PER MAIL
Bundesministerium für Justiz
zH Herrn SC Dr. Gerhard HOPF
Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit
zH Herrn SL Dr. Michael LOSCH
cc Präsidium des Nationalrats
begutachtungsverfahren@parlinkom.gv.at
25.02.2005
Wo/Mö WOLL/15001
Kartell- und Wettbewerbsgesetznovellen
2005
Ihre Zeichen: BMJ-B9.100/0011-I
4/2004
BMWA-56.109/0001-C1/4/2005
Sehr geehrter Herr Dr. Hopf,
sehr geehrter Herr Dr. Losch!
Namens der Studienvereinigung Kartellrecht danke ich herzlich für die Einladung zur Stellungnahme zu den Entwürfen für ein Bundesgesetz gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KartG 2005) sowie für ein Bundesgesetz, mit dem das Wettbewerbsgesetz und das Nahversorgungsgesetz geändert werden (WettbG-Novelle 2005). Die Studienvereinigung – ein Verein von Fachanwälten mit einschlägiger Spezialisierung im Kartellrecht – begrüßt die beiden Gesetzesvorhaben sehr. Wir hoffen, mit der beigefügten Stellungnahme hilfreiche Anregungen für diese wichtigen legistischen Maßnahmen geben zu können. Für eine persönliche Diskussion unserer Anmerkungen und Vorschläge stehen wir gerne zur Verfügung.
25 Ausfertigungen der Stellungnahme übermitteln wir direkt dem Präsidium des Nationalrates.
Mit freundlichen
Grüßen
H. Wollmann
1
Beilage
Stellungnahme
Zum Entwurf eines Bundesgesetzes gegen
Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen (KartG 2005)
sowie
zum Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem
das Wettbewerbsgesetz und das Nahversorgungsgesetz geändert werden
(WettbG-Novelle 2005
25.02.2005
Einleitung
Die Studienvereinigung Kartellrecht ist eine
Vereinigung von Fachanwälten aus Deutschland, Österreich und der Schweiz, die
einen beruflichen Schwerpunkt im Kartell- und Beihilferecht haben. Ziel der
Studienvereinigung ist es, durch Tagungen und Arbeitssitzungen, durch die
Förderung der wissenschaftlichen Forschung sowie durch die Stellungnahmen zu
Gesetzesentwürfen einen Beitrag zur Weiterentwicklung des Kartellrechts zu
leisten. Der Österreichischen Landesarbeitsgruppe, welche seit 2001 besteht,
gehören derzeit rd 35 RechtsanwältInnen an.
Die Studienvereinigung begrüßt die Initiative
des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Wirtschaft und
Arbeit für die vorliegenden Novellen. Mit der institutionellen Reform des
österreichischen Kartellrechts im Jahr 2002 und der Neufassung des
Außerstreitgesetzes im Jahr 2003, durch das auch Kartellgericht und
Kartellobergericht eine moderne Verfahrensordnung erhalten haben, wurden die
ersten beiden Bausteine für ein Wettbewerbsrecht in Österreich gelegt, welches
den Anforderungen der Europäischen Union nach Inkrafttreten der VO 1/2003 entspricht.
Mit der nunmehr geplanten Novelle des materiellen Kartellrechts wird der dritte
und vorläufig abschließende Schritt zur Modernisierung dieses für Wirtschaft
und Konsumenten wichtigen Rechtsbereiches gesetzt.
Ebenso begrüßt die Studienvereinigung die
grundsätzliche Ausrichtung des Entwurfs, nämlich die geplante weitgehende
Anpassung des nationalen an das Europäische Kartellrecht. Zwar enthält das
geltende KartG 1988 Elemente, die an sich bewahrenswert erscheinen (so etwa die
Sonderregelungen für vertikale Vertriebsbindungen). Es ist den Unternehmen aber
nicht zuzumuten, zwei unterschiedliche Rechtsordnungen parallel anzuwenden.
Dies gilt um so mehr, als das sogenannte
"Zwischenstaatlichkeitskriterium" in Art 81 und
Art 82 EGV nur eine sehr unscharfe Abgrenzung der beiden
Regelungsbereiche gestattet. Angesichts des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts
ist daher die Harmonisierung mit den europäischen Wettbewerbsregeln der
richtige Weg. Dies gilt ganz besonders für den zentralen Baustein der Novelle,
nämlich die Einführung eines Legalausnahmeprinzips. Es wäre rechtspolitisch
unverständlich, österreichische Unternehmen dadurch im Wettbewerb zu
benachteiligen, daß sie für rein nationale Kooperationen eine förmliche
Genehmigung bedürfen, hingegen bei (häufig umfassenderen)
gemeinschaftsrelevanten Sachverhalten nicht. Gleichzeitig werden der
Gesetzgeber, die Kartellgerichtsbarkeit und die Amtsparteien
(Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt) sehr darauf zu achten haben,
daß das neue System nicht zu einer volkswirtschaftlich schädlichen
Rechtsunsicherheit führt.
Vor diesem Hintergrund sind die nachfolgenden
Anmerkungen zu den Entwürfen nicht als umfassende Kritik zu verstehen, sondern
sollen ein Beitrag sein, um ein positives Vorhaben in Details noch zu
verfeinern. Die Studienvereinigung hofft, damit hilfreiche Anregungen aus der
Praxis zu geben.
Erstrebenswert wäre es, angesichts der Novelle
die beiden Materien (KartG und WettbG) zusammenzuführen. Die Gründe, die für
die Trennung ausschlaggebend sind, sind bekannt. Objektiv betrachtet, würde es
die Lesbarkeit des Gesetzes und die Anwendung durch die Normadressaten
erleichtern, wenn die beiden so eng miteinander verwobenen Materien in einem
Text geregelt wären.
I.
Kartelle und Marktbeherrschung – materiellrechtliche
Fragen
1. Angleichung
an das EG-Kartellrecht
Die Studienvereinigung begrüßt – wie gesagt - die geplante weitgehende Angleichung des KartG an das Gemeinschaftskartellrecht. Obwohl es insbesondere für die Spezialbestimmungen über Wirkungskartelle und vertikale Vertriebsbindungen nach der bisherigen Rechtslage durchaus beachtliche Gründe gab, überwiegt nunmehr in Anbetracht der Verordnung (EG) 1/2003 das Harmonisierungsbedürfnis, sodass ein Entfall dieser Sonderregelungen gerechtfertigt erscheint. In einem gewissen Widerspruch dazu steht zwar, dass die bisherige Sonderbestimmung für Empfehlungskartelle (§ 12 KartG 1988) in Gestalt von § 1 Abs. 4 und 5 KartG-Entwurf übernommen werden soll. Um die im Einzelfall oft schwierigen Abgrenzungen zwischen koordinativen und einseitigen Verhaltensweisen zu vermeiden, erscheint diese Disharmonie zur Gemeinschaftsrechtslage jedoch vertretbar.
2. Besondere
Ausnahmen vom Kartellverbot
2.1. Keine Beeinträchtigung der Rechte und Pflichten aus anderen Gesetzen
Die in § 5 Abs 1 KartG 1988 explizit genannten Bereichsausnahmen sollen - womit den Erläuterungen zufolge keine inhaltliche Änderung intendiert sei - durch nachstehende Generalklausel (mit demonstrativ aufgezählten, ihr unterfallenden Gesetzen) ersetzt werden: „Dieses Bundesgesetz beeinträchtigt nicht die Rechte und Pflichten von Unternehmern und Unternehmervereinigungen, die sich aus anderen Gesetzen ergeben“ (§ 25 Abs. 2 KartG-Entwurf).
Bemerkt sei, dass diese Bestimmung in eine andere Richtung geht als § 5 Abs. 1 KartG 1988 (letzterer zielte primär darauf ab, eine doppelte Kontrolle von Unternehmen zu vermeiden, soweit sie der Aufsicht einer besonderen Behörde unterliegen). Davon abgesehen reicht der Wortlaut des § 25 Art 2 KartG-Entwurf mit Sicherheit über die Intentionen des Normsetzers hinaus: Hienach wäre wörtlich genommen etwa eine kartellrechtliche Überprüfung der vom Bundesvergabegesetz ausdrücklich zugelassenen Arbeits- und Bietergemeinschaften (§ 30 Abs. 2 BVergG) nicht (mehr) möglich. Ebenso wäre es nicht mehr möglich, einen nach dem Bestimmungen des TKG genehmigten Tarif ex post nach den Wertungen des KartG beim Kartellgericht anzugreifen. Im Endeffekt ließe sich selbst der allgemeine Grundsatz der Privatautonomie als Recht des Unternehmers iSd zitierten Bestimmung deuten (sodass Verträge generell der kartellrechtlichen Prüfung entzogen wären). Auch eine Änderung dahingehend, dass nicht mehr (unmittelbar) auf die Unternehmer abgestellt wird, sondern allgemein von einem Unberührtbleiben anderer Gesetze durch das KartG die Rede ist, würde für sich genommen nur ausnahmsweise – etwa im Rahmen von § 25 Abs. 1 KartG-Entwurf – Sinn machen. Vielmehr müsste, soweit man eine solche Bestimmung überhaupt für erforderlich erachtet, auf den jeweiligen Regelungszweck der Norm abgestellt werden, indem man bspw wie folgt formuliert:
„Dieses Bundesgesetz lässt andere Gesetze unberührt, soweit deren Regelungszweck ein im Sinne dieses Bundesgesetzes tatbestandsmäßiges Verhalten rechtfertigt.“
2.2 Demonstrative
Aufzählung der Ausnahmetatbestände
Bei den "Bereichsausnahmen" des § 2 Abs 2 KartG-Entwurf soll es sich nicht um eine taxative Aufzählung von Verhaltensweisen handeln, die unter die Legalausnahme nach Abs 1 fallen, sondern bloß um eine Aufzählung der ex lege freigestellten Kartelle. Der Einleitungssatz von § 2 Abs 2 KartG-Entwurf könnte hier zu Mißverständnissen führen. Wir regen an, ihn wie folgt zu adaptieren:
"Jedenfalls
sind vom Verbot nach § 1 die folgenden Kartelle ausgenommen:"
2.3 Buchpreisbindung ua
Unter § 25 Abs. 2 KartG-Entwurf fällt nach den Erläuterungen auch das Buchpreisbindungsgesetz. Nicht vom Buchpreisbindungsgesetz erfasst ist jedoch der Handel mit Kunstdrucken, Zeitschriften und Zeitungen, sodass insoweit eine Ausnahme in § 2 Abs. 2 Z 2 KartG-Entwurf Platz greifen soll. Dabei dürfte aber ein Redaktionsversehen unterlaufen sein, da sich diese Bestimmung auf den „Handel mit Büchern [an deren Stelle richtig: „Kunstdrucken“, vgl. Erläuterungen, S 10], Zeitschriften und Zeitungen“ bezieht.
2.4 Ausnahme für
landwirtschaftliche Erzeugerbetriebe
Dass künftig auch Angelegenheiten, die in Gesetzgebung und/oder Vollziehung Landessache sind, dem KartG unterfallen sollen (§ 24 Abs. 1 KartG-Entwurf), ist als solches rechtspolitisch zu begrüßen. Unklar ist allerdings, weshalb die Erläuterungen (S 15) diese Änderung mit einer „gemeinschaftsrechtliche(n) Verpflichtung, die Art. 81 und 82 auch innerstaatlich durchzusetzen“, begründen, zumal beide Bestimmungen gegenüber innerstaatlichem Recht ohnehin Anwendungsvorrang genießen. Richtig ist freilich, daß die Länder – ohne die Neuregelung – nach Art 35 Abs 1 VO 1/2003 Landeskartellbehörden einsetzen müßte, was nicht zweckmäßig erscheint.
Ausweislich der Materialien soll der Inhalt der (Ausnahme-)Verordnung (EG) 26/62 über landwirtschaftliche Erzeugnisse auf rein innerstaatliche Sachverhalte sinngemäß anwendbar sein. Bei der entsprechenden Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 2 Z 3 KartG-Entwurf dürfte jedoch insofern ein Redaktionsversehen vorliegen, als sie sich – im Gegensatz zur Verordnung 26/62 - bloß auf Vereinbarungen und Beschlüsse (von landwirtschaftlichen Erzeugerbetrieben oder Vereinigungen von ihnen) bezieht, nicht jedoch auf abgestimmte Verhaltensweisen. Eine weitere Diskrepanz zur Gemeinschaftsrechtslage ist in folgendem gelegen: Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 26/62 nimmt in seinem ersten Satz Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen bezüglich der Produktion von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und des Handels mit solchen ganz allgemein von den Wettbewerbsregeln aus, wenn sie wesentlicher Bestandteil einer einzelstaatlichen Marktordnung oder zur Verwirklichung der Ziele der gemeinsamen Agrarpolitik (Art. 33 EGV) notwendig sind. Art. 2 Abs. 1 zweiter Satz konkretisiert, dass das Kartellverbot „insbesondere“ nicht für bestimmte Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen von landwirtschaftlichen Erzeugerbetrieben oder Vereinigungen von solchen gilt. Diese Ausnahme ist aber wiederum nicht anzuwenden, wenn dadurch die Ziele der gemeinsamen Agrarpolitik gefährdet werden. In § 2 Abs. 2 Z 3 KartG-Entwurf wird nun bloß der zweite Satz in das österreichische Recht transponiert und auch dieser nur rudimentär, da die Gegenausnahme nicht erwähnt wird. Falls auch in diesem Punkt das österreichische Recht mit dem Gemeinschaftsrecht harmonisiert werden soll, müßte wohl auch die Bezugnahme auf agrarpolitische Ziele übernommen werden.
3. Bagatellregelung
Bei Bagatellkartellen ist davon auszugehen, dass sie den Wettbewerb nicht spürbar beeinträchtigen, weshalb sie von vornherein – als Einschränkung des Tatbestandes - dem Kartellverbot nicht unterfallen. Es sollte daher hier nicht von einer Ausnahme vom Kartellverbot gesprochen werden; statt dessen könnte es bspw heißen: „Vom Verbot nach § 1 nicht erfasst sind …“.
Nicht eindeutig erscheint das Verhältnis der vorliegenden Bestimmung, welche auf beteiligte Unternehmer abstellt, zu den in § 1 Abs. 4 und 5 KartG-Entwurf geregelten Empfehlungskartellen, die ja offenbar von der Bagatellregelung nicht ausgeschlossen sein sollen. Sind mit den beteiligten Unternehmern jeweils nur die empfehlenden/ankündigenden Unternehmer gemeint oder auch jene, die von der Empfehlung/Ankündigung betroffen sind? Eine entsprechende Klarstellung erschiene angezeigt.
Die Marktanteilsschwellen im Rahmen der Bagatellregelung des § 2 Abs 2 Z 1 KartG-Entwurf unverändert zu lassen, würde eine wesentliche Abweichung zur Situation auf Gemeinschaftsebene (vgl. die de minimis-Bekanntmachung der Kommission ABl C 368/13) perpetuieren. Entsprechendes gilt für die Relevanz allfälliger inländischer räumlicher Teilmärkte sowie für die - im Rahmen von § 2 Abs 2 Z 1 KartG-Entwurf keine Berücksichtigung findenden - Netzwerkeffekte (Z 8 der Bekanntmachung) und Kernbeschränkungen (Z 11 der Bekanntmachung). Soweit hingegen die geplante Bestimmung auf die Marktanteile der beteiligten Unternehmen - anstatt wie bisher auf jene des Kartells – abstellt, ist eine Angleichung an das Gemeinschaftsrecht sehr wohl erfolgt.
Nach Dafürhalten der Studienvereinigung sollte es vor dem Hintergrund der insgesamt mit der Novelle verfolgten Harmonisierungsbestrebungen auch hier zur weitestmöglichen Anpassung an das EG-Kartellrecht kommen. Um den Gesetzestext zu entlasten, böte sich in diesem Zusammenhang eine (Ausnahme-) Verordnungsermächtigung in Anlehnung an die de minimis-Bekanntmachung an; § 3 Abs. 1 KartG-Entwurf eignet sich hiefür jedenfalls nicht. Hinsichtlich der Zusammenrechnung verbundener Unternehmen könnte dabei (anstatt auf Z 12/2 der Bekanntmachung) – wie bisher - auf § 21 Z 2 KartG-Entwurf abgestellt werden.
4. Verordnungsermächtigung
§ 3 KartG-Entwurf sieht unter dem Titel „Freistellung durch Verordnung“ vor, im Verordnungsweg „fest(zu)stellen, dass bestimmte Gruppen von Kartellen nach § 2 Z 1 [Anm.: richtig wohl § 2 (1)] freigestellt sind.“ In den Erläuterungen findet sich dazu der Hinweis, „(i)m System der Legalausnahme kann eine Freistellungsverordnung nur deklarativen Charakter haben. Sie stellt verbindlich fest, was aufgrund der Gesetzes ohnehin erlaubt ist.“ Freilich wird zu den EG-Gruppenfreistellungsverordnungen auch vertreten, dass diese konstitutiv wirken, da selbst bei einer Freistellung en bloc, sollte diese vor dem Hintergrund des Art 81 Abs 3 EG auf einer Fehlbeurteilung beruhen, den betroffenen Unternehmen diese Rechtswohltat bis zu einem allfälligen behördlichen Entzug zukommt (vgl. etwa RdW 2003, 297). Abgesehen davon wäre auch ein bloß deklarativer Charakter nicht mit einer verbindlichen Feststellung vereinbar. Gemeint ist offenbar eine Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen, die die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 mit Hinblick auf bestimmte Vereinbarungsgruppen präzisieren, nicht aber rechtmäßig von ihnen abweichen können (vgl demgegenüber die bisherige Ausnahmeregelungsbefugnis in § 17 Abs. 1 KartG 1988). Weicht die betreffende Verordnung dennoch ab, ändert dies – ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit – nichts an ihrer (zumindest vorläufigen) Rechtsgültigkeit, andernfalls es sich ja um keine verbindliche Feststellung handelte. Der Hinweis auf die bloße Deklarativität in den Erläuterungen wäre dementsprechend zu streichen. Umgekehrt ließe die Überschrift „Freistellung durch Verordnung“ (fälschlicherweise) eine Kompetenz zum Erlass von Ausnahmevorschriften erwarten. Stattdessen böte sich die Überschrift „Freistellungsverordnung“ an.
Im Gefüge der Novelle unklar ist das Schicksal der Verordnung 185/1989 zu § 17 KartG 1988. Als gesetzliche Grundlage hiefür käme § 3 KartG-Entwurf entsprechend den soeben gemachten Ausführungen nur insoweit in Betracht, als es sich dabei um bloße Präzisierungen (nicht aber Ausnahmen: so noch § 17 Abs. 1 Z 1 KartG 1988) von § 2 KartG-Entwurf handelt. Soweit die gesetzliche Grundlage fehlt, stellt sich die Frage, ob besagte Verordnung lediglich invalidiert (also bis zu ihrer Aufhebung wirksam bleibt) oder aber – nach der Herzog-Mantel-Theorie – von selbst unwirksam wird. Eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre angezeigt.
5. Missbrauchsverbot
Zu § 5 Abs 1 Z 5 KartG-Entwurf wird angeregt, neben dem sachlich nicht gerechtfertigten Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis auch den sachlich nicht gerechtfertigten Verkauf (die Erbringung) von Dienstleistungen unter variablen Kosten als Missbrauch anzuführen. Wenngleich der Nachweis der Kosten in der Praxis größere Schwierigkeiten machen kann als der Nachweis des Einstandspreises, erscheinen diese Schwierigkeiten doch nicht unüberwindbar. Es ist jedenfalls sachlich nicht gerechtfertigt, die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber dem Verkauf von Waren zu privilegieren. Zwar enthält § 5 Abs 1 KartG-Entwurf nur eine demonstrative Aufzählung; eine Klarstellung in diesem Punkt erscheint aber sinnvoll.
In § 5 Abs 2 KartG-Entwurf sollte dann auch nach den Worten „unter dem Einstandspreis“ eingefügt werden „bzw den Kosten“.
6. Verbot
von Vergeltungsmaßnahmen
Wir regen an, § 6 KartG-Entwurf wie folgt
zu erweitern:
"Ein Verfahren zur Abstellung des
behaupteten Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 26) oder
eine darauf gerichtete Anzeige an eine Amtspartei darf vom marktbeherrschenden
Unternehmer nicht zum Anlass genommen werden, den Antragsteller oder das
anzeigende Unternehmen von einer weiteren Belieferung mit Waren oder
Dienstleistungen oder der Abnahme von Waren oder Dienstleistungen zu
angemessenen Bedingungen auszuschliessen."
II.
Fusionskontrolle
Zur teilweisen Neuregelung der Fusionskontrolle haben wir folgende Anmerkungen:
1. Änderung
des Zusammenschlußtatbestandes „Gemeinschaftsunternehmen“
Zu begrüßen ist die Neufassung der Definition des Zusammenschlusses durch Einbeziehung der Gründung von Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen, dh die Anpassung an die seit 1997 bestehende europäische Rechtslage.
2. Neuregelung
der Aufgriffsschwellen
Grundsätzlich zu begrüßen ist der Versuch, das Kriterium der Inlandsauswirkung bei Auslandszusammenschlüssen durch die Neufassung der Schwellenwerte besser in den Griff zu bekommen (vgl zu dem Thema auch die Pressemitteilung der BWB vom 16.2.2005 betreffende eine Statistik, die Österreich bei einem Vergleich der Schwellenwerte und dem BIP als „Schlusslicht“ ausweist). Wir erachten es daher als sinnvoll, dass in Zukunft zwei Parteien Umsatzerlöse von zumindest EUR 3 Mio weltweit erzielen müssen.
Nach der bisherigen Erfahrungen bei Auslandszusammenschlüssen scheint jedoch die weitergehende Regelung, die eine Ausnahme von der Anmeldepflicht (bloß) für Fälle vorsieht, bei denen nur eines der beteiligten Unternehmen in Österreich Umsatzerlöse von mehr als EUR 3 Mio erreicht und die übrigen beteiligten Unternehmer weltweit insgesamt nicht mehr als EUR 15 Mio an Umsatzerlösen erzielen, nicht umfassend genug.
Gerade jene Fälle, die in der Praxis am häufigsten vorkommen werden von dieser Ausnahme nicht erfasst. So erreichen große ausländische Konzerne idR bereits für sich alleine die („kumulativen“) Schwellenwerte des § 9 Abs 1 Z 1 und 2 KartG 2005. Erfüllt das Zielunternehmen den Schwellenwert von EUR 3 Mio weltweit (Z 3), so wird der Zusammenschluss anzumelden sein, selbst wenn die Zielgesellschaft in Österreich keinerlei Aktivitäten entfaltet und auch sonst keine Gesichtspunkte vorliegen, unter denen das Vorhaben die Position des Erwerbers in Österreich verbessern könnte. Die neue Ausnahme des § 9 Abs 2 KartG 2005 hilft in den meisten praktischen Fällen nicht weiter, weil die Zielgesellschaft bei internationalen Transaktionen weltweit regelmäßig mehr als EUR 15 Mio erzielt.
Wir schlagen daher vor, die Aufgriffsschwellen dahingehend zu ändern, dass zwar die bestehenden Aufgriffsschwellen (einschließlich der Anhebung auf EUR 3 Mio) bestehen bleiben, aber zusätzlich ein viertes Kriterium erfüllt sein muss, demzufolge zumindest zwei der beteiligten Unternehmer einen Umsatz in Österreich von zumindest EUR 1 Mio innerhalb des letzten (oder alternativ innerhalb der zwei letzten) Geschäftsjahre erzielt haben müssen.
Die Bestimmung des § 9 Abs 1 KartG 2005 wäre daher um eine Z 4 zu ergänzen, die lautet:
„4. mindestens zwei Unternehmen im Inland jeweils mehr als eine
Million Euro in den
letzten beiden Geschäftsjahren.“
Der § 9 Abs 2 könnte entfallen oder zusätzlich anwendbar bleiben.
3. Wirkungsprinzip
in der Fusionskontrolle
Unklar formuliert ist die Regelung des § 24 Abs 2 KartG 2005. Es ist nicht eindeutig, ob nun für Zusammenschlüsse ausschließlich § 9 KartG 2005 ausschlaggebend ist oder ob selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 KartG 2005 eine Inlandsauswirkung gegeben sein muss. In den EB findet sich hierzu lediglich der Hinweis, dass die Regelung dem § 6 KartG 1988 entspricht. Dies würde prinzipiell die Möglichkeit eröffnen, an die zu § 6 ergangene (allerdings nur erstinstanzliche) Rechtsprechung des Kartellgerichtes anzuknüpfen, die trotz der Unsicherheit, dass in § 6 Abs 1 KartG 1988 der Bereich Fusionskontrolle nicht erwähnt ist, gestützt auf § 6 Abs 2 das Auswirkungsprinzip („effects doctrine“) auch für das österreichische Recht anerkannt hat.[1]
Unseres Erachtens wäre hier eine Klarstellung der Formulierung wünschenswert. Dies nicht zuletzt, da eine Durchführung des Zusammenschlusses ohne Freigabe eine Geldbuße in Höhe von bis zu 10% des weltweiten Gesamtjahresumsatzes der Unternehmensgruppe nach sich ziehen könnte.
Bei entsprechender Anpassung der Schwellenwerte, wie vorgeschlagen, könnte unseres Erachtens § 24 Abs 2 KartG 2005 explizit für nicht in der Fusionskontrolle anwendbar erklärt werden.
Die Bestimmung des § 24 Abs 2 KartG 2005 wäre daher wie folgt zu ändern:
„(2) Dieses Bundesgesetz ist mit Ausnahme des 3. Abschnittes nur dann anzuwenden, soweit sich ein Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirkt, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland verwirklicht worden ist.“
4. Ausnahme
vom Durchführungsverbot
Zusätzlich sollte – wie auch nach der europäischen FKVO - eine automatische gesetzliche Ausnahme vom Vollzugsverbot oder die Möglichkeit einer Ausnahme auf Antrag vorgesehen werden. Besonders dringend stellt sich dieses Problem bei Fällen,
§ der drohenden Insolvenz
§ des Erwerbs über die Börse, wie etwa den Erwerb von börsennotierten Unternehmen im Übernahmeverfahren, oder
§ bei sonstigen drohenden Nachteilen.
Als Vorbild könnte etwa die Regelung des Art 7 FKVO dienen.
5. Zusammenschlussverfahren
5.1. Verkürzung von Phase I
Zu begrüßen ist, dass das Verfahren in Phase I durch die neue Zustellungsregelung verkürzt werden soll.
Allerdings ergeben sich aus dem Umstand, dass die Zusammenschlussanmeldung bei der BWB und nicht beim Kartellgericht einzubringen ist und das Kartellgericht offenbar in Phase I gar nicht mehr involviert werden soll, erhebliche Rechtsprobleme. Diese Situation ist mit dem bestehenden System in verfahrensrechtlicher Hinsicht nur schwer vereinbar:
Der Anmelder erhält nach dem geplanten System keine Parteistellung vor dem Kartellgericht, sondern würde erst in Phase II zum Antragsgegner. Dem Anmelder stehen daher auch nicht mehr die selben Verfahrensgarantien zur Verfügung. Dies führt zu einer erheblichen Schlechterstellung, insbesondere, da im vorliegenden Entwurf der BWB zusätzliche Rechte eingeräumt werden, wie zB die Möglichkeit eines bescheidmäßigen Auftrags zur Vorlage von Unterlagen. Dieser wäre nur bei den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts (dh idR auch ohne aufschiebende Wirkung) bekämpfbar.
Die Zusammenschlussanmeldung selbst würde – wenn überhaupt (eine rechtliche Verpflichtung ist offenbar nicht vorgesehen) – dem Kartellgericht erst mit dem Prüfungsantrag zugesandt (die Anzahl der bei der BWB einzubringenden Ausfertigungen sollte unter diesem Aspekt ebenfalls nochmals überdacht werden). In diesem Zusammenhang ist auch nicht klar, ob nun die Zusammenschlussanmeldung weiterhin als Antrag an das Kartellgericht oder an die BWB zu richten ist. In ersterem Fall würde sich noch zusätzlich das Problem stellen, dass der BWB (bei Nichtbezahlung der Gebühren) die Möglichkeit einer Zurückweisung eines Antrags an das Kartellgericht eingeräumt ist. Dies würde gegen den Grundsatz der Trennung zwischen Justiz und Verwaltung (Art 94 B-VG) verstoßen. Zudem kommt es damit zur Anwendung von zwei verschiedenen Verfahrensordnungen in den beiden Phasen.
Das Kartellgericht sollte daher – wie bisher – eine Vorprüfung auf Anmeldefähigkeit und eine Grobprüfung hinsichtlich der Vollständigkeit vornehmen. Die derzeit vorgesehene Prüfung in Phase II ist zu spät. Ferner sollte das Kartellgericht bereits in dieser Phase über einen Antrag auf Ausnahme vom Vollzugsverbot absprechen können.
Die Zusammenschlussanmeldung sollte daher wie bisher beim Kartellgericht eingebracht werden; die im Entwurf vorgesehene Regelung, dass diese noch am selben Tag zugestellt wird (so wie dies nach dem derzeitgen Vorschlag für die Zustellung von der BWB an den Bundeskartellanwalt vorgesehen ist, vgl § 10 Abs 6 WettbG) sollte jedoch bleiben. In der Praxis dürfte dies geringe Probleme aufwerfen, da der Bundeskartellanwalt ohnehin in „Haus- und Kanzleiunion“ mit dem Kartellgericht ist; in welche Richtung der Bote der BWB die Anmeldung transportiert, dürfte keine Rolle spielen. Die Zusammenschlussanmeldung sollte daher mit dem Tag der Einbringung (zu Amtszeiten) beim Kartellgericht als den Amtsparteien zugestellt gelten, womit auch die vierwöchige Prüfungsfrist beginnt.
5.2. Stellungnahmen interessierter Dritter
In § 10 Abs 4 KartG 2005 ist vorgesehen, dass jeder Unternehmer, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen berührt werden, wie bisher binnen 14 Tagen ab Veröffentlichung eine Stellungnahme in Phase I abgeben kann - allerdings an die Amtparteien und nicht an das Kartellgericht. In diesem Zusammenhang sollte analog zur bisherigen Regelung und der Regelung in § 11 Abs 3 KartG 2005 noch klargestellt werden, dass ein Recht auf eine bestimmte Behandlung der Stellungnahme nicht besteht.
5.3.
Prüfungsantrag
Zum Prüfungsantrag ist zu bemerken, dass nach der bestehenden Formulierung nicht eindeutig ist, ob ein Prüfungsantrag begründet werden muss. Dies wäre in der Praxis jedenfalls wünschenswert, da damit von Anfang an allseits auf die aus wettbewerblicher Sicht neuralgischen Punkte hingearbeitet werden könnte. Dies sollte noch in das Kartellgesetz 2005 aufgenommen werden.
Die Bestimmung des § 11 Abs 1 KartG 2005 wäre daher etwa wie folgt zu ergänzen:
„(1) [...]. Der Prüfungsantrag ist zu begründen. [Das Kartellgericht ist in der inhaltlichen Prüfung des Zusammenschlusses gemäß § 12 inhaltlich nicht an den Prüfungsantrag gebunden].“
5.4. Durchführungsverbot
Sehr zu begrüßen ist die Neuregelung des Durchführungsverbotes, derzufolge ein Zusammenschluss jedenfalls dann durchgeführt werden darf, wenn von beiden Amtsparteien ein Prüfungsverzicht abgegeben wurde oder die Frist für die Stellung eines Prüfungsantrags ungenützt verstrichen ist.
Eine entsprechende Möglichkeit der Durchführung vor Rechtskraft wäre uE aber jedenfalls auch im Fall der Einstellung des Verfahrens aufgrund Zurückziehung aller Prüfungsanträge vorzusehen.
Unklar ist schließlich, ob im Falle des Ausspruchs, dass kein anmeldepflichtiger Zusammenschluss vorliegt, eine sofortige Durchführung des Vorhabens möglich ist, oder ob auch hier die Rekursfrist abgewartet werden muss. Vom Wortlaut der Bestimmung ist dieser Fall nicht umfasst. Eine Regelung wäre wünschenswert.
Die Bestimmung des § 17 Abs 1 KartG 2005 wäre daher wie folgt zu ergänzen:
„(1) Ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss darf erst durchgeführt werden, wenn die Amtsparteien auf die Stellung eines Prüfungsantrags verzichtet, sämtliche Prüfungsanträge zurückgezogen oder innerhalb der Antragsfrist keinen Prüfungsantrag gestellt haben, [oder wenn das Kartgellgericht mit Beschluß ausgesprochen hat, daß kein anmeldepflichtiger Zusammenschluß vorliegt]."
5.5.
Antrag auf Verbesserung
Zu begrüßen ist, dass ein Verbesserungsauftrag des Kartellgerichts nur binnen einer Frist von einem Monat ab Einlangen des Prüfungsantrags erteilt werden kann.
In diesem Zusammenhang wäre es aber wünschenswert, dass ein Verbesserungsauftrag der Amtsparteien spätestens mit der Stellung des Prüfungsantrags zu erfolgen hat, da die Amtsparteien zu diesem Zeitpunkt bereits vier Wochen Zeit hatten, die Anmeldung zu prüfen.
Die Bestimmung des § 43 Abs 1 KartG 2005 wäre daher wie folgt zu ergänzen:
„(1) [...]. Ein Antrag der Amtsparteien ist spätestens mit dem Prüfungsantrag zu stellen.“
5.6. Entscheidungsfrist in Phase II
Schließlich wäre eine Klarstellung dahingehend wünschenswert, dass – wie dies auch für alle anderen Verfahrenbeteiligten gilt – das Kartellgericht verpflichtet ist, den Beschluss innerhalb der fünfmonatigen Frist an die Parteien abzusenden. Dies insbesondere auch im Hinblick darauf, dass danach noch die Rechtskraft abgewartet werden muss.
Die Bestimmung des § 14 Abs 1 wäre daher wie folgt zu ändern:
„(1) [...]. Die Entscheidung der Kartellgerichts ist innerhalb der Frist abzusenden. [...]“
6. Umsatzschwellen
in der Medienfusionskontrolle
Im Zuge des
Entwurfes wurde die bisherige Regelung, wonach die Multiplikatoren nach
§ 42c Abs 4 nur für die beiden oberen Schwellenwerte des § 42a
Abs 1 KartG gelten, nicht aber für den Bagatellwert von € 2 Mio, dahingehend
geändert, daß nunmehr alle Umsatzerlöse multipliziert werden sollen. Die
Neuregelung würde dazu führen, daß zB der Kauf einer Vereinszeitschrift mit
einem Umsatz von (nur) € 15.000 durch eine Bezirkszeitschrift mit einem
Umsatz von € 1,5 Mio genehmigungsbedürftig wäre. Das erscheint angesichts
der ohnehin notorischen Überlastung der Bundeswettbewerbsbehörde, der damit
weitere Bagatellfälle "aufgehalst" werden, nicht zweckmäßig. Wir
empfehlen daher, in § 9 Abs 3 des Entwurfes nur auf die
Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 Z 1 und Z 2 KartG zu verweisen.
III.
Verfahrenstechnische
Umsetzung der VO 1/2003
Die Erläuterungen zum Entwurf für das KartG 2005
gehen davon aus, daß an sich keine Notwendigkeit zur innerstaatlichen Umsetzung
der VO 1/2003 besteht. Der einzigen Bestimmung der VO 1/2003, welche die Mitgliedstaaten
unmittelbar zu einer Umsetzungsmaßnahme verpflichtet (nämlich die Bestimmung
der zuständigen Wettbewerbsbehörden), sei in Österreich bereits durch die § 42f
und § 112 KartG 1988 sowie durch § 3 WettbG entsprochen. Wohl nicht zuletzt
deswegen sind die Regelungen im Entwurf, die der Umsetzung der VO 1/2003
dienen, vergleichsweise knapp gehalten.
Aus Sicht der Studienvereinigung wäre es
zweckmäßig, die Befugnisse des Kartellgerichts und der Amtsparteien
(Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt) bei der Wahrnehmung des
Europäischen Kartellrechts in Österreich näher zu determinieren. Gerade in
letzter Zeit sind in Verfahren vor dem Kartellgericht und dem
Kartellobergericht diesbezüglich Streitfälle und Zweifelsfragen aufgetreten.
Dies betrifft etwa die Frage, ob das Kartellgericht auch dann als
"Wettbewerbsbehörde" im Sinne der VO 1/2003 tätig ist, wenn es
Art 81 EGV aufgrund eines Individualantrags eines Privatunternehmens
anwendet. Dies hätte zur Konsequenz, daß Art 11 Abs 6 der VO 1/2003 über die
Verpflichtung zur "Abtretung" des Falles an die Europäische
Kommission auch bei kontradiktorischen Streitigkeiten vor dem Kartellgericht
zwischen Privaten zum Tragen käme. Eine andere Streitfrage ergibt sich aus dem
Umstand, daß sich das Kartellgericht in derzeit stRsp nicht für befugt hält,
auf der Grundlage von Art 5 Abs 3 VO 1/2003 Entscheidungen über die
Nichtanwendung des europäischen Kartellrechts zu erlassen. Es besteht demnach
ein akuter Regelungsbedarf, dem im Zuge der Neufassung des KartG entsprochen
werden sollte. Als Orientierungsmaßstab könnten dabei die Vorschläge
herangezogen werden, die im Zuge der 7. GWB-Novelle in Deutschland diskutiert
werden (vgl die §§ 32 bis 32d und die §§ 50 bis 50c des dortigen
Ministerialentwurfes). Die Studienvereinigung regt an, in diesem Zusammenhang
den Entwurf für das KartG 2005 wie folgt zu modifizieren:
1. Abstellung von Zuwiderhandlungen
§ 26 des Entwurfes sollte dahingehend ergänzt werden, daß der
erste Satz wie folgt
lautet:
Das Kartellgericht hat Zuwiderhandlungen gegen
die im ersten Hauptstück enthaltenen Verbote oder gegen die Art 81 oder Art
82 EGV wirksam abzustellen [Rest wie bisher].
Mit dieser Einfügung würde schon an dieser
Stelle im Gesetz klargestellt, daß dem Kartellgericht auch in Bezug auf die
Wettbewerbsregeln des EGV Durchsetzungsbefugnisse zukommen. Nach der
gegenwärtigen Fassung ergibt sich dies bloß mittelbar aus § 83 des Entwurfes
iVm Art 5 der VO 1/2003. Mit der Klarstellung würde auch der gewünschte
Gleichklang mit Art 7 Abs 1 VO 1/2003 hergestellt. Schließlich (und nicht
zuletzt) würde die Einfügung gewährleisten, daß das Kartellgericht auch dann
zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts befugt ist, wenn es nicht als
Wettbewerbsbehörde im Sinne der VO 1/2003 (sondern als Sondergericht) agiert.
2. Feststellungsentscheidungen für die
Vergangenheit
§ 28 Abs 1 des Entwurfes sollte ebenfalls wie
folgt ergänzt bzw adaptiert werden:
Wenn die Zuwiderhandlung gegen ein im ersten
Hauptstück enthaltenes Verbot oder gegen die Art 81 oder Art 82 EGV
bereits beendet ist, hat das Kartellgericht die Zuwiderhandlung festzustellen.
Anzumerken ist, daß Art 5 VO 1/2003 eine
Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zum Erlaß von Feststellungsentscheidungen
nicht explizit vorsieht. In Übereinstimmung mit § 32 Abs 3 der 7.
GWB-Novelle ist jedoch davon auszugehen, daß eine solche Feststellungsbefugnis
dennoch zulässig ist. Art 5 der VO 1/2003 umschreibt offenkundig die
Befugnisse der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Art 81 und Art 82 EGV nur
in groben Zügen und überläßt die nähere Ausgestaltung den nationalen
Verfahrensrechten.
Ein zusätzliches berechtigtes Interesse als
Voraussetzung einer Feststellungsentscheidung – über § 36 Abs 4
Z 4 KartG hinaus –, wie es § 28 Abs 1 KartG-Entwurf derzeit
vorsieht, scheint entbehrlich.
3. Sonstige Feststellungsentscheidungen
Im gleichen Sinn sollte auch § 28 Abs 2 des
Entwurfes wie folgt ergänzt werden:
Im übrigen hat das Kartellgericht festzustellen,
ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz oder den Art 81 oder
Art 82 EGV unterliegt, [Rest wie bisher].
Diese Einfügung würde es nicht bloß gestatten,
daß das Kartellgericht Feststellungsentscheidungen erläßt, mit denen die
Anwendbarkeit des Europäischen Kartellrechts auf einen bestimmten Sachverhalt
bejaht wird. Ebenso könnte das Gericht – etwa auf Antrag eines beteiligten
Unternehmens – feststellen, daß ein bestimmter Sachverhalt den
gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln nicht unterliegt und daher kein Anlaß
besteht, dagegen einzuschreiten. Dabei handelt es sich um ein wichtiges
rechtspolitisches Thema. Art 5 Abs 3 VO 1/2003 sieht ausdrücklich vor, daß die
Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten Entscheidungen treffen können, wonach
für sie nach den ihnen vorliegenden Informationen kein Anlaß besteht, in einer
bestimmten Sache tätig zu werden. Diese Bestimmung orientiert sich an Art 2 der
früheren VO 17/62, auf dessen Grundlage die Europäische Kommission bis zur
Verabschiedung der neuen Verfahrensverordnung jahrzehntelang sogenannte Negativatteste
erlassen hat. Dabei handelt es sich um deklarative (nicht konstitutive)
Entscheidungen, wonach kein Anlaß zum Einschreiten gegen einen bestimmten
Sachverhalt besteht, weil die Voraussetzungen für die Anwendung der
Wettbewerbsregeln nicht gegeben sind.
In der derzeitigen Fassung sieht der Entwurf für
das KartG 2005 keine Bestimmung vor (ebenso wie dies nach dem geltenden KartG
1988 der Fall ist), die das Kartellgericht zum Erlaß derartiger Entscheidung
ermächtigen würde. Wie bereits erwähnt, haben Kartellgericht und wohl auch das
Kartellobergericht daraus den Schluß gezogen, daß Entscheidungen dieser Art in
Österreich nicht vorgesehen sind. Soweit ein Sachverhalt zwischenstaatliche
Auswirkungen habe, komme wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts auch eine
Feststellung zur parallelen Anwendbarkeit des österreichischen Kartellrechts
nicht in Betracht. Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt ist der
Erlaß von Entscheidungen nach Art 5 Abs 3 VO 1/2003 ebenfalls verwehrt, weil
die Amtsparteien grundsätzlich nicht als Entscheidungsbehörden eingerichtet
sind.
Im Ergebnis führt dies zu einer massiven
Benachteiligung österreichischer Unternehmen gegenüber Unternehmen aus anderen
Mitgliedstaaten. Die in Art 5 Abs 3 VO 1/2003 vorgesehene
Entscheidungsbefugnis ist – auch wenn ihr bloß deklarative Bedeutung zukommt –
ein wichtiges Instrument, um den Normadressaten des gemeinschaftlichen
Wettbewerbsrechts eine gewisse Rechtssicherheit zu verschaffen. Im Regime der
Legalausnahme kommt diesem Instrument besondere Bedeutung zu, weil Art 81 Abs 3
EGV (ebenso wie § 2 Abs 1 des KartG-Entwurfes) eine Fülle unbestimmter
Gesetzesbegriffe beinhaltet. Es wäre bedauerlich, wenn österreichische
Unternehmen davon abgeschreckt werden, an sich volkswirtschaftlich sinnvolle
Kooperationen einzugehen, weil ihnen der Weg zur Erlangung eines
Negativattestes versperrt ist. Deutschen Unternehmen soll eine derartige
Möglichkeit explizit durch § 42c der 7. GWB-Novelle eröffnet werden. Diesem Beispiel
sollte Österreich folgen. Andernfalls würde die Novelle des KartG in diesem
Punkt eines ihrer wesentlichen Ziele verfehlen, nämlich die Verhinderung einer
Benachteiligung österreichischer Unternehmen durch ein strengeres nationales
Verfahrensrecht.
Vor diesem Hintergrund schlägt die
Studienvereinigung Kartellrecht mit der oben angeführten Formulierung vor, die
Feststellungsbefugnis, wie sie derzeit in § 8a KartG enthalten ist, zukünftig
auf die europäischen Wettbewerbsregeln auszudehnen. Klar ist, daß
Feststellungsentscheidungen über die Nichtanwendbarkeit der Wettbewerbsregeln
auf einen konkreten Sachverhalt bloß deklarative Bedeutung haben. Sie beziehen
sich stets nur auf jenen Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt. Im
österreichischen Recht ergibt sich dies bereits daraus, daß der Spruch einer
Feststellungsentscheidung (und seine Rechtskraft) im Lichte der Entscheidungsgründe
zu interpretieren ist. Sollten sich nach einer Feststellungsentscheidung des
Kartellgerichts über die Nichtanwendbarkeit der Wettbewerbsregeln die
tatsächlichen Verhältnisse ändern oder die Entscheidung auf unrichtigen
Sachverhaltsannahmen beruhen, wäre das Kartellgericht nicht daran gehindert,
auf Antrag eine Abstellungsmaßnahme zu erlassen.
Die Befugnis des Kartellgerichts, positive
Feststellungen über die Anwendbarkeit des österreichischen wie auch des
europäischen Kartellrechts zu erlassen, ist ein wichtiges Instrument in den
Händen von Bundeswettbewerbsbehörde und Bundeskartellanwalt. Sie würde beiden
Institutionen ermöglichen, wettbewerblich bedenkliche Sachverhalte aufzuzeigen,
ohne gleich mit Anträgen auf Abstellungsmaßnahmen oder Verhängung eines
Bußgeldes vorgehen zu müssen. Die Praxis hat gezeigt, daß ein derartig
verfeinertes Instrumentarium im Sinne einer effizienten Rechtspflege liegt.
4. Entzug des Rechtsvorteils aus einer
Gruppenfreistellungsverordnung
Im Entwurf für das KartG 2005 findet sich keine
Regelung, mit der Art 29 Abs 2 VO 1/2003 über den Entzug der Rechtsvorteile aus
einer Gruppenfreistellungsverordnung umgesetzt würde. In Anlehnung an § 32d der
7. GWB-Novelle schlägt die Studienvereinigung Kartellrecht deswegen vor, den
Entwurf um folgenden neuen § 28a zu ergänzen:
Entzug der
Freistellung
"(§ 28a) Haben Vereinbarungen, Beschlüsse
von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen,
die unter eine Gruppenfreistellungsverordnung fallen, in einem Einzelfall
Wirkungen, die mit Art 81 Abs 3 EGV unvereinbar sind und in einem Fall
auftreten, in denen Österreich oder ein Teilgebiet Österreichs alle Merkmale
eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist, hat das Kartellgericht den
Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung im notwendigen Umfang zu entziehen."
5. Zuständigkeit
§ 83 des Entwurf könnte – unter Einbeziehung der
Bundeswettbewerbsbehörde – wie folgt klarer formuliert werden:
Zuständigkeit
"§ 83(1) Das Kartellgericht ist die
zuständige österreichische Wettbewerbsbehörde im Sinne der VO 1/2003 zum Erlaß
von Entscheidungen im Rahmen der Anwendung der Art 81 und Art 82 EGV. Das
Kartellgericht nimmt seine diesbezüglichen Befugnisse ausschließlich auf Antrag
des Bundeskartellanwalts oder der Bundeswettbewerbsbehörde wahr. Das
Kartellgericht, der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde haben
dabei die Verfahrensvorschriften dieses Gesetzes anzuwenden.
(2) Die Wahrnehmung der Verpflichtungen nach Art
11 Abs 3 VO 1/2003 und nach Art 11 Abs 6 iVm Art 35 Abs 4 VO 1/2003 obliegt
Bundeskartellanwalt und Bundeswettbewerbsbehörde. Die Wahrnehmung der Verpflichtungen
nach Art 11 Abs 4 VO1/2003 obliegt dem Kartellgericht."
Mit dieser Formulierung könnte uE die
Aufgabenverteilung zwischen den Amtsparteien einerseits und dem Kartellgericht
andererseits im Rahmen der Vollziehung der VO 1/2003 klarer abgegrenzt werden.
Darüber hinaus würde die Neuformulierung klarstellen, daß das Kartellgericht
nur dann als Wettbewerbsbehörde im Sinne der VO 1/2003 agiert, wenn es einen
Antrag von Bundeswettbewerbsbehörde oder Bundeskartellanwalt behandelt. Im
Falle von Individualanträgen der übrigen in § 36 Abs 4 des Entwurfes
angeführten Antragsberechtigten (Regulatoren; Sozialpartner; Unternehmen und
Unternehmensvereinigungen) würde das Kartellgericht demgegenüber die Funktion
eines Sondergerichts für Wettbewerbsangelegenheiten haben. Dies hätte zur
Folge, daß die Einleitung eines Verfahrens vor der Europäischen Kommission in
diesen Fällen nicht die Zuständigkeit des Kartellgerichts beseitigen würde, was
der in § 35 Abs 4
VO 1/2003 vorgezeichneten Systematik entspricht.
IV.
Sonstige Verfahrensfragen
1. Funktion
des OGH als KOG
1.1 Das Inkrafttreten des neuen
Außerstreitgesetzes (AußStrG) hat zu Unsicherheiten bei Kartellgericht und Kartellobergericht
über die zukünftige Funktion des OGH in Kartellsachen geführt. Mit der
Neuregelung in § 52 AußStrG hat der Gesetzgeber dem Rekursgericht in
Außerstreitsachen gezielt die Möglichkeit eröffnet, bei der Behandlung der
Beweisrüge nach Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichts
abzugehen und so eine neue Tatsachengrundlage zu schaffen. Damit ist
klargestellt, daß das Rekursgericht auch die Tatsachenfeststellungen des
Erstgerichts zu überprüfen hat. Nicht geändert hat sich durch die Neuregelung
das grundsätzliche Gefüge des Instanzenaufbaues, wonach der OGH – abgesehen von
der Beseitigung von Aktenwidrigkeiten oder der Ergänzung unstrittiger oder
notorischer Tatsachen – auch im Außerstreitverfahren prinzipiell als
Rechtsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen tätig wird. Angesichts des
zweistufigen Instanzenaufbaues in Kartellsachen wirft dies die Frage auf, ob
der OGH als Kartellobergericht die Funktion eines Revisionsrekursgerichtes
wahrnimmt oder die eines Rekursgerichtes, mit anderen Worten: ob vor dem OGH die
Tatsachenfeststellungen des Kartellgerichts bekämpft werden können.
1.2. In der jüngst
ergangenen Entscheidung 16 Ok 1/05 hat der OGH dies eindeutig verneint. Der
Kartellsenat war der Auffassung, daß der OGH auch als Kartellobergericht
ausschließlich als Rechtsinstanz tätig wird. Zur Überprüfung der
Beweiswürdigung sei er nicht berufen. Dieser Haltung hat der OGH nicht zuletzt
damit begründet, daß ihm unter Umständen nur äußerst knappe
Entscheidungsfristen (vgl § 42 b Abs 5 letzter Satz KartG 1988) zur Verfügung
stehen.
1.3. Eine Beschränkung der
Funktion des OGH als Kartellobergericht auf die einer reine Rechtsinstanz ist
nicht sachgerecht. Kartellverfahren sind in ganz besonderem Maße von
Tatsachenfeststellungen abhängig. Gerade der Anlaßfall 16 Ok 1/05 dokumentiert
dies. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes (die häufig intensive
Kundenbefragungen, wirtschaftswissenschaftliche Gutachten und die Analyse von
Studien über reale Marktbewegungen erfordert) macht in der Regel (also
keineswegs selten) den Unterschied zwischen einem Fall, der wettbewerblich
völlig unbedenklich ist, und einer in hohem Maße gefährlichen Entwicklung.
Angesichts dessen erfordert es eine geordnete Rechtspflege, daß die
Tatsachenfeststellungen des Kartellgerichts in der zweiten Instanz überprüfbar
sind. Dies gilt um so mehr, als im Außerstreitverfahren der
Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht gilt, weswegen die Verfahrensgarantien im
Rahmen der Beweisaufnahme vergleichsweise schwach ausgeprägt sind.
1.4. Gleichzeitig wäre es
nicht angebracht, den zweistufigen Instanzenzug in Kartellsachen zu ändern.
Kartellsachen haben zwar häufig eine hohe wirtschaftspolitische Bedeutung, sie
sind aber vergleichsweise selten. Die Konzentration der Verfahren in erster
Instanz auf ein spezialisiertes Gericht ist sinnvoll und hat sich praktisch
bewährt. Angesichts dessen ist es aber nicht erforderlich, eine sonst übliche
zweite Instanz einzuschalten. Daß der Rechtszug letztlich beim OGH endet, ist
deswegen wesentlich, weil nicht bloß der Kartellsenat des OGH über
kartellrechtliche Fragen entscheidet (vgl die intensive Spruchpraxis des 4.
Senats). Insoweit ist es wichtig, daß beim Höchstgericht auf die
Einheitlichkeit der Rechtsprechung geachtet werden kann.
1.5. Vor diesem Hintergrund
empfiehlt die Studienvereinigung Kartellrecht, anläßlich der KartG-Novelle
klarzustellen, daß der OGH in Kartellsachen als Rekursgericht – also auch als
Tatsacheninstanz – agiert. § 38 KartG-Entwurf könnte zu diesem Zweck wie folgt
geändert werden:
"Das Kartellgericht und das
Kartellobergericht entscheiden in Angelegenheiten nach diesem Bundesgesetz im
Verfahren außer Streitsachen. Für das Verfahren vor dem Kartellobergericht
gelten dabei die Bestimmungen der §§ 52 ff AußStrG für das Verfahren vor dem
Rekursgericht."
1.6. Gleichzeitig ist – in
Übereinstimmung mit den Erwägungen des OGH in 16 Ok 1/05 – dafür Sorge zu
tragen, daß das Kartellobergericht nicht mit unzumutbar kurzen
Entscheidungsfristen konfrontiert ist. Zu diesem Zweck könnte § 14 Abs 2
KartG-Enwurf wie folgt geändert werden:
"Über Rekurse gegen die Entscheidung des
Kartellgerichts hat das Kartellobergericht binnen fünf Monaten nach Einbringung
des Rekurses zu entscheiden."
Die fünfmonatige Frist entspricht der
Entscheidungsfrist des Kartellgerichts und erscheint deswegen jedenfalls als
angemessen.
1.7. Weiters wäre eine
Klarstellung wichtig, daß auch das Kartellobergericht mündliche Verhandlungen
durchführen kann und – auf Antrag einer Partei – durchführen muß.
§ 47 Abs 1 KartG-Entwurf wäre dazu wie folgt zu ändern:
"Auf Antrag einer Partei hat eine
Verhandlung vor dem Kartellgericht und (im Rekursverfahren) vor dem Kartellobergericht
stattzufinden. Ein Antrag auf Verhandlung vor dem Kartellobergericht muß
innerhalb von vier Wochen nach Zustellung der letzten Gegenäußerung
erfolgen."
Diese Klarstellung ist deswegen sinnvoll, weil
das Kartellobergericht ohne mündliche Verhandlung nicht in der Lage ist, die
ihm durch das AußStrG auferlegten Rechtsfürsorgeaufgaben wahrzunehmen. So
scheitert das Zustandekommen einvernehmlicher Regelungen im Sinne des § 13 Abs
3 AußStrG in Kartellsachen im Rechtsmittelstadium regelmäßig selbst in Fällen,
in denen dies von allen Verfahrensparteien gewünscht wird, an der fehlenden
Möglichkeit des OGH, die Parteien "zu Gesicht zu bekommen". Da der
OGH von sich aus nicht weiß, ob eine Einigungsmöglichkeit besteht und das
Höchstgericht den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels sehr streng
handhabt (also Eingaben, die nach einem Rekurs erfolgen, zurückweist), müssen
auch die Parteien die Möglichkeit haben, eine mündliche Verhandlung und damit
eine einvernehmliche Lösung zu initieren. Um den OGH über die Vorgangsweise der
Parteien nicht im Unklaren zu lassen, sollte dieser Antrag aber fristgebunden
sein.
2. Spezialisierung
der Berufsrichter
Mit der
Frage nach der Funktion der Kartellgerichte verbunden ist die Frage nach der
Spezialisierung der Richter. Während das KartG für den Bundeskartellanwalt in §
112 KartG und das WettbG für den Generaldirektor für Wettbewerb in § 7 Abs 1
WettbG besondere Qualifikationserfordernisse aufstellt, fehlt dies momentan für
Richter des Kartellsenats am OGH. Das ist bei der derzeitigen Besetzung des
Kartellobergerichts zwar kein Problem, wirft aber deswegen Schwierigkeiten auf,
weil sich in jüngster Zeit vermehrt verdiente Richter des Kartellgerichts von
ihrer Funktion zurückgezogen haben, offenbar weil sie mit dieser
Spezialisierung keine hinreichenden Karrieremöglichkeiten sehen. Das ist
unzweckmäßig, weil das Kartellrecht auch wegen seiner knappen Verfahrensfristen
in besonderem Maße auf fachkundige Richter angewiesen ist. Vor diesem
Hintergrund schlägt die Studienvereinigung Kartellrecht vor, § 60 Abs 2
KartG-Entwurf um folgende Regelung zu ergänzen:
"Dem Kartellsenat des Obersten Gerichtshofs
dürfen nur Richter angehören, die mindestens fünf Jahre in Verwaltung,
Rechtsprechung oder Wissenschaft überwiegend auf dem Gebiet des
Wettbewerbsrechts tätig waren, und/oder die dem Senat bereits zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens dieses Gesetzes angehört haben."
Ziel dieser neuen Regelung wäre es, den Richtern des Kartellgerichts klare Karrieremöglichkeiten in Aussicht zu stellen.
3. Gebühren
§ 52 Abs 2 Z 1 KartG-Entwurf
sieht vor, dass die Zahlungspflicht für die (hohen) Gerichts- und Sachverständigengebühren
(vgl § 55 des Entwurfes) bei Streitigkeiten zwischen Privaten nach Maßgabe
des Verfahrenserfolges aufzuerlegen sind. Bei Verfahren, die eine Amtspartei
eingeleitet hat, muß hingegen der Antragsgegner die Gebühren selbst dann zur
Gänze tragen, wenn er nur mit einem Bruchteil unterlegen ist. Diese
Belastung ist unbillig und verfassungsrechtlich problematisch. Gerade im Lichte
der für die Amtsparteien gegebenen besseren Möglichkeiten zur Vorbereitung von
Anträgen (insbesondere der Möglichkeiten, die das WettbG der Bundeswettbewerbsbehörde
einräumt) erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, weshalb in derartigen
Verfahren das „Kostenrisiko“ für überschießende, nur teilweise erfolgreiche
Anträge zur Gänze auf den Antragsgegner überwälzt werden soll.
Es wird daher angeregt, § 52 Abs
2 wie folgt umzuformulieren:
„(2) Die Zahlungspflicht für die Gebühr nach § 50 Z 2 und 3 ist nach Maßgabe des Verfahrenserfolgs dem Antragsteller, dem Antragsgegner oder beiden verhältnismäßig aufzuerlegen. Amtsparteien sind von der Zahlung der sie treffenden Gebühren befreit.“
V.
Schutz von
Geschäftsgeheimnissen
1. Kartellgerichtliche Verfahren, aber auch Erhebungsmaßnahmen der Bundeswettbewerbsbehörde nach dem WettbG berühren oftmals Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen. Das gilt für Zusammenschlussanmeldungen oder Missbrauchsverfahren ebenso wie für Branchenuntersuchungen. Der Frage des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen im kartellgerichtlichen Verfahren und im Verfahren vor der Bundeswettbewerbsbehörde kommt daher große Bedeutung zu. Die bisherigen gesetzlichen Regelungen tragen nach Ansicht der Studienvereinigung den Geheimhaltungsinteressen beteiligter Unternehmen nicht ausreichend Rechnung.
2. Nunmehr ist – was von der Studienvereinigung ausdrücklich begrüßt wird – unter der Überschrift „Schutz von Geschäftsgeheimnissen“ in § 39 Abs. 1 geregelt, unter welchen Voraussetzungen Verfahren mit unterschiedlichen Antragstellern (Amtsparteien und sonstige „Nicht-Amtsparteien“) verbunden werden können. In Abs. 2 ist schließlich (analog zu § 219 Abs. 2, erster Satz ZPO) geregelt, dass nicht als Partei beteiligte Personen nur mit Zustimmung der Parteien Akteneinsicht nehmen können.
Nach Auffassung der Studienvereinigung bedeutet diese Regelung zwar einen ersten Schritt in die richtige Richtung, bietet aber den Parteien eines kartellgerichtlichen Verfahrens (sowohl antragsteller- als auch antragsgegnerseitig) keinen ausreichenden Schutz für die Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse. Insbesondere besteht kein hinreichender Schutz gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten (wenn zB ein marktbeherrschendes Unternehmen nach § 5 Abs 2 KartG-Entwurf zum Beweis, dass es nicht unter Einstandspreis verkauft hat, dem Gericht seine Konditionen offen legen muß, sieht diese Konditionen auch der Verfahrensgegner). Das für das kartellgerichtliche Verfahren anwendbare Außerstreitgesetz normiert in § 15 AußStrG ein umfassendes Parteienrecht auf rechtliches Gehör. Eine Auswirkung dieses Grundsatzes ist nach der Judikatur, dass den Verfahrensbeteiligten jederzeit Akteneinsicht zu gewähren ist (1 Ob 109/02i). Nähere Bestimmungen zur Frage der Gewährung von Akteneinsicht enthält das AußStrG nicht, sondern verweist in § 22 auf die Bestimmungen der ZPO über Protokolle, Akten etc. Damit gelten die in § 219 ZPO geregelten Grundsätze für die Gewährung von Akteneinsicht auch für das kartellgerichtliche Verfahren. Diese Bestimmung der ZPO kennt aber – im Gegensatz zu § 17 Abs. 3 AVG – keine Ausnahme von der Akteneinsicht zur Wahrung von Geheimhaltungsinteressen. Vielmehr hat nach der Judikatur sogar eine im Hinblick auf Art 8 MRK gewährte Ausnahme von der Akteneinsicht wegen des Grundsatzes eines fairen Verfahrens zu entfallen, wenn die Urkunde für das Verfahren relevante strittige Tatsachen betrifft (1 Ob 109/02i).
3. Dieses unbeschränkte Recht auf Akteneinsicht bildet offenbar auch den Hintergrund für die Regelung des § 39 Abs. 1 des Entwurfes über die Verbindung von Verfahren. Private Antragsteller sollen nicht einfach dadurch, daß sie sich einem amtswegigen Verfahren anschließen, Kenntnis über die Ermittlungsergebnisse der Amtsparteien erlangen. Das oben aufgezeigt Problem der Geheimhaltung von Beweisen, die eine der Parteien vorlegen muß (oder die das Kartellgericht von amtswegen erhebt) ist damit jedoch nicht gelöst. Um hier Abhilfe zu schaffen, schlägt die Studienvereinigung ein System vor, das sich hinsichtlich der Möglichkeit der Ausnahme einzelner Aktenbestandteile von der Akteneinsicht für Parteien, die keine Amtsparteien sind, an den letzten beiden Ausnahmegründen des § 17 Abs 3 AVG orientiert. Dabei soll die Kennzeichnung als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis durch eine Partei zunächst eine Ausnahme von der Einsicht durch „Nicht-Amtsparteien“ bewirken. Diese Ausnahme kann vom Kartellgericht auf Antrag (jeder Partei, also auch der Amtsparteien) überprüft werden, wobei hier durch Beschluss zu entscheiden ist. Damit die Regelung ihre Effektivität behält, ist allerdings gegen einen derartigen Beschluss ein gesondertes Rekursrecht einzuräumen. In diesem Sinn könnte § 39 KartG-entwurf wie folgt umformuliert werden, wobei vorgeschlagen wird, die bisherigen Absätze (1) und (2) unverändert als Absätze (4) und (5) beizubehalten:
㤠39 (1) Jede Partei kann bestimmte ihre Sache betreffende Aktenbestandteile als
Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse kennzeichnen. Die solcherart
gekennzeichneten Aktenbestandteile sind von der Akteneinsicht durch andere
Verfahrensparteien mit Ausnahme der Amtsparteien ausgenommen.
(2) Auf Antrag einer Partei hat das
Kartellgericht die Einsicht auch in die gem. Absatz (1) gekennzeichneten Aktenbestandteile
mit Beschluss zu gewähren, wenn anderenfalls eine Gefährdung der Aufgaben des
Kartellgerichtes oder der Amtsparteien herbeigeführt oder der Zweck des
Verfahrens beeinträchtigt würde.
(3) Gegen einen Beschluss des Kartellgerichtes gem. Absatz
(2) steht den Parteien das Rechtsmittel des Rekurses zu. Einem solchen Rekurs
kommt aufschiebende Wirkung zu.“
4. Um dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen auch im WettbG ausreichend Rechnung zu tragen, sollte in § 11 Abs. 2, letzter Satz WettbG der Verweis auf Bestimmungen des AVG um einen Verweis auf § 17 Abs. 3 AVG erweitert werden.
5. Darüber hinaus wird vorgeschlagen, eine allgemeine Bestimmung in das WettbG aufzunehmen, wonach die Bundeswettbewerbsbehörde bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben, insb. der Erstellung von Bekanntmachungen und Veröffentlichungen, auf Interessen der betroffenen Unternehmen hinsichtlich des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Bedacht zu nehmen hat. Dazu könnte § 2 WettbG folgender Absatz (4) angefügt werden:
„(4)
Die Bundeswettbewerbsbehörde hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben,
insbesondere bei der Erstellung von Berichten, Bekanntmachungen und sonstigen Veröffentlichungen auf
die Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen betroffener Unternehmen
Bedacht zu nehmen.“
VI.
Auskunftsersuchen und Vorlage von
Unterlagen
1. § 11a WettbG neue Fassung
§ 11a WettbG in der neuen Fassung sieht vor, dass die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) selbst vollstreckbare Bescheide über die Erteilung der Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen erlassen kann, die keinem ordentlichen Rechtsmittel und daher nur der Bekämpfung vor dem VfGH und VwGH unterliegen sollen. Die Inhaber der Unternehmen und deren Vertreter sollen (wie bereits derzeit) – ausgenommen bei Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung – verpflichtet sein, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, andernfalls sie sich einer Verwaltungsübertretung strafbar machen (Strafen bis EUR 35.000,‑‑) und das Risiko von Zwangsstrafen (Geldstrafen und Beugehaft ‑ § 5 VVG) eingehen. Die vorgesehene Bestimmung steht in Widerspruch zur Behördenstruktur zur Durchsetzung des Kartellrechts und ist verfassungswidrig.
Die Ausnahme von der Verpflichtung, Auskünfte zu erteilen und
Unterlagen vorzulegen, lediglich für den Fall der Gefahr einer „strafgerichtlichen“
Verfolgung ist verfassungswidrig.[2]
Auch der EuGH anerkennt im Kartellverfahren den Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ wenn auch mit Einschränkungen. Hinsichtlich dieser
Einschränkungen ist jedoch zu beachten, dass zwar der EuGH davon ausgeht, dass
die EMRK nicht im europäischen Kartellverfahren unmittelbar anwendbar
ist, es aber unstrittig ist, dass die EMRK in Österreich im Verfassungsrang
steht und damit auch auf das Verfahren vor der Bundeswettbewerbsbehörde
Anwendung findet. Daran, dass das Kartellverfahren mit seinen drohenden
Sanktionen von enormer wirtschaftlicher Bedeutung (Bußgelder bis zu 10 %)
ein „strafgerichtliches“ Verfahren im Sinne des Art 6 EMRK darstellt,
kann kein Zweifel bestehen. Dass jegliche Erzwingung einer aktiven
Selbstbezichtigung von in einem Ermittlungsverfahren betroffenen Personen gegen
Art 6 Abs 1 EMRK verstößt, ist Rechtsprechung des EGMR.[3]
Der Umstand, dass nun die BWB vollstreckbare Bescheide über die Auskunftspflicht und die Vorlage von Urkunden erlässt, ist eine systemwidrige Veränderung des Rechtschutzsystems und der Behördenzuständigkeit im Bereich Kartellrecht. Noch in den Erläuterungen zu § 11 WettbG 2002 wurde hinsichtlich der Gestaltung des Verfahrens zwischen BWB und Kartellgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Beweggrund für die Ausgestaltung unter anderem war „dass mögliche „Auseinanderklaffen“ von Instanzenzügen durch weitest gehende Bündelung des Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten“ zu vermeiden. Unverändert bleibt die BWB im sonstigen Kartellverfahren (nur) Aufgriffs‑ und Ermittlungsbehörde, insbesondere bleibt zB auch – weil die verfassungsrechtlichen Gründe offensichtlich sind – die Entscheidung über eine Hausdurchsuchung (§ 12a WettbG) beim Kartellgericht.
Mit der geplanten Änderung verlieren die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensgarantien vor dem Kartellgericht und erhalten den, durch die bekannt erhebliche Verfahrensdauer zusätzlich verschärften, nur rückblickenden Rechtschutz vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechtes, die überdies lediglich eine eingeschränkte rechtliche Prüfung vornehmen. Auch der Vorteil der Regelung ist nicht ersichtlich. Bereits derzeit eröffnet das Gesetz dem Kartellgericht die Möglichkeit, einem Rekurs gegen eine Auskunftsentscheidung die aufschiebende Wirkung zu versagen, soweit dies zur Sicherung des Erfolges der Ermittlungshandlungen erforderlich ist (§ 11 Abs 5 letzer Satz KartG).
Die Regelung ist schließlich darüber hinaus verfassungsrechtlich bedenklich. Grundrechtseingriffe durch Hausdurchsuchungen bzw Eingriffe in das Brief‑ bzw Fernmeldegeheimnis sind nur auf der Grundlage eines richterlichen Befehls zulässig. Dies wird umgangen, indem und letztlich unter Strafandrohung ohne richterlichen Befehl die gleichen Informationen abgefordert werden, die bei einer Hausdurchsuchung erzielt werden können.
Entsprechend sollte der bisherige Wortlaut der Abs 4 und 5 des § 11 WettbG beibehalten werden mit der Maßgabe, dass auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, ausreichend Rücksicht genommen wird. Dies könnte etwa durch folgende Formulierung des § 11 Abs 4 WettbG erreicht werden:
„(4) Die Inhaber der Unternehmen und deren Vertreter, bei juristischen Personen und teilrechtsfähigen Personengesellschaften die nach dem Gesetz oder Satzung zur Vertretung berufenen Personen sind – außer sie setzen sich oder die von ihnen vertretenen Unternehmen dadurch der Gefahr gerichtlicher Verfolgung aus – verpflichtet, die verlangten Auskünfte (Abs 3 Z 1 und 3) zu erteilen. Dies gilt auch für die Vorlage der geschäftlichen Unterlagen und die Erlaubnis zur Überprüfung sowie das Anfertigen von Abschriften und Auszügen aus diesen Unterlagen.“
Gleichzeitig sollte § 11 Abs 2 WettbG die in der Novelle vorgeschlagene Fassung erhalten, da damit die offenbar auf ein Redaktionsversehen zurückgehenden unklaren Verweise auf das AVG richtig gestellt werden.
VII.
Kronzeugenregelung
Zahlreiche Aspekte der mit der Novelle zum WettbG geplanten Kronzeugenregelung werden von der Studienvereinigung befürwortet, einige Punkte halten wir allerdings für korrekturbedürftig. Da sich die Kritikpunkte an der geplanten Regelung weitgehend aus den Erfahrungen mit dem Kronzeugenprogramm auf EU-Ebene erklären, soll eingangs ein kurzer Vergleich zur Kronzeugenbekanntmachung der Europäischen Kommission gezogen werden.
1. Geplante Regelung im WettbG
Die geplante Kronzeugenregel soll in § 11 Abs 3 und 4 WettbG eingefügt werden. Nach dem vorliegenden Entwurf
· ist der BWB ein Ermessen eingeräumt bei der Entscheidung, ob von der Stellung eines Antrags ans Kartellgericht abgesehen wird,
· greift die Regel nur im Fall einer "nicht-führenden Mitwirkung",
· muss die Mitwirkung am Kartell eingestellt worden sein,
· muß eine "uneingeschränkte" und "zügige" Zusammenarbeit mit der BWB stattgefunden haben, und
· darf die BWB zuvor noch nicht vom Sachverhalt erfahren haben.
Falls letztere Voraussetzung nicht erfüllt ist, kann die BWB eine geminderte Geldbuße beantragen.
2. Die Kronzeugenregelung auf EU-Ebene
Die derzeit geltende Kronzeugenregelung des EG-Kartellrechts beruht auf der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl 2002 C 45/03). Diese löste die Mitteilung über die Nicht-Festsetzung oder niedrigere Festsetzung von Geldbußen in Kartellsachen aus 1996 (ABl 1996 C 207/4) ab (die erste Mitteilung aus 1996 diente der Bonusregelung des Deutschen Bundeskartellamtes als Vorbild).
Mit der ersten Kronzeugenmitteilung aus 1996 machte die Kommission die Erfahrung, dass es dieser an Effektivität mangelte. Die Regelung war u.a. insofern verbesserungsbedürftig, als Unternehmen vor der Aufdeckung von Kartellen zurückschreckten, weil die Voraussetzungen für den Bußgelderlass nicht hinreichend transparent und berechenbar waren.[4] Um die Unzulänglichkeiten der alten Mitteilung zu beseitigen, sieht die neue Kronzeugenregelung der Kommission aus 2002 (u.a.) vor, dass der Bußgelderlass zwingend zu erfolgen hat, wenn ein Unternehmen als erstes Beweismittel vorlegt, die es der Kommission ermöglichen, eine Nachprüfung anzuordnen und ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, oder als erstes Beweismittel vorlegt, die es der Kommission ermöglichen, eine Zuwiderhandlung gegen Art 81 EG festzustellen.
Darüber hinaus kann eine Ermäßigung der Geldbuße gewährt werden, wenn ein Unternehmen der Kommission Beweismittel vorlegt, die gegenüber den bereits im Besitz der Kommission befindlichen Beweismitteln einen erheblichen Mehrwert darstellen. In diesem Fall werden für die Unternehmen, die diese Voraussetzungen erfüllen, fixe Sätze festgelegt, nach denen die Geldbuße, die andernfalls verhängt worden wäre, ermäßigt wird (30-50% für das erste, 20-30% für das zweite und 20% für jedes weitere Unternehmen).
3. Kritikpunkte an der geplanten Regelung im WettbG
3.1. Die Kritikpunkte an der geplanten Regelung des WettbG ergeben sich im Kern daraus, dass sich diese am deutschen Modell und damit an der alten Kronzeugenregelung der Kommission aus 1996 orientiert und die Erfahrungen der Europäischen Kommission nicht berücksichtigt. Aber nicht nur aufgrund der Erfahrungen mit den Unzulänglichkeiten der alten Regelung der Kommission aus 1996 regt die Studienvereinigung Änderungen an der geplanten Regelung im WettbG an. Auch im Hinblick auf Artikel 10 EG-Vertrag, nach dem die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag zu treffen und der Gemeinschaft die Erfüllung ihrer Aufgabe zu erleichtern haben, scheint eine Angleichung an die Regelung der Europäischen Kommission zumindest wünschenswert, wenn nicht geboten. Unseres Wissens hat die Europäische Kommission bereits den Vorschlag gemacht, die Kronzeugenprogramme der Mitgliedstaaten anzugleichen, um größere Rechtssicherheit zu schaffen. Dies könnte mit der geplanten Novelle zum WettbG vorweggenommen werden. Im Einzelnen:
3.2. Die Effektivität der geplanten Kronzeugenregelung ist unter anderem dadurch gefährdet, dass der BWB Ermessen bei der Entscheidung eingeräumt ist, ob sie von der Stellung eines Antrags beim Kartellgericht absehen wird. Dies dürfte Unternehmen eher davon abhalten, Kartelle unter Antrag auf Kronzeugenbehandlung aufzudecken.[5]
3.3. Zudem wäre es wünschenswert, wenn (so wie auf EU-Ebene) die im Entwurf vorgeschlagene Regelung die völlige Geldbußenimmunität auch für den Fall in Aussicht stellt, dass bereits ein Verfahren eingeleitet wurde, aber erst die von dem "kooperierenden" Unternehmen offengelegten Informationen ausreichen, um einen Verstoß gegen das Kartellverbot des geplanten § 1 KartG oder Artikel 81 EG-Vertrag festzustellen.[6]
3.4. Im Sinne einer gesteigerten Transparenz und Effektivität sollte die geplante Regelung zudem vorsehen, dass die BWB dem Antragsteller unmittelbar im Anschluss an seinen Antrag mitzuteilen hat, ob er (unter der Bedingung, dass er im weiteren Verlauf des Verfahrens uneingeschränkt mit der BWB zusammenarbeitet) die Voraussetzungen für den Bußgeldnachlass/die Bußgeldreduktion erfüllt. Denn es dürfte Unternehmen von der umfassenden und kontinuierlichen Zusammenarbeit abhalten, wenn sie erst danach erfahren, ob die Behörde den Sachverhalt schon kannte.
3.5. An Transparenz dürfte es der geplanten Kronzeugenregelung auch deshalb mangeln, weil für den Fall der Reduzierung der Geldbuße – im Gegensatz zur Regelung auf EU-Ebene und selbst in Deutschland – nicht bestimmt wird, in welchem Ausmaß sich die von der BWB beantragte Geldbuße jeweils reduzieren würde. Dies ist zwar angesichts der fehlenden Praxis bei der Festsetzung von Geldbußen durch das Kartellgericht verständlich, doch wird dies die Inanspruchnahme der Regelung durch Kartellanten nicht fördern.
3.6. Die Studienvereinigung regt zudem an, die Anwendung der geplanten Regelung auf ein Unternehmen nicht schon dann auszuschließen, wenn dieses an der Zuwiderhandlung "führend mitgewirkt" hat; der Ausschluss sollte vielmehr auf jene Unternehmen beschränkt werden, die andere zur Mitwirkung an der Zuwiderhandlung gezwungen haben (so auch die geltende Kronzeugenregelung auf EU-Ebene). Denn zum einen dürfte die Abgrenzung, was unter "führender Mitwirkung" zu verstehen ist, Schwierigkeiten bereiten. Fraglich könnte etwa sein, ob bei einem Kartell durch Unternehmen, die zu gleichen Teilen die Bildung des Kartells angeregt haben, ein Bußgelderlass nach der geplanten Regelung überhaupt in Frage kommt. Zum anderen hat die Erfahrung gezeigt, dass ein Ausschluss der Anwendung der Kronzeugenregelung bereits im Fall "führender Mitwirkung" die Effektivität einer Regelung beschränkt. [7]
4. Textierungsvorschlag
Folgende Formulierung wird im Hinblick auf das oben Gesagte anstatt des im WettbG-Entwurf enthaltenen § 11 Abs. 3 (neu) vorgeschlagen:
"(3) Die
Bundeswettbewerbsbehörde hat gegenüber Unternehmern oder
Unternehmervereinigungen, die ihre Mitwirkung an einer Zuwiderhandlung gegen §
1 KartG oder Art. 81 Abs. 1 EG eingestellt, die andere Unternehmen nicht
zur Teilnahme an der Zuwiderhandlung gezwungen und die zwecks vollständiger
Aufklärung des Sachverhaltes mit der Bundeswettbewerbsbehörde uneingeschränkt
und zügig zusammengearbeitet haben, und zwar
a) bevor diese von dem Sachverhalt erfahren
hat, oder
b) falls
diese von einem Sachverhalt schon erfahren hat, bevor es dieser aufgrund der
ihr bereits vorliegenden Informationen möglich war, wegen der Zuwiderhandlung
gegen § 1 KartG oder Art. 81 Abs. 1 EG einen begründeten Antrag ans
Kartellgericht zu stellen, davon Abstand zu nehmen, die Verhängung einer
Geldbuße zu beantragen. Die Anwendung von lit b) kommt nur in Frage, wenn
in derselben Sache nicht bereits lit a) zur Anwendung kam.
Hat die Bundeswettbewerbsbehörde von
dem Sachverhalt bereits erfahren und konnte sie bereits aufgrund der ihr
vorliegenden Informationen wegen der Zuwiderhandlung einen begründeten Antrag
ans Kartellgericht zu stellen, kann sie bei Vorliegen der übrigen
Voraussetzungen eine geminderte Geldbuße beantragen, wenn die vom betreffenden
Unternehmen oder der Unternehmervereinigung offengelegten Informationen einen
erheblichen Mehrwert gegenüber den Informationen aufweisen, die sich zum
Zeitpunkt der Offenlegung bereits im Besitz der Bundeswettbewerbsbehörde
befanden. Die Bundeswettbewerbsbehörde wird in diesem Fall hinsichtlich des
ersten Unternehmens, das Informationen mit einem erheblichen Mehrwert vorlegt,
eine um 30 % bis 50 % ermäßigte Geldbuße beantragen, hinsichtlich des
zweiten Unternehmens eine um 20 % bis 30 % ermäßigte Geldbuße und
hinsichtlich jedes weiteren Unternehmens eine um bis zu 20 % ermäßigte
Geldbuße beantragen. Die Bundeswettbewerbsbehörde hat den Bundeskartellanwalt
von dieser Vorgangsweise zu benachrichtigen.
(4) Die Bundeswettbewerbsbehörde hat dem Unternehmer bzw der Unternehmervereinigung unmittelbar nachdem sie einen Sachverhalt offengelegt haben, schriftlich mitzuteilen, ob sie die in Abs 3 lit a oder lit b genannten Voraussetzungen erfüllen."