REPUBLIK ÖSTERREICH

OBERSTER GERICHTSHOF

DER PRÄSIDENT

Präs. 1610-3/05

Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes

im Begutachtungsverfahren über den Entwurf eines Bundesgesetzes

gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen

Der Entwurf dieses neuen Bundesgesetzes will das materielle österreichische Kartellrecht weitgehend an die in den Art 81 und 82 EGV enthaltenen Wettbewerbsregeln der EG und an die zur Durchführung dieser Regeln erlassene Verordnung Nr 1/2003 anpassen und tut dies insoweit in einer sehr knappen und prägnanten Weise unter Entfall bisheriger „Austriaca“ (§§ 1 bis 6 sowie 26 bis 28 des Entwurfs).

Diese Anpassung betrifft vor allem die Umstellung vom Verbotssystem zum System der Legalausnahme auch für den rein innerstaatlichen Rechtsbereich und ist - auch wenn die Verordnung selbst keine weiteren legistischen Umsetzungsmaßnahmen mehr erfordert - zu begrüßen, weil es sowohl für die rechtsanwendenden Organe, die nach Art 5 der Verordnung für die Anwendung der Art 81 und 82 des EGV im Einzelfall zuständig sind, wie auch für die dem Kartellrecht unterworfenen Unternehmer von Vorteil ist, wenn sie sich nicht nach zwei nebeneinander geltenden völlig unterschiedlichen Systemen richten müssen. Auch würde es einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn Wettbewerbsbeschränkungen von gemeinschaftsweiter Bedeutung innerhalb der Grenzen der Legalausnahme ohne Befassung einer Wettbehörde, wirtschaftlich weniger bedeutende Wettbewerbsbeschränkungen, die nur dem innerstaatlichen Kartellrecht unterliegen, jedoch weiterhin nur nach Genehmigung durch das Kartellgericht durchgeführt werden dürften.

Die institutionellen Regelungen und die Verfahrensvorschriften sowie - zumindest derzeit - auch das Fusionsverfahren sollen hingegen weitgehend unverändert bleiben und nur geringfügige technische Anpassungen vorgenommen werden. Dies führt zu einem bemerkenswerten Ungleichgewicht der Regelungen. Es wird daher angeregt, anlässlich der Überarbeitung des Entwurfs insbesondere die institutionellen Regelungen zu straffen und der geltenden Terminologie anzupassen (zB §§ 43 und 54 des Entwurfs sprechen noch immer vom „Vorsitzenden des Kartellgerichts“).

Im Einzelnen ist zu bemerken:

1. Nach den bisherigen Erfahrungen des Kartellobergerichts mit der nunmehr ein dreiviertel Jahr unmittelbar anzuwendenden Verordnung Nr 1/2003 ist es ein wichtiges Anliegen der Unternehmer vorweg bestätigt zu bekommen, ob eine geplante Maßnahme der Legalausnahme unterliegt oder nicht, was nach dem neuen EU-Recht nicht mehr vorgesehen ist, weshalb derartige Anträge abschlägig zu behandeln sind (vgl 16 Ok 17/04 und 16 Ok 19/04). Gleiches muss nach der Intention des Entwurfs - Angleichung - wohl auch für den rein innerstaatlichen Kartellbereich gelten. Dennoch sieht § 28 Abs 2 des Entwurfs - § 8a des geltenden Rechts folgend - allgemein Feststellungsanträge vor, ob und inwieweit ein Sachverhalt dem Kartellgesetz unterliegt. Es ist daher dringend geboten eindeutig klar zu stellen, dass § 28 Abs 2 des Entwurfs weder für den Bereich der Anwendung der Art 81 und 82 EGV iVm Art 5 Abs 2 der Verordnung Nr 1/2003 noch für den rein innerstaatlichen Bereich eine Grundlage für eine Feststellung, dass die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV vorliegen, bietet. In diesem Sinn ist auch klarzustellen, dass „Entscheidungen“ nach § 83 Abs 1 Z 1 des Entwurfs nicht Entscheidungen iSd Art 5 Abs 2 der Verordnung Nr 1/2003 sind. Sollten diese Bestimmungen jedoch nach der Absicht des Gesetzgebers Grundlage für eine Art „Quasi-Genehmigung“ bieten, müsste dies im Gesetzestext eindeutig klargestellt werden.

2. Im Übrigen enthält § 3 Abs 1 des Entwurfs offensichtlich ein Fehlzitat; § 2 Z 1 gibt es nicht.

Die Erläuterungen zu § 2 Abs 2 Z 2 sowie Z 4 und 5 enthalten ebenfalls ein Fehlzitat; es muss wohl § 25 Abs 2 heißen.

3. In den §§ 10 Abs 4 und 11 Abs 3 des Entwurfs sind nunmehr in Fusionsfällen zwei Äußerungsmöglichkeiten der Unternehmer, deren rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch den Zusammenschluss berührt werden, - eine nach der Anmeldung und eine nach dem Prüfungsantrag - vorgesehen; es ist zu überdenken, ob diese doppelte Äußerungsmöglichkeit wirklich notwendig ist, weil sie an sich der bezweckten schnellen Erledigung entgegen steht.

4. Die Entscheidungsfrist des § 14 Abs 2 für Rekurse an den Obersten Gerichtshof gegen die Entscheidungen des Kartellgerichts in Fusionsverfahren ist zwar aus dem geltenden Recht (§ 42b Abs 5 letzter Satz) übernommen; sie ist aber völlig unzureichend. Danach ist der Oberste Gerichtshof verpflichtet, über Rekurse gegen die Entscheidung des Kartellgerichts, mit der es einen Zusammenschluss untersagt hat, binnen zwei Monaten nach dem Einlangen der letzten Gegenäußerung zu entscheiden. Berücksichtigt man, dass im kartellgerichtlichen Verfahren regelmäßig mehrere Gegenschriften zu erwarten sind und die Äußerungsfrist vier Wochen beträgt, sind Fälle denkbar, in denen die letzte Gegenäußerung bereits in den ersten Tagen der Frist einlangt, der Akt aber (infolge Abwartens der den übrigen Parteien offenstehenden Äußerungsfrist) frühestens vier Wochen später dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt werden kann. Diese Konstellation hat zur Folge, dass sich die dem Obersten Gerichtshof zur Bestätigung der Untersagung eines Zusammenschlusses offenstehende Frist auf weniger als einen Monat verkürzt. Innerhalb dieses Zeitraumes kann bei den meist äußerst komplexen Fällen eine gründliche Erledigung praktisch kaum erfolgen. Es wird daher - wie vom Obersten Gerichtshof in früheren Jahren bereits mehrfach gefordert - als vordringliche Änderung angeregt, die Zwei-Monats-Frist erst mit Einlangen des Aktes beim Obersten Gerichtshofes beginnen zu lassen.

5. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass der in § 74 des Entwurfs vorgesehene, ebenfalls aus dem bisherigen Recht (§ 111) übernommene Tätigkeitsbericht des Kartellobergerichts seit der Einbindung des Kartellobergerichts in den Obersten Gerichtshof nur mehr im Rahmen des Tätigkeitsberichts des gesamten Obersten Gerichtshofs erstattet werden kann, weshalb eine Anpassung des Gesetzestextes an diesen Umstand zweckmäßig wäre.

6. Zweckmäßig wäre eine Beteiligung der Richterschaft schon im Stadium der Verfassung von Gesetzesentwürfen, wie das ja auch in anderen Rechtsbereichen selbstverständlich ist und sich bestens bewährt hat.

Diese Stellungnahme wurde in Zusammenarbeit mit den Mitgliedern des Kartellsenates erarbeitet. Trotz der verhältnismäßig ausführlichen Stellungnahme halten wir eine Sitzung des Begutachtungssenates nicht für erforderlich.

Bemerkt wird noch, dass der Entwurf der Wettbewerbsgesetznovelle 2005, der Frau Senatspräsidentin Hon. Prof. Dr. Griß zur Prüfung übertragen wurde, im weitaus überwiegenden Teil ebenfalls Kartellrecht betrifft.

Wien, am 24. Februar 2005

i.V. Dr. Brustbauer