Ö S T E R R E I C H I S C H E Ä R Z T E K A M M E R

Körperschaft öffentlichen Rechts

Mitglied der World Medical Association

Bundesministerium für WIEN, I.,

Gesundheit und Frauen Weihburggasse 10 - 12

Radetzkystraße 2 Postfach 213

1030 Wien 1011 WIEN

GZ: BMGF-92645/0020-I/8/2004

Unser Zeichen: Dr. WK/bw Wien, am 8. November 2004

Postbuch-Nr

Betreff: Patienten-/Patientinnenverfügungsgesetz

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Österreichische Ärztekammer bezieht sich auf den im Betreff genannten Entwurf und verweist in diesem Zusammenhang auf das mit dem Bundesministerium für Gesundheit und Frauen am 2. Oktober 2003 geführte konsensuale Gespräch sowie unsere Ausführungen zum letzten Entwurf vom 29. Oktober 2003, der sich letztendlich auf Patientenverfügungen im Zusammenhang mit tödlichen Krankheitszuständen bezogen hatte.

Der aktuell vorliegende Gesetzesentwurf, der die schwierige Thematik der PatientInnenverfügung zum Inhalt hat, findet nunmehr seinen Anwendungsbereich auf Patienten, die eine Patientenverfügung errichtet haben, gleichgültig, ob sie im Zeitpunkt der Errichtung bereits erkrankt sind oder nicht.

Den Erläuternden Bemerkungen ist zu entnehmen, dass intendiert sei, dem Patienten aufzuzeigen in welcher Form und mit welchem Inhalt eine verbindliche Patientenverfügung errichtet werden kann oder wann sie nur das Ziel verfolgt, dass die Wünsche des Patienten als Orientierungshilfe in ärztliche Entscheidungen einfließen. Zum anderen soll für Ärzte/Zahnärzte in der Praxis klar und leicht erkennbar sein, in welchen Fällen sie von einer rechtlich verbindlichen Patientenverfügung auszugehen haben, sodass sich aus der Anwendung oder Unterlassung einer Behandlung keine haftungsrechtlich relevanten Vorwürfe ergeben können und in welchen Fällen sie auf die Wünsche des Patienten ohne rechtliche Bindung im Sinne einer Orientierungshilfe bei der Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens Bedacht zu nehmen haben.

Im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses wird nunmehr neuerlich versucht, die Kriterien für die Gültigkeit und Rechtsverbindlichkeit oder bloße Beachtlichkeit (Orientierungshilfe) von Patientenverfügungen festzulegen.

Die derzeitige rechtliche Beurteilung geht von einer verstärkten Indizienwirkung aus, d.h. grundsätzlich sind Patientenverfügungen auch in Zukunft gültig, was aber nichts am Auftrag der behandelnden Ärzte/Zahnärzte zur Erforschung des mutmaßlichen Patientenwillens ändert. Wenn es also Anzeichen dafür gibt, dass der Patientenwille im Moment der medizinischen Intervention sich nicht mehr mit dem zeitlich vorverlagert geäußerten Willen in der Patientenverfügung deckt, ist die Patientenverfügung für den Arzt/Zahnarzt nicht verbindlich und hat unter Umständen nur mehr Hinweischarakter. Diese relative Rechtsunsicherheit für die Ärzte/Zahnärzte führt an sich zu Haftungsrisiken; eine gesetzliche Regelung muss somit zum Ziel haben, dem Patienten zu dienen, Klarheit zu schaffen und die Haftungsrisiken der Ärzte/Zahnärzte zu minimieren.

Der naheliegende Schluss in einer gesetzlichen Regelung, Patientenverfügungen entweder immer und unbedingt als rechtsverbindlich zu erklären oder aber ihnen ebenso gesetzlich nur bloße Indizienwirkung zuzuerkennen, ist offensichtlich nicht umsetzbar. Der Entwurf legt daher die Beurteilung der Gültigkeit und Verbindlichkeit der Verfügung dem behandelnden Arzt/Zahnarzt auf. In diesem Sinne hegen wir größte Bedenken an der Vollziehbarkeit der zahlreichen an die Gültigkeit und Verbindlichkeit zu stellenden Anforderungen.

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien folgende Notwendigkeiten der Überprüfung durch die Ärzte/Zahnärzte unter dem Titel der Gültigkeit der Verfügung angeführt:

- Bei Zweifeln, insbesondere bei minderjährigen, unter Sachwalterschaft stehenden Personen und solchen mit Anzeichen einer psychischen Krankheit, die Bestätigung über das Vorliegen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit.

- Bei im Nachhinein beim behandelnden Arzt/Zahnarzt auftretenden Zweifeln die Nachfrage bei dem seinerzeit aufklärenden Arzt/Zahnarzt über die Einsichts- und Urteilsfähigkeit.

- Erkundigungspflicht des behandelnden Arztes/Zahnarztes, wenn konkrete Hinweise auf Irrtum, physischen, psychischen, sozialen Zwang oder Täuschung bei der Erstellung der Patientenverfügung vorhanden sind.

- Beurteilung durch den aufklärenden und die Einsichtsfähigkeit bestätigenden Arzt/Zahnarzt und durch den behandelnden Arzt/Zahnarzt, dass die Anordnung rechtlich zulässig, tatsächlich möglich und medizinisch indiziert ist.

- Dokumentation mündlicher Verfügungen bei Krankenhausaufenthalten, Aufenthalten in Pflegeheimen und Hospizeinrichtungen.

- Schriftliche Bestätigung des beratenden Arztes/Zahnarztes bzw. des Patientenvertreters und des aufklärenden Arztes/Zahnarztes bei Verwendung von Formularen seitens des Patienten.

- Verpflichtung des Arztes/Zahnarztes, nach Anzeichen zu suchen, ob die Patientenverfügung widerrufen ist.

Zur Feststellung der Verbindlichkeit einer solchen als gültig anerkannten Patientenverfügung treffen den Arzt/Zahnarzt folgende Verpflichtungen:

- Recherchepflichten des Arztes/Zahnarztes, ob die Patientenverfügung nach drei Jahren erneuert wurde.

- Prüfung, ob die Krankheitssituation und die Verfügung konkret genug beschrieben ist.

- Prüfung, ob die in der Verfügung beschriebene Situation dem Zustand des nicht-einsichtsfähigen Patienten im Moment der Entscheidung über die medizinische Behandlung entspricht.

- Feststellung durch den behandelnden Arzt, ob der Patient im Moment der medizinischen Intervention nicht mehr einsichts-, urteils- oder kommunikationsfähig ist.

- Prüfung, ob bei der Abfassung der Verfügung Aufklärung erfolgt ist (Unterschrift des aufklärenden Arztes).

Angesichts der Fülle von Aufgaben, die an den Arzt gestellt sind, ist mit Fug und Recht die Umsetzbarkeit dieser gesetzlichen Bestimmungen zu bezweifeln bzw. werden diese keinen relevanten Beitrag zur Schaffung der notwendigen Rechtssicherheit leisten können. Dem Arzt werden die Beurteilung des mutmaßlichen Willens des Patienten, teils juristische komplexe Bewertungen, teils medizinisch sehr weit reichende und bedeutsame Entscheidungen - allesamt mit erheblichem Zeitaufwand - zugemutet, die durchaus im Widerspruch zur Notwendigkeit und Dringlichkeit des ärztlichen Handelns stehen werden. Bei einer fehlerhaften Beurteilung werden den behandelnden Arzt beträchtliche haftungsrechtliche Folgen treffen.

Wir regen daher an, die gesetzliche Regelung auf die Behandlung in der letzten Lebensphase (terminale Phase einer tödlich endenden Krankheit) einzuschränken und dabei von einer absoluten Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen, die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen klar festzuschreiben und auf ein Minimum zu beschränken.

Abzulehnen ist, dass Patientenverfügungen, die mangels Bestimmtheit oder Aufklärung nicht verbindlich sind, als Orientierungshilfe bei der Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens dienen.

Darüber hinaus schlagen wir vor, Patientenverfügungen auf Grund der Bedeutsamkeit der Erklärung erhöhten formalen Kriterien zu unterwerfen. Dazu gehört aus unserer Sicht vor allem die öffentliche Beglaubigung durch Notar oder Gericht, um auf diesem Wege die Einhaltung der Formkriterien sicher stellen zu können.

Zudem schlagen wir im Interesse auch der betroffenen Patienten die Einrichtung eines EDV-gestützten Registers – ähnlich dem für Testamente oder Organspenden – vor. Damit könnte sichergestellt werden, dass der Patient nicht dauernd die Verfügung bei sich tragen muss, was ohnedies schlichtweg unmöglich ist und dennoch dem Willen des Patienten Rechnung getragen werden kann. Für den Arzt wäre damit der Vorteil verbunden, sicher sein zu können, dass er nicht eine etwaige Verfügung übersehen hat bzw. eine aktuellere Version existiert. Freilich müsste dann die Eintragung ins Register für die Gültigkeit konstitutiv sein. Da aber unserer Ansicht nach ohnedies eine öffentliche Beglaubigung vorgesehen werden soll, könnte dem leicht Rechnung getragen werden.

Letztlich könnte auch nach dem Muster der Rechtssprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes im Konfliktfall die Entscheidung des Gerichts vorgesehen werden.

Ungeachtet dieser grundsätzlichen Bedenken wird im Einzelnen zum Entwurf bemerkt:

Zu § 1 Abs 2 lautet sinngemäß:

„Die Patientenverfügung kann vom Patienten errichtet werden, gleichgültig, ob er im Zeitpunkt der Errichtung bereits erkrankt ist oder nicht.“

Diese weite Formulierung schließt nicht aus, dass der Patient eine Patientenverfügung zu einem Zeitpunkt errichtet und zu dem er noch keine Kenntnisse über allenfalls später auftretende Krankheitsbilder oder Krankheitssituation hat. Es ist zu bezweifeln, ob der Patient in diesem Fall seinen Willen zu erklären vermag.

Zu § 2 Abs 2

Die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten im Moment der Errichtung der Verfügung sollte vom beratenden Arzt bestätigt werden. Dies deshalb, weil im Nachhinein der behandelnde Arzt keine Möglichkeit mehr hat festzustellen, ob seinerzeit Gründe für die Zweifel an der Einsichts- und Urteilsfähigkeit vorgelegen sind.

Zu § 3

Die hier formulierte Voraussetzung für die Gültigkeit, die letztlich ebenfalls der behandelnde Arzt zu prüfen hätte, nämlich Freiheit von Irrtum, List, Täuschung, physischem psychischem oder sozialem Zwang wird mangels konkreter Überprüfungsmöglichkeit inhaltsleer bleiben.

Zu § 4

Die Beurteilung, ob der Behandlungswunsch tatsächlich möglich und medizinisch indiziert ist, wird dem beratenden und behandelnden Arzt zuzumuten sein, die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit setzt wiederum Rechtswissen voraus, das dem behandelnden Arzt nicht unterstellt werden kann.

Zu § 5, Abs 2

Hier wird in Bezug auf die Gültigkeit zwischen einzelnen Inhalten differenziert, die die Voraussetzungen der §§ 3 bis 4 erfüllen und anderen, die diese nicht erfüllen. Eine derartige Komplexität in der Beurteilung des behandelnden Arztes ist abzulehnen, denn entweder liegen die Voraussetzungen für die Gültigkeit alle vor, dann ist die gesamte Verfügung gültig oder sie liegen – wenn auch, nur teilweise - nicht vor, dann ist die gesamte Verfügung ungültig.

Zu § 6

Die Möglichkeit einer mündlichen Patientenverfügung bei Krankenhausaufenthalten ist eher abzulehnen. Zunächst sind daran administrative Belastungen der Ärzte gebunden, andererseits kommt es entscheidend darauf an, dass der Wille des Patienten auch authentisch durch eine dritte Person, nämlich durch den Arzt, in Schriftform umgesetzt wird. Hier können sich Irrtümer und Abweichungen ergeben. Umso mehr gilt dies, wenn die Erklärungen in Pflegeheimen oder in Hospizen abgegeben werden, wo die personelle Infrastruktur unter Umständen auch gar nicht in der Form vorhanden ist, um eine authentische Dokumentation durchzuführen. Daneben sollte auch die Unterschrift des Patienten, sofern er dazu medizinisch in der Lage ist, notwendig sein.

Zu § 7

Alle Patientenverfügungen, sowohl intra- als auch extramural sind vom Patienten zu unterzeichnen, also schriftlich zu dokumentieren. Sowohl die eigenhändig geschriebenen als auch die auf Formularen zum Ausdruck gebrachten und nur unterschriebenen Patientenverfügungen sind vom beratenden Arzt zu unterzeichnen. Zusätzlich sollte eine Beglaubigung durch einen Notar oder ein Gericht verpflichtend und nicht nur optional vorgesehen werden. Die Patientenverfügung wäre sodann in ein Register einzutragen. Klar zu stellen ist, dass der Patient die Patientenverfügung aufzubewahren hat und diese nicht Teil der Patientendokumentation des Zahnarztes bzw. niedergelassenen Arztes ist, den also keine Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht trifft. Davon unberührt ist freilich die allgemeine Aufklärungspflicht und die bereits im Ärztegesetz normierte Pflicht zur Führung eines Patientenaktes.

Zu § 8

Der Widerruf sollte nur entweder die gesamte Verfügung betreffen oder überhaupt nicht wirksam sein, ein teilweiser Widerruf führt nur zu weiteren Interpretationsproblemen. Wenn ein teilweiser Widerruf geplant ist, so ist die gesamte Verfügung zu widerrufen und es kann eine neue in den aufrecht bleibenden Teilen erstellt werden. Ein mündlicher Widerruf, jedenfalls aber ein Widerruf durch allgemein verständliche Zeichen oder Handlungen, ist problematisch.

Zu § 10 Abs 2

Eine Änderung einzelner Inhalte der Patientenverfügung muss zu einer gänzlichen Erneuerung der Verfügung führen, siehe auch die Feststellung zu § 8 Widerruf.

Die Erneuerung der Patientenverfügung (§ 10 PvG) und die Einhaltung der diesbezüglichen Formvorschriften obliegt dem Patienten bzw. der Patientin. Der Zahnarzt bzw. der niedergelassene Arzt ist nicht verpflichtet, den Patienten bzw. die Patientin auf den Ablauf der Drei-Jahrespflicht aufmerksam zu machen.

Zu § 11

Der beratende Arzt wird in der Regel auch der aufklärende Arzt sein; beide Faktoren, nämlich die ärztliche Beratung, damit verbunden die Urteils- und Einsichtsfähigkeit und die Tatsache der Aufklärung sind jedenfalls in jeder Form der Patientenverfügung durch den Arzt schriftlich zu bestätigen.

Zu § 13

Der Charakter einer Orientierungshilfe wird bei fehlender Verbindlichkeit (§§ 10, 11 und 12) festgestellt; es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch bei Fehlen von Teilen der Voraussetzungen für die Gültigkeit die anderen Aussagen der Patientenverfügung als Orientierungshilfe bei der Ermittlung des mutmaßlichen Patientenwillens dienen sollten. Diese Bestimmung bietet in dieser Form höchste Rechtsunsicherheit.

Zu § 15

Die Einschränkung im Zusammenhang mit der medizinischen Notfallversorgung, nämlich dass der Arzt letztlich zur Nachschau auf das Vorliegen einer Patientenverfügung verpflichtet ist, und nur dann davon Abstand genommen werden kann, wenn durch diesen Zeitaufwand das Leben oder die Gesundheit.

Die Österreichische Ärztekammer ersucht um Berücksichtigung der oben angeführten Einwände und teilt mit, dass wir – sollte dies gewünscht werden - unsere Ausführungen gerne präzisieren und allenfalls eine Textierung vorlegen werden.

Mit vorzüglicher Hochachtung

Dr. Reiner Brettenthaler

Präsident