An die

Parlamentsdirektion

Begutachtungsverfahren

1010 Wien

per e-mail: begutachtungsverfahren@parlinkom.gv.at

Salzburg, am 13.4.2005

Entwurf des BMI für ein Fremdenpolizeigesetz 2005

BMI/76.201/1383-III/1/c/05/TM

Sehr geehrte Damen und Herren!

In gegenständlicher Angelegenheit übermitteln wir Ihnen unsere Stellungnahme zu

dem im Betreff genannten Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Inneres mit

dem höflichen Ersuchen um Kenntnisnahme und Berücksichtigung.

Mit freundlichen Grüßen

Helping Hands Salzburg

c.m.p. Sybille Wierer (Obfrau)

Anlage: Stellungnahme zum Entwurf des BMI für ein FPG 2005

Helping Hands Salzburg

Verein für fremdenrechtliche Beratung

Integration und antirassistische Projekte

Kaigasse 28

5020 Salzburg

Begutachtung zum Entwurf des BMI für ein Fremdenpolizeigesetz 2005

ReferentInnen: Sybille Wierer

Mag. Ljiljana Zlatojevic

Mag. Thomas Loos

I. Allgemeines

· Zur Gesetzestechnik:

Nachdem 1997 das FrG 1992 und AufenthG 1992 ersetzt wurde durch ein einheitliches Fremdengesetz, soll nun wieder eine Trennung in ein Fremdenpolizeigesetz (FPG) und Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) erfolgen. Der Zweck dieser Gesetzestechnik ist nicht nachvollziehbar, zumal das Fremdenrecht auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten unter den einheitlichen Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z 7 B-VG „Fremdenpolizei“ fällt. Das Einwanderungsrecht, also die Regelungen betreffend Aufenthaltstitel, das Recht der vorübergehenden Einreise, also die Regelungen betreffend Einreisetitel stehen beide zwangsläufig im Zusammenhang mit Regelungen über die Aufenthaltsbeendigung und sind auch in einer Gesamtbetrachtung zu sehen und in einem einheitlichen Gesamtkonzept zu regeln. Dass, wie aus den Erläuterungen hervorgeht, fremdenpolizeiliche Bestimmungen von niederlassungsrechtlichen Bestimmungen abzugrenzen seien, ist nicht erstens schwer nachvollziehbar, handelt es sich doch in beiden Fällen um Regelungen des Fremdenpolizeirechtes im weiteren Sinne, zweitens nicht zweckmäßig und drittens noch lange kein Grund, eine sachlich zusammengehörige Gesamtregelung in zwei Gesetze zu splitten.

Die nunmehr geplante Wiedereinführung der Rechtszersplitterung in ein Recht der Einreisetitel und Aufenthaltsbeendigung einerseits und Aufenthaltstitel andererseits bewirkt allenfalls Verwirrung und Rechtsunsicherheit, gleichzeitig wird der Blick auf das dahinter stehende Gesamtkonzept erschwert.

Wenn nun in den Erläuterungen ausgeführt wird, dass die typischen polizeilichen Bestimmungen, die ein geordnetes Fremdenwesen in jedem Stadion (gemeint wohl Stadium) des Aufenthaltes in einem eigenen Gesetz zusammengefasst werden sollen, so ist wiederum nicht nachvollziehbar, weshalb Einreisetitel ein geordnetes Fremdenwesen ermöglichen sollen, Aufenthaltstitel aber scheinbar nicht.

Von einer neuerlichen Trennung der fremdenrechtlichen Materie in Fremdenpolizeigesetz einerseits und Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz andererseits sollte abgesehen und das gesamte österreichische Fremdenrecht in einer einheitlichen Kodifikation belassen werden.

· Zur Bezeichnung des Gesetzes:

Dass der nunmehrige Entwurf die Bezeichnung „Fremdenpolizeigesetz“ statt „Fremdengesetz“ trägt, ist abzulehnen.

Aus rein juristischer Sicht stünde der Verwendung des Begriffes „Fremdenpolizeigesetz“ grundsätzlich nichts entgegen, handelt es sich doch um die Regelung des Fremdenpolizeirechts, also eine Materie der Verwaltungspolizei im Rahmen der Sicherheitsverwaltung. Dem juristischen Laien, und das sind bekanntlich die meisten Menschen, ist jedoch der juristische Inhalt des Begriffes des Verwaltungspolizeirechtes fremd, vielmehr verbindet er mit dem Begriff „Polizei“ bewaffnete Sicherheitsorgane. Es entsteht somit der Eindruck, dass der Zweck des Gesetzes nicht die Regelung eines geordneten Fremdenwesens (was juristisch der Inhalt des Fremdenpolizeirechtes ist), sondern der Abwehr von Fremden ist. Dadurch wird in der Öffentlichkeit der unrichtige Eindruck erweckt, Fremde seien im Allgemeinen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit, die es durch die Polizei abzuwehren gilt. Sollte dieser Eindruck möglicherweise sogar beabsichtigt sein, so ist diese Bezeichnung erst recht abzulehnen.

Als Alternative soll die Bezeichnung „Fremdengesetz“ beibehalten werden, so wie dies auch in anderen verwaltungspolizeilichen Materien analog gehandhabt wird, so ist ja u.a. das Straßenpolizeirecht in der „Straßenverkehrsordnung“ und das „Gewerbepolizeirecht“ in der Gewerbeordnung geregelt.

II. Zu den einzelnen Gesetzesbestimmungen

· § 5

Abs. 2 sieht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit vor, Visa an der Grenze zu erteilen. Die gesetzlich vorgesehenen Determinanten sind insbesondere im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH RS C-459/99 MRAX (auch im Zusammenhang mit dem neuen Art. 5 Abs. 2 RL 2004/38/EG), wonach Ehegatten von Unionsbürgern, die ihre Identität nachweisen können, in Ausübung ihres gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Aufenthalts- und Einreiserechtes an der Grenze nicht zurückgewiesen werden dürfen, zu eng. Soweit es sich um sichtvermerkspflichtige begünstigte Drittstaatsangehörige handelt, muss für diese die Möglichkeit geschaffen werden ein Visum am Grenzübergang zu erhalten, um eine Einreise unter Beachtung aller fremdenrechtlichen Vorschriften zu ermöglichen. Im Gesetz wäre daher zwingend vorzusehen, dass der Bundesminister jedenfalls für begünstigte Drittstaatsangehörige durch Verordnung eine ausreichende Zahl von Grenzübergängen ermächtigen muss, Visa bei Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen zu erteilen.

· § 9

Bedauerlicherweise ist gegen Entscheidungen im Zusammenhang mit Einreisetiteln nach wie vor kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Die Praxis zeigt, dass gerade dieses Rechtsschutzdefizit zu vermehrten Rechtsverletzungen bis hin zu gänzlicher Nichtbeachtung des Gesetzes seitens der Behörden führt (vgl. VfGH B1701/02;VwGH 2004/21/0029 u.a.) Die Möglichkeit der Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes kann dieses Defizit aus praktischen Gründen nicht ausgleichen. Überdies können die Gerichtshöfe Bescheide nur beheben, nicht erlassen. Positiv ist sicherlich, dass ein ordentlicher Rechtszug im Zusammenhang mit Einreisetiteln für begünstigte Drittstaatsangehörige vorgesehen wird. Dass als Begründung für die Einräumung einer effektiveren Rechtsschutzmöglichkeit in den Erläuterungen ein Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission dient und dies nicht schon aus eigener rechtsstaatlicher Überzeugung geschieht, ist im Hinblick auf den rechtsstaatlichen Grundkonsens der zweiten Republik schwer bedenklich.

Zur effektiven rechtlichen Kontrolle der Verwaltung sollte langfristig im Zuge der geplanten Verfassungsreform gegen alle Bescheide eine Beschwerde an Verwaltungsgerichte erster Instanz mit voller Rechts- und Tatsachenkognition vorgesehen werden. Zwischenzeitig sollte eine Berufungsmöglichkeit gegen alle Bescheide an die Unabhängigen Verwaltungssenate vorgesehen werden. Im Übrigen würde ein ordentlicher Instanzenzug durch eine Verbesserung der Entscheidungsqualität zu einer Entlastung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts führen.

Auffallend ist im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz auch, dass nach den Erläuterungen nunmehr ein gemeinschaftsrechtskonformes Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung von Staatsangehörigen von EU Mitgliedstaaten eingeführt werden soll – im Entwurfstext findet sich aber nichts dazu.

· § 11

In Abs. 2 wird die Begründungspflicht der Entscheidung einer Vertretungsbehörde nach wie vor massiv beschränkt, lediglich die maßgebliche Gesetzesbestimmung ist anzuführen, einer weiteren Begründung darf es nicht. Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass bezüglich begünstigter Drittstaatsangehöriger in Abs. 4 im Gegenzug ausdrücklich normiert wird, dass der Inhalt der Entscheidung nachvollziehbar sein muss. Müssen nun abweisende Bescheide von Anträgen begünstigter Drittstaatsangehöriger nach Abs. 4 nachvollziehbar begründet sein, aber abweisende Bescheide von Anträge der übrigen Drittstaatsangehörigen nicht? Dies entspricht zwar durchaus der derzeitigen Praxis einiger Vertretungsbehörden, aber jedenfalls nur sehr wenig den Prinzipien eines rechtsstaatlichen Verfahrens.

Aus rechtsstaatlichen Erwägungen heraus wäre vorzusehen, dass auch im Fall der Nichtanwendbarkeit des AVG im Verfahren vor den Vertretungsbehörden, jedenfalls eine nachvollziehbare Begründung der Bescheide erfolgen muss.

· § 12

Durch Abs. 1 der vorgeschlagenen Bestimmungen wird, anders als in anderen Rechtsbereichen, aus nicht nachvollziehbaren Gründen davon ausgegangen, dass mündige Minderjährige voll handlungsfähig seien, dies noch dazu in einem fremden Land. Dies widerspricht nicht nur der sonstigen Rechssystematik, sondern erscheint sowohl aus verfassungsrechtlicher Hinsicht, als auch im Hinblick auf die Kinderrechtskonvention sehr bedenklich. Durch diese Bestimmung wird minderjährigen Kindern der Schutz der Jugendwohlfahrt entzogen, was nicht nur dem Fürsorgegebot der Kinderrechtskonvention widerspricht, sondern auch aus verfassungsrechtlicher Sicht unsachlich erscheint.

Soweit die Erläuterungen ausführen, dass Minderjährige ihren gesetzlichen Vertreter sowie Vertrauenspersonen beiziehen können, so ist festzuhalten, dass dieses Recht ohnehin zusteht und keiner besonderen Begründung bedarf. Die Besonderheit der vorgeschlagenen Regelung liegt ja gerade darin, dass die gesetzliche Vertretung eben nicht zwingend vorgesehen ist und das obwohl, wie die Erläuterungen selbst ausführen, es gerade in diesen Bereichen zu belastenden Rechtsakten kommt.

Besonders auffallend ist die Regelung im Zusammenhang § 25 Abs. 3, wonach die Erteilung eines Einreisetitels der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedarf. Es wird also der Schutz der gesetzlichen Vertretung einerseits bei der Aufenthaltsbeendigung als nicht erforderlich erachtet, andererseits hinsichtlich der Einreise offensichtlich schon. Diese Differenzierung scheint sachlich nicht gerechtfertigt.

· § 13

Die Formulierung „soweit als möglich“ wäre durch die grammatikalisch korrekte Form „soweit wie möglich“ zu ersetzen.

· § 21

Hier besteht allgemein ein gewisser Widerspruch zu der Regelung, dass Entscheidungen über Einreisetitel nicht zu begründen sind. Einerseits werden die Voraussetzungen und die Versagungsgründe detailliert geregelt, andererseits sind die Entscheidungen, die auf Grund dieser detaillierten Regelung ergehen nicht zu begründen. Dem Missbrauch der Versagungsgründe durch die Behörden wird dadurch Tür und Tor geöffnet, ist doch gerade die Beurteilung der relativen Versagungsgründe, die eine umfassende Interessensabwägung verlangt, eine rechtlich vergleichsweise aufwendige Angelegenheit, sodass diese in der Praxis oft überhaupt nicht stattfindet. Zum in der Praxis ineffektiven Rechtsschutz kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Insbesondere zu Abs. 5 Z8 bis 9 ist zu erwähnen, dass die aus den Erläuterungen hervorgehenden Erwägungen durchaus auch mit Abs. 5 Z 4 abgedeckt werden können. Abs. 5 Z 10 scheint sehr unbestimmt, so ist unklar, was unter einer „hetzerischen Aufforderung oder Aufreizung“ zu verstehen sein soll. Gerade diese Bestimmung trägt erhebliches Missbrauchspotential in sich. Näheres siehe unten zu § 63.

· § 24

Nicht nachvollziehbar ist, weshalb für die Erteilung eines D+C Visums, neben der Entscheidung der zuständigen Behörde auch die Zustimmung der Sicherheitsbehörde im Inland erfolgen muss. Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, welcher Rechtsschutz in dem Fall gewährt wird, wenn die Sicherheitsbehörde diese Zustimmung zu Unrecht nicht erteilt. Im Übrigen sind die gesetzlichen Zustimmungsvoraussetzungen überhaupt nicht determiniert. Die Regelung erscheint daher verfassungsrechtlich bedenklich und sinnlos. Alternativ sollte eine Behörde ausschließlich zur Entscheidung zuständig sein.

Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die Erwerbstätigkeit nicht auch mit einem Visum D erlaubt sein sollte.

· § 25 Abs. 7

Die vorgeschlagene Regelung stellt Fremde unter Pauschalverdacht und scheint auch insbesondere im Hinblick auf Art. 8 EMRK bedenklich (Szymanski, Zu den Plänen für ein neues Asylrecht, migralex 2005, 35). Die Identität ist im Normalfalle durch den Reisepass nachgewiesen, sodass es einer erkennungsdienstlichen Behandlung zur Identitätsfestellung überhaupt nicht bedarf. Damit wird überdies auch in Fällen, in denen überhaupt keine Bedenken gegen die Echtheit des Reisepasses besteht, den Ausstellungsstaaten implizit unterstellt, Reisepässe mit unrichtigen Identitätsdaten auszustellen.

Die vorgeschlagene Bestimmung unterstellt Fremden, die lediglich ein Visum beantragen, automatisch potentiell gefährliche Menschen zu sein, weshalb es sofort präventiv einer erkennungsdienstlichen Behandlung bedürfe. Diese Bestimmung ist daher auch aus diesen Gründen abzulehnen.

· § 34

Fraglich ist der Anwendungsbereich dieser Bestimmung. Soll dadurch die Tätigkeit von Beratungsorganisationen eingeschränkt werden oder sollen Mitarbeiter von solchen Organisationen eingeschüchtert werden oder ist es Zweck, sonst nicht rechtmäßige Ermittlungsmethoden der Polizei nicht angreifbar zu machen? Diese mögliche Intention geht auch aus den Erläuterungen hervor, wonach es dem Betroffenen nicht möglich sein wird, „sich in der konkreten Situation eine Befragung zu verbieten“. Gerade diese Formulierung erinnert eher an die Diktion der mittlerweile nicht mehr bestehenden Ostblockdiktaturen. Welche Funktion soll denn diese Regelung eigentlich haben, wenn der Betroffene, wie aus den Erläuterungen hervorgeht, nicht einmal verpflichtet ist die Wahrheit zu sagen? Die bestehenden gesetzlichen Grundlagen zur Sachverhaltsermittlung sind im Gegensatz zu diesem Vorschlag völlig ausreichend.

· § 42

Vor allem Abs. 2 Z 4 des Entwurfes trägt gerade im Zusammenspiel mit § 76 erhebliches Missbrauchspotential, da in der Praxis schon eine bloße Unterstellung genügen wird, um eine Zurückweisung vorzunehmen, wenngleich dies auch rechtswidrig ist. Gerade im Zusammenhang mit der nunmehr in § 76 vorgeschlagenen Regelung besteht die Gefahr, dass einem zu Unrecht zurückgewiesenen Fremden erhebliche Konsequenzen drohen. Eine UVS Beschwerde gegen die Zurückweisung aus dem Ausland ist unpraktikabel und überdies den meisten Fremden nicht bekannt. Rein faktisch läuft die Möglichkeit einer UVS Beschwerde vom Ausland aus meist leer, was im Hinblick auf die schwerwiegende Konsequenz des § 76 in der Realität keinen effektiven Rechtsschutz bietet bzw. dieser sehr schwer zugänglich ist.

Soweit an der Konsequenz des § 76 festgehalten werden soll, wäre eine Zurückweisung jedenfalls mit einer zwingenden Rechtsbelehrung über die Möglichkeit der Beschwerde an den UVS zu verbinden.

Allgemein sollten einreisepräventive Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, wie die Zurückweisung, deren allgemeine Berechtigung im Grundsatz auch unsererseits nicht in Frage gestellt wird, im Hinblick auf den schwach ausgebildeten Rechtsschutz und der damit verbundenen Gefahr einer staatlichen „Sanktion“ auf Grund einer bloßen Unterstellung nicht im Übermaße vorgesehen werden, zumal ja auch Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung zur Verfügung stehen, soferne dies zur öffentlichen Sicherheit notwendig ist.

· § 48

Die Institutionalisierung der Duldung ist grundsätzlich zu begrüßen. Leider ist die Duldung nur unter einer auflösenden Bedingung zu gewähren, wodurch diese bei Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen ex lege außer Kraft tritt. Der Zweck, hier Rechtssicherheit zu schaffen, wird dadurch aber konterkariert. Alternativ sollte die Aufhebung der Duldung neuerlich durch Bescheid erfolgen, sodass Rechtssicherheit dahingehend besteht, ob ein Fremder konkret geduldet wird oder nicht. Tritt der Bescheid dagegen ex lege außer Kraft, so kann man sich diesen sparen, da er der Rechtssicherheit nicht dient.

Die Beschränkung der Duldung auf einen Teil des Bundesgebietes erscheint wenig sinnvoll. Dies würde zu einer übermäßigen Belastung der Behörden führen, die prüfen müssen, ob diese Bestimmung eingehalten wird oder nicht. Soferne ein Fremder untertauchen möchte, so wird er dies nicht gerade deswegen nicht tun, weil er sich nur im Sprengel aufhalten darf. Will er nicht untertauchen, so macht diese Beschränkung keinen Sinn. Eine solche Regelung ist daher überflüssig.

· § 56 Abs. 2 Z1

Diese Bestimmung schreibt die Ausweisung nicht rechtmäßig aufhältiger Fremder, die nicht rechtskräftig verurteilt wurden, zwingend vor. Im Unterschied dazu, ist § 56 Abs. 1 eine Ermessensbestimmung. Es erscheint unsachlich, nicht verurteilte Fremde und Fremde, die nicht rechtskräftig verurteilt wurden und für die daher die Unschuldsvermutung gilt, dahingehend ungleich zu behandeln. Die gleichen Ausführung gelten auch hinsichtlich der weiter genannten Tatbestände Z 2, 5 und 6.

· § 57 Abs. 3

In dieser Bestimmung wird, wie leider auch im bisherigen Gesetzestext und auch im weiteren Text des Entwurfes, die Formulierung „Befähigung zur Teilnahme am gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Östereich“ verwendet, wobei völlig unklar ist, was dies bedeuten soll. Statt dessen sollte klar gesagt werden, dass es sich um die Erfüllung der Integrationsvereinbarung handelt, die aus diesem und jenem etc. besteht. Somit wäre die Bestimmung klar inhaltlich determiniert.

Bedauerlicherweise wird nach wie vor einerseits die „Nichterfüllung“ der Integrationsvereinbarung schwer sanktioniert und stehen der Erfüllung der Integrationsvereinbarung eher schwache positive integrationspolitische Anreize gegenüber und werden zu wenig sonstige rechtliche und gesellschaftspolitische Rahmenbedingungen für eine gelungene Integration geschaffen. Das Wesen der Integration wird auf die Erfüllung der einseitig verpflichtenden Integrationsvereinbarung reduziert, was eine verkürzte Sicht der gesamten Problematik darstellt.

· § 57 Abs 5

Unklar ist das Verhältnis zwischen Abs 5 Z 2 und § 58 Abs.1. Kann nun ein Fremder, der länger als fünf Jahre rechtmäßig aufhältig ist und im sechsten Jahr keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgeht nach § 57 Abs.5 Z 2 ausgewiesen werden oder ist dieser nach § 58 Abs. 1 aufenthaltsverfestigt? Hier sollte klargestellt werden, dass in einem solchen Fall die Aufenthaltsverfestigung gegeben ist.

Z 1 soll leider trotz immer wieder vorkommender Härtefälle in der Praxis und insb. schwerer Konsequenzen für Frauen in Kraft bleiben.

· § 58 Abs. 3

Bei der zehnjährigen Frist zur Aufenthaltsverfestigung soll nicht mehr nur bei einer Verurteilung von mehr als einem Jahr eine Aufenthaltsbeendigung möglich sein. Damit kann selbst bei Delikten hinsichtlich derer das Gericht ein geringes Verschulden anlastet ein Fremder ausgewiesen werden, obwohl dieser keine Bindungen mehr zu seinem Heimatstaat verfügt. Aus integrationspolitischer Sicht ist dies abzulehnen, aber auch aus kriminalpräventiver Sicht.

· § 63

Z 10 scheint verfassungsrechtlich bedenklich. Ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Adoption war, hat bereits das Bezirksgericht zu beurteilen. Eine nachfolgende nochmalige Überprüfung durch die Verwaltungsbehörde durchbricht nicht nur die Rechtskraft der Gerichtsentscheidung, sondern auch das Prinzip der Trennung von Verwaltung und Justiz.

Bei rechtskräftiger Adoptionsbewilligung des Gerichtes würde, soweit eine verfassungskonforme Interpretation der Bestimmung überhaupt möglich wäre, das Delikt des Z 10 eigentlich überhaupt nie verwirklicht, da ein rechtswidriges Verhalten nicht vorliegen kann, wenn dieses Verhalten auf einer rechtskräftige Gerichtsentscheidung beruht.

Hinsichtlich Z 14 kann zunächst auf obige Ausführungen verwiesen werden. Politische Tätigkeiten Fremder könnten riskant werden, da die gesetzlichen Bestimmungen gering determiniert werden und gerade Polizeibehörden das Fremdengesetz vollziehen. Grundsätzlich scheinen die Intentionen nachvollziehbar, allerdings wäre durch genauere Bestimmungen sicherzustellen, dass die Bestimmungen nicht dazu missbraucht werden, politisch unangenehme Fremde aus politischen Gründen außer Landes zu schaffen. Es handelt sich in diesem Zusammenhang um eine außergewöhnlich schwierige rechtliche Materie, zu deren die zuständigen Behörden derzeit die notwendigen fachlichen und personellen Ressourcen nicht verfügen, sodass zu befürchten ist, dass derartige Bestimmungen nicht verfassungskonform vollzogen werden.

Überdies ist die Regelung insoferne im Hinblick auf die Unschuldsvermutung bedenklich, da schon auf bloßen Verdacht ein Aufenthaltsverbot verhängt werden kann. Gerade in einem solchen demokratiepolitisch sensiblen Bereich wiegt diese Problematik umso schwerer.

Abs. 4 ist abzulehnen. Eine Unterbringung in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher wird vorgenommen, wenn keine Schuldfähigkeit vorliegt, aber der „Täter“ für die Gesellschaft gefährlich ist. Wenngleich auch das Aufenthaltsverbot keine Strafe darstellt bzw. darstellen darf, so hat dies doch einen sanktionsähnlichen Charakter. Der Zweck des Aufenthaltsverbotes darf ausschließlich der Schutz sein, nicht die Sanktion. Dieser Schutz ist durch die Unterbringung selbst gewährleistet. Die Bestimmung ist eine Einsparmaßnahme, die auf dem Rücken geistig beeinträchtiger Personen lastet und aus menschlicher Sicht unakzeptabel.

· § 64

Z 4 ist in der vorgeschlagenen Form abzulehnen, da Fremde, die keinerlei Bindung zu dem Land besitzen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, in dieses Land abgeschoben werden können. Die (auch aus verfassungsrechtlicher Sicht wohl zwingend) vorgesehene Berücksichtigung des Art. 8 EMRK entschärft diese Bestimmung zwar, integrationspolitisch ist die vorgeschlagene Bestimmung dennoch abzulehnen.

Die Gesellschaft stielt sich damit auch aus ihrer gesellschaftspolitischen Verantwortung, die auch gegenüber Personen besteht, die straffällig geworden sind. Unberücksichtigt wird die Tatsache, dass Straffälligkeiten von Menschen meist auch Gründe in der Gesellschaft und ihrer Stellung in der Gesellschaft haben. Weiters erweist sich eine Abschiebung eines ohnehin schon straffällig gewordenen Menschen in eine ihm selbst vollkommen fremde Gesellschaft als kriminalpolitisch kontraproduktiv. Eine Reintegration in die Gesellschaft wird so noch schwerer gelingen, eher wird ein solcher Täter dort rückfällig. Richtig ist zwar, dass dieses Problem dann in ein anderes Land verschoben wird, aber deswegen ist es nicht aus der Welt. Globales Denken ist sonst offenbar erforderlich, hier scheinbar leider nicht.

· § 69

Auffallend ist, dass im Falle des § 57 Abs. 2 und 5 eine Berücksichtigung des Art. 8 EMRK nicht vorgesehen ist. Wenngleich in vielen dieser Fälle im Falle der Aufenthaltsbeendigung kein Eingriff in das in Art. 8 EMRK gewährte Recht vorliegen wird, so ist eine generelle Ausnahme vom Vorbehalt des Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht gedeckt. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, welche sachlichen Gründe für eine derartige Differenzierung mit den übrigen Tatbeständen der Aufenthaltsbeendigung gerechtfertigt sein sollte. So ist bei straffällig gewordenen Personen Art. 8 EMRK zu berücksichtigen, nicht aber bei Personen, die zB durch Wegfall der Familienangehörigeneigenschaft ihr Aufenthaltsrecht verloren haben.

· § 79

Die zeitlich unbestimmte Dauer der Schubhaft für Asylwerber während der Dauer des Verfahrens aus Gründen, die nicht von ihnen zu vertreten sind, verstößt gegen Art. 5 EMRK und ist daher abzulehnen.

· § 90

Diese Bestimmung benachteiligt Angehörige von Österreichern gegenüber Angehörigen von EWR Bürgern, indem die Altersgrenze für Verwandte in absteigender Linie auf 18 Jahre herabgesetzt wird. Für diese Differenzierung ist keine sachliche Begründung ersichtlich, weshalb eine verfassungsrechtlich unzulässige Inländerdiskriminierung nahe liegend scheint.

· § 102

Hier kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

· § 118

Diese Bestimmung lässt offen, was unter Förderung der rechtswidrigen Einreise zu verstehen ist. Es sollte im Gesetz jedenfalls klargestellt werden, dass dieser Tatbestand durch Betreuung und Rechtsberatungstätigkeit nicht erfüllt werden kann.

Überdies ist die Bestimmung rechtspolitisch überzogen, ist doch eine Beilhilfe zum illegalen Grenzübertritt ohnehin verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Raum für einen gerichtlichen Straftatbestand verbleibt allenfalls im Falle der Entgeltlichkeit dieser „Förderung“ der rechtswidrigen Einreise.

· § 121

Diese Bestimmung ist sprachlich schwer verständlich gefasst. Unklar ist schon, wann der objektive Tatbestand vollendet ist (dies auch auf Grund der verwendeten grammatikalischen Zeitformen in diesem Satz). Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist merkwürdig, dass hinsichtlich des Berufens auf die Ehe einerseits nur die Wissentlichkeit strafbar ist, andererseits aber auch „wissen musste“, also eine Form der Fahrlässigkeit. Der bedingte Vorsatz, hinsichtlich des Berufens auf die Ehe fällt offensichtlich nicht unter das Delikt, was die Regelung umso schwerer nachvollziehbar macht.

Es handelt sich daher einerseits um ein reines Vorsatzdelikt, welches zum Teil Wissentlichkeit voraussetzt, andererseits um eine Vorsatz-, Fahrlässigkeitskombination. Schon die gleiche Strafdrohung und damit der gleiche gesetzliche Unrechtsgehalt scheint keine sachliche Differenzierung zu sein ist doch bei Fahrlässigkeit der Verschuldensgrad und damit der Unrechtsgehalt jedenfalls geringer als bei Vorsatz. Unsachlich ist auch, dass der bedingte Vorsatz jedenfalls vom Wortlaut her nicht umfasst ist (eine ausdehnende Interpretation muss aber am Grundsatz nulla poena sine lege scheitern).

Neben der oben angeführten rechtlichen Bedenken ist die Bestimmung rechtspolitisch abzulehnen, da damit in der Rechtspraxis die Gefahr verbunden ist, ganz normale Ehen mit Fremden zu kriminalisieren, da im Hinblick darauf, dass zum Teil Fahrlässigkeit ausreicht, unschuldige Personen sehr leicht in einen Tatverdacht kommen können. Grundsätzlich ist es rechtspolitisch nachvollziehbar, dass die Umgehung bestehender Rechtsvorschriften wirksam verhindert werden soll, was aber nicht zu einer Kriminalisierung und der Gefahr eines Pauschalverdachtes führen darf.

Die Bestimmung sollte daher jedenfalls dahingehend modifiziert werden, dass die Strafbarkeit objektiv nur im Falle der Entgeltlichkeit vorgesehen wird. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sollte das Delikt ausschließlich als reines Vorsatzdelikt konzipiert werden. Die Strafbarkeit hinsichtlich einiger Tatbestandselemente schon bei einer bestimmten Form der Fahrlässigkeit vorzusehen ist aus oben genannten Gründen jedenfalls generell abzulehnen.

· § 122

Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Zusätzlich stellt sich auch hier die Frage nach dem Anwendungsbereich dieses Tatbestandes. Soweit keine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung gewünscht ist, darf schon das Bezirksgericht die Adoption nicht bewilligen. Ist diese bewilligt, so inkludiert dies in rechtskräftiger Form die Feststellung, dass eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung vorliegt bzw. hergestellt werden soll. Dies schließt aber die Verwirklichung des Tatbestandes des § 122 aus.

· § 43 Abs. 3 und 4 PersStG

In der vorgeschlagenen Form normiert diese Bestimmung in Verbindung mit § 114 FPG ein faktisches Eheverbot für Menschen gegen die ein Aufenthaltsverbot besteht oder gegen die lediglich ermittelt (!) wird, einen im FPG normierten gerichtlichen Straftatbestand erfüllt zu haben. Diese Regelung ist nicht nur im Hinblick auf die verfassungsgesetzliche Unschuldsvermutung bedenklich. Art. 12 EMRK, welcher das Recht auf Eheschließung normiert, steht unter keinem Gesetzesvorbehalt, wird also vorbehaltslos gewährt. Aus verfassungsrechtlichen und auch rechtsstaatlichen Erwägungen ist diese vorgeschlagene Bestimmung daher ersatzlos zu streichen.

Salzburg, am 13.4.2005 Helping Hands Salzburg

Sybille Wierer

Mag. Ljiljana Zlatojevic

Mag. Thomas Loos