 SDG) erfüllen.“
b) Art I Z 8 sollte lauten: Im
§ 128 Abs. 1 wird die Wendung „einen oder nötigenfalls zwei Ärzte (§ 118
Abs. 2)“ durch die Wendung „einen oder nötigenfalls zwei allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige (§
2 SDG) für Gerichtliche Medizin“
ersetzt.
Anm: Auf Grund
der faktischen Gegebenheiten erscheint es weder notwendig noch opportun, den
Kreis der gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen auch für den Bereich der
Leichenbeschau/Leichenöffnung auf Personen zu erweitern, die nur die Voraussetzungen
für die Eintragung in die Sachverständigenliste erfüllen.
II) Art I Z 1, 2
und 15 (§§ 13 Abs 1, 19 Abs
2 und 221 Abs 3 StPO) sehen die Reduktion des Schöffengerichts auf einen
Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei Schöffen vor bzw setzen diese um.
Das Institut für Strafrecht,
Strafprozessrecht und Kriminologie schließt sich diesbezüglich der ablehnenden
Stellungnahme von Herrn o. Univ. Prof. Dr. Christian Bertel, Universität Innsbruck, voll inhaltlich
an.
III) Generell darf zum Vorhaben einer
Strafprozessnovelle 2005 folgendes angemerkt werden:
Partielle Novellierungen von
Prozessordnungen (das betrifft auch das geltende Strafprozessreformgesetz)
bergen die Gefahr, unsystematisches Stückwerk eines anzustrebenden
Prozessganzen zu bleiben, und sollten auf das unumgänglich Notwendige
beschränkt bleiben. Umso mehr in Zeiten wie diesen, in denen sich bedeutende
Gesetzesänderungen bereits auf dem „Sprungbrett“ zum In-Kraft-Treten befinden.
Das Institut für
Strafrecht,
Strafprozessrecht und Kriminologie
Univ.
Prof. Dr. Gabriele Schmölzer
Leiterin der Subeinheit