BUNDESMINISTERIUM FÜR AUSWÄRTIGE ANGELEGENHEITEN
VÖLKERRECHTSBÜRO
Federal Ministry for Foreign Affairs
Ministère Fédéral des Affaires
Etrangères
A-1014 Wien, Ballhausplatz 1
Tel.: 0501150-0, FAX:
0501159-212
E-MAIL
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GZ: |
BMaA-AT.8.15.02/0073-I.2c/2005 |
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Datum: |
12. April 2005 |
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Seiten: |
16 |
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An: |
BMI – begutachtung@bmi.gv.at |
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Kopie: |
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Von: |
Ges. Dr. Helmut Tichy |
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SB: |
Mag. Kadlec, Dr. Pech, Dr. Wilfling,
Mag. Kramarics,
Mag. Griessler, Mag. Ebner, Dr. Loidl |
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DW: |
3391 |
BETREFF: Entwurf
eines Bundesgesetzes, mit dem das Asylgesetz 2005 und das Fremdenpolizeigesetz
2005 erlassen sowie das Bundes-
betreuungsgesetz, das Personenstandsgesetz, das UBAS-Gesetz und das
Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 geändert werden;
Ressortstellungnahme des BMaA
Zu do. GZ 76.201/1383 -III/1/c/05/TM
vom 7. März 2005
Das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten
gibt zum oz. Gesetzesentwurf die nachfolgende Stellungnahme ab und ersucht um
eine gemeinsame Besprechung der darin enthaltenen Anregungen.
I. Zum Asylgesetz 2005
Allgemeines:
Gemäß Art. 26 Abs. 1 der RL 2003/9/EG
(Aufnahmerichtlinie) sowie Art. 38 Abs. 1 der RL 2004/83/EG (Statusrichtlinie)
hätte anlässlich der Umsetzung dieser Richtlinien durch die Mitgliedstaaten in
der umsetzenden Rechtsvorschrift eine Bezugnahme auf die jeweilige Richtlinie
zu erfolgen. Diesbezüglich darf auf das EU-Addendum zu den Legistischen
Richtlinien 1990 des BKA-VD RZ 37 (Umsetzungshinweis) verwiesen werden.
Die bisher verwendete Bezeichnung „Asylantrag“ soll
offenbar durch die Bezeichnungen „Antrag auf internationalen Schutz“ bzw.
„Antrag auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten“ ersetzt werden;
dennoch taucht im Text des Entwurfs weiterhin immer wieder die Bezeichnung
„Asylantrag“ auf, auch dort, wo dies nicht durch die Zitierung des vollen
Titels oder der Bestimmungen des Dublin-Übereinkommens und der
Dublin-Verordnung notwendig ist – so z.B. in § 2 Z 13. Es sollte versucht
werden, „Asylantrag“ entweder generell beizubehalten (die sprachlich einfachere
Lösung) oder generell durch die neuen Ausdrücke zu ersetzen; ist dies wegen des
Dublin-Übereinkommens und der Dublin-Verordnung nicht möglich, sollte auch
„Asylantrag“ in § 2 definiert werden.
Zu § 2:
Im Hinblick auf die in den BGBl. Nr. 55/1955 und
78/1974 verwendeten Übersetzungen der Titel der betreffenden Abkommen wird
vorgeschlagen, Z 1 wie folgt zu formulieren:
„die Genfer Flüchtlingskonvention: die
Konvention über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, BGBl. Nr. 55/1955, in der durch
das (Auslassung) Protokoll über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom
31. Jänner 1967, BGBl. Nr. 78/1974, geänderten Fassung;
Es wird angeregt, die Legaldefinitionen der
Protokolle zur EMRK hintereinander zu reihen; derzeit ist die Definition von
Protokoll Nr. 6 zur EMRK in Z 3 enthalten ist, die Definitionen der Protokolle
Nr. 11 (deren Streichung vorgeschlagen wird, s.u.) und 13 aber erst in den Z 21
und 22.
Zwecks Übereinstimmung mit der Begriffsbestimmung von
„EMRK“ in Z 2 sollte in Z 3 und Z 22 jeweils die Formulierung „das Protokoll
Nr. XY zur EMRK“ verwendet werden.
Eine systematische Abfolge der in den Z 4 bis 8
enthaltenen Definitionen wäre z.B. EU-Vertrag (dz. Z 8), Dublin-Übereinkommen (dz. Z 6), Dublin-Verordnung
(dz. Z 5), Statusrichtlinie (dz. Z 4), Grundversorgungsvereinbarung (als
innerösterreichische Vorschrift nach den völkerrechtlichen Regelungen, dz. Z
7).
In § 2 des Entwurfs wird zur Begriffsbestimmung von
„Verfolgung“ (Z 9) und „Verfolgungsgrund“ (Z 10) lediglich auf die
entsprechenden Definitionen in RL 2004/83/EG verwiesen. In diesem Zusammenhang
darf auf das EU-Addendum zu den Legistischen Richtlinien hingewiesen werden,
wonach die Umsetzung „so präzise zu erfolgen hat, dass Rückgriffe auf die
Richtlinie selbst entbehrlich“ (RZ 35) sowie „Verweisungen auf die Richtlinie
zu vermeiden“ sind (RZ 44). Eine
Begriffsbestimmung hätte daher im Asylgesetz selbst zu erfolgen.
Die verschiedenen Staatendefinitionen (dz. Z 11, 16
und 17) sollten hintereinander angeführt werden.
Zu Z 13 („Asylantrag“) sh. die Ausführungen unter
Allgemeines.
Zu Z 18: Die in Z 18 enthaltene Definition von
Familienangehörigen entspricht den europarechtlichen Vorgaben in RL 2003/9/EG
sowie RL 2004/83/EG. Es wird in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen,
dass der EGMR in seiner Judikatur zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des
Familienlebens) auf einen funktionellen Familienbegriff abstellt, d.h. auf das
Bestehen tatsächlicher Familienbande. Es werden daher Änderungen vorgeschlagen,
die auch die Rechte des Kindes nach Art. 9 Übereinkommen über die Rechte des
Kindes (KRK), BGBl. Nr. 7/1993), nicht von seinen Eltern getrennt zu werden,
sowie nach Art. 10 KRK auf Familienzusammenführung berücksichtigen, zumal die
oben erwähnten Richtlinien nur Mindestnormen vorgeben und den Mitgliedstaaten
die Möglichkeit günstigerer Normen offen lassen.
Außerdem sollte es statt „sofern die
Familieneigenschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat oder es sich um in
Österreich nachgeborene Kinder handelt“ „sofern die Familieneigenschaft bereits
im Herkunftsstaat bestanden hat oder es sich um seit der Ausreise aus diesem
geborene Kinder handelt“ heißen. Der Familienbegriff (vgl. Art. 8 EMRK)
umfasst nämlich jedenfalls auch allenfalls auf der Flucht (und nicht nur in
Österreich) geborene Kinder; das Wort „nachgeboren“ stellt üblicherweise auf
den Tod des Vaters vor der Geburt ab (vgl. z.B. § 15 Bundesbahn-Pensionsgesetz,
BGBl. I Nr. 86/2001).
„Familienangehöriger: wer Elternteil eines
minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung unverheiratetes
minderjähriges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status
des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde,
sofern die Familieneigenschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat oder es
sich um seit der Ausreise aus diesem geborene Kinder handelt;“.
Zu Z 21: Eine Erwähnung des 11. ZP zur EMRK erscheint
sowohl hier als auch an anderer Stelle (z. B. § 4 Abs. 3) nicht sinnvoll, da
dieses Protokoll zwar eine Änderung des Rechtschutzmechanismus der EMRK
herbeigeführt hat, aber keine materiellen Bestimmungen enthält.
Es sollte auch die Definition eines unbegleiteten
Minderjährigen wieder aufgenommen
werden (§ 1 Z 7 AsylG 2003).
Zu § 3 Abs. 2:
Der
Gesetzentwurf sieht vor, dass subjektive Nachfluchtgründe im Rahmen eines Folgeantrages
nur dann zur Zuerkennung des Status eines Asylberechtigten führen können, wenn
es sich um in Österreich erlaubte Aktivitäten handelt, die nachweislich
Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden
Überzeugung sind.
Die
Genfer Flüchtlingskonvention nimmt aber hinsichtlich der Nachfluchtgründe keine
derartige Einschränkung vor. Vom Flüchtlingsbegriff der Konvention können
auch Personen erfasst sein, bei
denen ein Nachfluchtgrund besteht, ohne dass dieser „Ausdruck und Fortsetzung
einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung“ sein muss (z.B. ein
Student engagiert sich erst in Österreich für die Menschenrechte in seinem
Herkunftsstaat und wird deshalb von diesem verfolgt). Mit dem Erfordernis
„nachweislich“ für Ausdruck und Fortsetzung der bereits im Herkunftsstaat
bestehenden Überzeugung wird der Flüchtlingsbegriff der Konvention noch
zusätzlich eingeschränkt.
Der
in den Erläuterungen dazu enthaltene Verweis auf Art. 5 Abs. 3 der
Statusrichtline vermag diese restriktive Bestimmung nicht zu begründen, da laut
dieser Bestimmung die Mitgliedstaaten „unbeschadet der Genfer
Flüchtlingskonvention ... festlegen (können), dass ein Antragsteller, der einen
Folgeantrag stellt, in der Regel nicht als Flüchtling anerkennt wird, wenn die
Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Antragsteller nach Verlassen
des Herkunftslandes selbst geschaffen hat.“ Durch eine Bestimmung wie den
vorgeschlagenen § 3 Abs. 2 werden viele Nachfluchtgründe ausgeschlossen, ohne
dass es möglich wäre, von der auch in der Statusrichtlinie nur als Regel
vorgesehenen Nicht-Anerkennung eine begründete Ausnahme zu machen, wie dies dem
Schutzzweck der Genfer Konvention entsprechen würde.
Nach
Auffassung des BMaA sollte daher jedenfalls „nachweislich“ durch „wenn er
glaubhaft macht“ ersetzt und das „in der Regel“ aus der Statusrichtlinie in
die Bestimmung aufgenommen werden.
Zu
§ 3 Abs. 3:
Es sollte „trotz Vorliegens der
Voraussetzungen“ heißen.
Zu §§ 4 und
5:
Art. 13 der RL 2003/9/EG legt die Verpflichtung der
Mitgliedstaaten fest, Fremden, die einen Antrag auf internationalen Schutz
gestellt haben, über den noch nicht endgültig entschieden wurde, ab
Antragstellung „materielle Aufnahmebedingungen“ zu gewähren. Zur Klarstellung
sei darauf hingewiesen, dass dies auch zu gelten hat, wenn der Antrag auf
internationalen Schutz eines Fremden zwar als unzulässig zurückgewiesen wird,
der entsprechende Zurückweisungsbescheid aber aufgrund der faktischen
Unmöglichkeit der Zurückschiebung oder Abschiebung wieder außer Kraft tritt.
Der Staat ist in diesen Fällen weiterhin verpflichtet, dem Fremden nach Maßgabe
der RL 2003/9/EG „materielle Aufnahmebedingungen“ zu gewähren.
In § 4 Abs. 1 wird folgende Formulierung
vorgeschlagen: „in einem Staat, im Verhältnis zu dem ein Vertrag ...
nicht anwendbar ist“.
In § 4 Abs. 3 wird folgende Formulierung
vorgeschlagen: „das die Grundsätze dieser Konvention, der EMRK und der
Protokolle Nr. 6, Nr. 11 und Nr. 13 zur Konvention umgesetzt
hat.“
In § 4 Abs. 4 sollte es „Trotz Schutzes
... wegen Schutzes“ heißen und in den Z 2 und 3 jeweils das Wort
„unverheirateten“ gestrichen werden (Begründung siehe wie zu § 2 Z 18).
.
Zu § 7 Abs. 1 Z 2:
Die Bestimmung, wonach die Möglichkeit
besteht, Asyl abzuerkennen, wenn der Asylberechtigte den Mittelpunkt seiner
Lebensbeziehungen in einem anderen Staat hat, ist bereits im Asylgesetz 1997,
BGBl. I Nr. 76/1997, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2003, enthalten.
Dennoch muss das BMaA darauf hinweisen, dass die bloße Änderung des
Lebensmittelpunktes allein für eine Aberkennung des Asylstatus, unabhängig von
der Frage, ob der betroffenen Person in einem anderen Staat tatsächlich Schutz
gewährt wird, problematisch erscheint.
Nach dieser Bestimmung könnte Asyl in
Österreich aberkannt werden, ohne dass gesichert ist, dass ein anderer Staat
(neuer Mittelpunkt der Lebensbeziehungen) Asyl gewährt. Jedenfalls besteht
gemäß Z 11 des Anhangs zur Genfer Flüchtlingskonvention eine Verantwortung des
Asylstaats für einen Flüchtling bis zu dessen „rechtmäßiger Niederlassung“ in
einem anderen Staat.
Es wird daher vorgeschlagen, § 7
Abs. 2 Z 1 wie folgt zu formulieren:
„der Asylberechtigte den
Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in einem anderen Staat hat,
sofern ihm dieser gleichwertigen Schutz gewährt“.
Zu § 8 Abs. 1:
Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen:
„Der Status eines subsidiär Schutzberechtigten ist
einem Fremden zuzuerkennen,
1. der in Österreich einen Antrag auf internationalen
Schutz gestellt hat, wenn dieser in Bezug auf die Zuerkennung des Status
eines Asylberechtigten abgewiesen wird, oder
2. dem der Status eines Asylberechtigten aberkannt worden ist,
wenn eine Zurückweisung ... in seinen Herkunftsstaat ... oder
die Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention verletzen
würde oder für ihn als Zivilperson ...“
Es stellt sich die Frage, ob die im 2.
Halbsatz von Abs. 1 Z 2 enthaltene Voraussetzung für die Zuerkennung des Status
eines subsidiär Schutzberechtigten nicht auch für Z 1 gelten sollte.
Zu § 8 Abs. 3:
Es sollte „trotz Vorliegens der der
Voraussetzungen“ heißen.
Zu § 8 Abs. 4:
Es muss „Fremden, denen ..., ist von der
zuerkennenden Behörde ... auszufolgen.“ heißen.
Zu § 9 Abs. 1 Z 3:
Kapitel V der RL 2004/83/EG macht den Anspruch auf
subsidiären Schutz von der Gefahr eines „ernsthaften Schadens“ abhängig, die
Möglichkeit einer Aberkennung dieses Status setzt daher voraus, dass eine
solche Gefahr nicht bzw. nicht mehr besteht. In § 9 Abs. 1 Z 3 liegt
diesbezüglich offenbar ein Redaktionsfehler vor; es wird daher folgende Formulierung vorgeschlagen: „er die
Staatsbürgerschaft eines anderen Staates erlangt hat und eine Zurückweisung ...
des Fremden in seinen Herkunftsstaat Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder die
Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention nicht verletzen
würde und für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung …
mit sich bringen würde“.
Zu § 12 Abs. 4:
Es sollte berücksichtigt werden (zumindest in den
Erläuterungen), dass Minderjährige
in altersgerechter Art auf ihre Mitwirkungspflichten aufmerksam zu machen sind,
z. B. bei mangelnder Alphabetisierung.
Zu § 13:
Gemäß Art. 7 RL 2003/9/EG sind die Mitgliedstaaten verpflichtet,
Asylbewerbern die Möglichkeit einzuräumen, sich im „Hoheitsgebiet“ oder „in
einem ihnen von diesem Mitgliedstaat zugewiesenen Gebiet“ frei zu bewegen. Die
Beschränkung der Bewegungsfreiheit von Asylwerbern im Zulassungsverfahren auf
ein bestimmtes Gebiet ist aus europarechtlicher Sicht daher grundsätzlich
zulässig, hat jedoch insbesondere
folgende Kriterien zu erfüllen: „Das zugewiesene Gebiet darf die
unveräußerliche Privatsphäre nicht beeinträchtigen und muss hinreichenden
Spielraum dafür bieten, dass Gewähr für eine Inanspruchnahme der Vorteile“ aus
der Richtlinie gegeben ist (Art. 7 Abs. 1 RL 2003/9/EG). Darüber hinaus haben
die Mitgliedstaaten vorzusehen, dass einem Asylbewerber eine befristete
Genehmigung zum Verlassen des ihm zugeteilten Gebietes erteilt werden kann, und
eine entsprechende Entscheidung von Fall zu Fall objektiv und unparteiisch
getroffen und im Fall einer Ablehnung begründet wird (Art 7 Abs. 5 RL
2003/9/EG). Eine solche Möglichkeit fehlt im vorliegenden Entwurf und wäre zu
ergänzen.
In ähnlicher Weise scheint die Rigidität der Regelung
insbesondere in den Fällen, in denen auf eine durchsetzbare Entscheidung
gewartet wird (d. h. Beschränkungen für unbestimmte Zeit), auch in Bezug auf
Art. 2 Protokoll Nr. 4 zur EMRK bedenklich (dem können auch die in den
Erläuterungen dazu gemachten Ausführungen nicht wirklich Abhilfe schaffen).
Da es sich um eine freiheitsbeschränkende Maßnahme
handelt, muss sie den Kriterien des Abs. 3 von Art. 2 Protokoll Nr. 4 zur EMRK
entsprechen, was insbesondere aus Verhältnismäßigkeitsgründen bei länger
dauernder Gebietsbeschränkung zu Problemen führen kann.
Zu § 16:
Um die Gefahr von für die Minderjährigen selbst
nachteiligen Aussagen aus Unwissenheit durch unbegleitete Minderjährige zu
minimieren, sollte zu Abs. 3 hinzugefügt werden: „Widerspricht der
Rechtsberater den Ergebnissen einer Befragung (§ 19), die durchgeführt wurde,
bevor er gesetzlicher Vertreter wurde, so ist diese nichtig und die Befragung
ist in seiner Gegenwart neuerlich vorzunehmen.“
Zu § 26:
Diese Regelung enthält keine Bestimmung, die die
spezielle Schutzbedürftigkeit von Kindern berücksichtigt. Eine Festnahme und
Anhaltung eines Minderjährigen darf bei einem Kind nur als letztes Mittel und
für die kürzeste angemessene Zeit angewendet werden. Es wird daher angeregt, §
26 um folgenden Abs. 3 zu ergänzen:
„Eine Festnahme oder Freiheitsentziehung darf bei
einem Minderjährigen nur als letztes Mittel und für die kürzest angemessene
Zeit vorgenommen werden. Der gesetzliche Vertreter ist unverzüglich von einer
solchen Maßnahme zu benachrichtigen.“
Zu § 35 Abs. 1:
Es wäre zweckmäßig, dass die in § 35 vorgesehenen
Anträge nur an solchen österr. Berufsvertretungsbehörden gestellt werden können,
die mit konsularischen Aufgaben betraut sind und nicht z.B. an österr.
Vertretungen bei Internationalen Organisationen. Außerdem ist die im Entwurf
enthaltene Formulierung „bei einer österreichischen mit der berufsmäßigen
Vertretung Österreichs im Ausland betrauten Behörde“ eher sperrig; es wäre
besser, sie durch den bereits eingeführten Begriff „Berufsvertretungsbehörde“
(mit der erwähnten Präzisierung hinsichtlich der konsularischen Aufgaben) zu
ersetzen.
Es wird daher folgende Formulierung vorgeschlagen:
„Bei mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen
Berufsvertretungsbehörden im Ausland können ... „.
Zu § 35 Abs. 2:
Die Wartefrist von Familienangehörigen von subsidiär
Schutzberechtigten von 3 Jahren ist im Hinblick auf Art. 8 EMRK bedenklich und
jedenfalls zu lang. Diese Frist sollte ersatzlos gestrichen werden.
Zu § 35 Abs. 3:
Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen: „...
Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im
Einvernehmen mit dem Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten und nach
Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge so
festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung
des maßgeblichen Sachverhalts dient“ (da sich „dessen Ausfüllen“
sprachlich auf den Hochkommissar und nicht auf das Formular beziehen würde).
Das BMaA geht davon aus, dass die im Zusammenhang mit
der Vollziehung von § 35 allenfalls entstehenden Mehrkosten vom BMI getragen
werden.
Zu § 36 Abs. 1:
Der EGMR hat bei behaupteter Refoulement-Gefahr die
Notwendigkeit einer individuellen Prüfung sowie einer wirksamen
Beschwerdemöglichkeit betont, wobei die Wirksamkeit der Beschwerde die
Möglichkeit der Einräumung einer aufschiebenden Wirkung verlangt. Art. 13 EMRK
fordert ein Rechtsmittel, das die Vollstreckung von Maßnahmen verhindert, die
der EMRK widersprechen und deren Auswirkungen potentiell unwiderruflich sind.
Es widerspricht daher dieser Bestimmung, wenn solche Maßnahmen vollstreckt
werden, bevor die innerstaatlichen Behörden ihre Vereinbarkeit mit der EMRK
überprüft haben (sh. Urteil Mamatkulov und Askarov gg. die Türkei, Urteil vom
4.2.2005, Große Kammer; Čonka gg. Belgien). Mindestvoraussetzung für die
Wirksamkeit einer Beschwerde im S. von Art 13 EMRK ist jedoch, dass es sich um
eine unabhängige unparteiische Instanz handelt (sh. Urteil Chahal gg.
Vereinigtes Königreich). Bei der entscheidenden Behörde darf es sich deshalb
nicht um dieselbe handeln, gegen die das in Beschwerde gezogene Verfahren
geführt wird (vgl. Calogero Diana, Urteil vom 15.11.1996). Die vorliegende
Regelung ist daher bedenklich, wenn das Bundesasylamt über die Zuerkennung der
aufschiebenden Wirkung abspricht.
Weiters ist es aus menschenrechtlicher Sicht
(Effektivität eines Rechtsmittels) bedenklich, dass eine Berufung gegen den
Bescheid des BAA, keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (§ 37), ebenfalls
keine Aufschiebung der Ausweisung bewirkt. Der Ausweisungsbescheid wird damit
durchsetzbar, bevor der UBAS den zurückweisenden Bescheid, mit dem eine
Ausweisung verbunden wird, auf seine EMRK-Konformität (Gefahr von
Kettenabschiebung, Umstände in einem sicheren Drittstaat, durch die eine
Verletzung der EMRK droht) überprüfen konnte. In der Zulässigkeitsentscheidung
zu T.I. gg. Vereinigtes Königreich (März 2004) hat der EGMR festgehalten, dass
ein Vertragsstaat der EMRK nicht durch EU-rechtliche
Zuständigkeitsvereinbarungen seiner Verpflichtungen aus der EMRK enthoben wird.
Die Mitgliedstaaten der EMRK haben auch in Fallkonstellationen von Rückübernahmen
nach der Dublin Verordnung eine Prüfung von Non-Refoulement-Gründen
durchzuführen und insbesondere eine mögliche Kettenabschiebung in den
Herkunftsstaat zu verhindern.
Im Lichte von Art. 13 EMRK sollte eine Aberkennung
der aufschiebenden Wirkung der Berufung nicht von der Behörde erfolgen, deren
Entscheidung durch ein Rechtsmittel bekämpft wird. In § 36 Abs. 1 sollte
es daher statt „Bundesasylamt“ „der unabhängige Bundesasylsenat“ heißen.
Zu § 37 Abs. 1:
Gemäß Art. 13 EMRK reicht es aus, wenn die Behauptung
einer Verletzung der EMRK zumindest in vertretbarer Weise vorgebracht wird
(arguable claim), dazu reicht es aus, wenn die bekämpfte Maßnahme einen
Eingriff in das relevierte Recht darstellt (vgl. Čonka gg. Belgien). Es sollten
daher insbesondere die Worte „über Antrag“ in § 37 Abs. 1 gestrichen werden.
Statt „Bundesasylamt“ sollte es „der unabhängige Bundesasylsenat“ heißen
(Begründung sh. unter § 36 Abs. 1).
Zu § 37 Abs. 2:
In der Zulässigkeitsentscheidung zu T.I. gg.
Vereinigtes Königreich hat der EGMR festgehalten, dass die Garantien der EMRK
nicht durch gemeinschaftsrechtliche Vereinbarungen außer Kraft gesetzt werden
können. Daher sind die Erläuterungen zu § 37 Abs. 2, wonach es laut Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 lit.
e der Dublin Verordnung gemeinschaftsrechtlich sogar geboten sein kann, einer
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, aus der Sicht der EMRK
bedenklich.
Zu § 37 Abs. 4:
Aus den Erläuterungen geht hervor, dass trotz Berufung
gegen die Nicht-Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die durchsetzbare
Ausweisung vollzogen werden kann. Dies
unterbindet eine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne des Art. 13
EMRK.
Zu § 38 Abs. 3:
Hier stellt sich dasselbe Problem wie bei § 37 Abs.
1.
Zu § 39:
Es wird empfohlen, die zusammenfassend dargestellten
Ergebnisse der normativen Vergewisserung zu Kroatien, Bulgarien und Rumänien
aus den Erläuterungen zu nehmen, da sie nur eine Momentaufnahme darstellen und
aus ihnen keine Schlussfolgerungen für Einzelfälle gezogen werden können.
Zu § 42 Abs. 5:
Fraglich ist, ob die alleinige Feststellung der
Nicht-Rechtmäßigkeit den Anforderungen des Art. 13 EMRK entspricht, nämlich
eine angemessene Abhilfe gegen bereits geschehene Verletzungen darstellt.
Zu § 48:
Zu den Erläuterungen betr. Flughafenverfahren („keine
Freiheitsbeschränkung“): Wie in Amuur gg. Frankreich ausgeführt, beinhaltet das
Festhalten von Fremden in der internationalen Zone in der Tat eine
Freiheitsbeschränkung, jedoch keine, die in jeder Hinsicht derjenigen, die in
Zentren für das Festhalten von Fremden, die ausgewiesen werden, vergleichbar
sei. Eine solche Einschränkung, die mit angemessenen Garantien für die
betroffenen Personen einhergeht, sei nur zum Zwecke hinnehmbar, es den Staaten
zu ermöglichen, illegale Einwanderungen zu verhindern. Ein solches Festhalten
sollte nicht exzessiv verlängert werden. Andernfalls bestünde das Risiko, eine
bloße Freiheitsbeschränkung in eine Freiheitsentziehung zu verwandeln.
Zu § 56 Abs. 7:
Diese Bestimmung ist neu, bisher wurden die
Vertretungsbehörden in Asylfragen
mit Ausnahme des Familienverfahrens nur auf Ersuchen, in der Regel des
Bundesasylamtes oder des UBAS, im Amtshilfeweg tätig. Damit werden sie ex lege in den Ermittlungsdienst
einbezogen. Unklar erscheint, wie die Vertretungsbehörden beurteilen sollen, ob
bei einer Amtshandlung ein im Inland anhängiges Verfahren wegen eines Antrags
auf internationalen Schutz –
wieder außer über Vorbringen im Familienverfahren – vorliegt. Die
Erläuterungen führen als Beispiel Mitteilung von Wissen an, aus dem auf eine
freiwillige Rückkehr des
Asylwerbers in seinen Herkunftsstaat geschlossen werden kann.
Es wird daher folgende Formulierung vorgeschlagen:
„...mitzuteilen, über die sie Kenntnis von einem in Österreich
anhängigen Verfahren wegen eines Antrags auf internationalen Schutz haben.“
II. Zum Fremdenpolizeigesetz 2005
Zu § 2:
Der Begriff
„Durchreise“ wird in den Regelungen des FPG durchgängig nicht im Sinne seiner
Begriffsbestimmung als „Durchqueren des Bundesgebietes“ in Abs. 2 Z 4
verwendet. Vielmehr gehen § 20 im Hinblick auf Durchreisevisa von der
Durchreise „durch die Vertragsstaaten und Österreich“ und § 118 im
Hinblick auf Schlepperei von der Durchreise „in (wohl gemeint: durch) einen Mitgliedstaat“
bzw. „Nachbarstaat“ und daher nicht von einer Durchreise durch
ausschließlich Bundesgebiet aus. Auch die Verwendung des Begriffs im
Zusammenhang mit Schiffsleuten auf der Durchreise in § 21 erscheint im Hinblick
auf VO (EG) Nr. 415/2003 die Durchreise durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten
zu umfassen. Es sei darauf hingewiesen, dass die Verwendung des Begriffs in den
§§ 20 und 118 sowie die entsprechenden Erläuterungen auch darauf schließen
lassen, dass keine Beschränkung auf das Bundesgebiet von Österreich
beabsichtigt ist; eine entsprechende Anpassung der Begriffsbestimmung bzw.
deren Wegfall (in Verbindung mit der Klarstellung an anderer Stelle, dass ein
Durchreisevisum auch unerlässliche Unterbrechungen zulässt) wird angeregt.
Zu § 7:
Der Tatsache, dass österreichische Schengenvisa (Kat.
A, B und C) im Rahmen der Schengenvertretungsregelung auch von
Vertretungsbehörden der Vertragstaaten erteilt werden können, wurde nicht
Rechnung getragen.
Weiters würde es sich anbieten, mit dem neuen Gesetz
eine Rechtsgrundlage für die Vertretung anderer EU-Staaten (Schengen und
Nicht-Schengen) in Sichtvermerksangelegenheiten zu schaffen.
Zu § 8:
Nach dem Entwurf werden Visa so gut wie ausschließlich
im Ausland administriert, obwohl es Lebenssachverhalte gibt, die nach einer
Inlandszuständigkeit verlangen. Personen werden gezwungen, ins Ausland zu
reisen, um ihren legalen Aufenthalt im Inland fortsetzen zu können. Dies ist
problematisch und entspricht nicht der üblichen Praxis der übrigen EU-Staaten,
die in besonderen Fällen durchaus die Möglichkeit zur Visumerteilung bzw.
-verlängerung im Inland kennen.
Zu § 9:
Der Ausschluss einer Berufungsmöglichkeit in Abs. 3
richtet sich wohl korrekterweise gegen Entscheidungen im Zusammenhang mit
Anträgen auf Erteilung von Einreisetiteln und nicht gegen Berufungen über
solche Entscheidungen. Die Richtigstellung dieses offenbaren Redaktionsfehlers
wird angeregt.
Im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2002/2255 gegen
die Republik Österreich hegt die EK in ihrer begründeten Stellungnahme unter
anderem Zweifel an der Zulässigkeit, Familienangehörigen von Unionsbürgern
keine Berufungsmöglichkeit gegen die Versagung von Visa einzuräumen. Dem wird –
wie in den Erläuterungen zu § 9 erwähnt – durch Abs. 4 Rechnung getragen,
wonach Familienangehörigen von Unionsbürgern (begünstigten
Drittstaatenangehörigen) nunmehr eine Berufungsmöglichkeit an die
Sicherheitsdirektion eingeräumt wird.
Ungeachtet dessen stellt sich die Frage, ob der für
aufenthaltsbeendende Maßnahmen vorgesehene Rechtsschutz den Erfordernissen von
Art. 8 und 9 der RL 64/221/EWG entspricht. Dieser Frage widmet sich auch das
derzeit anhängige Vorabentscheidungsersuchen Rs. C-136/03 (Dörr und Ünal). Die
Ausführungen von Generalanwalt Maduro in seinem Schlussantrag vom 21.10.2004
beziehen sich auf die bisher geltende Rechtslage im FrG 1997, wonach der
Instanzenzug gegen Entscheidungen über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet –
wie auch im Entwurf des FPG 2005 – von der Bezirksverwaltungsbehörde an die
Sicherheitsdirektion in letzter Instanz geht. Darüber hinaus besteht lediglich
die Möglichkeit einer Beschwerde an die Höchstgerichte. Mit Hinweis auf die
Rechtsprechung des EUGH – insbesondere auf das Urteil vom 29.4.2004, verb. Rs.
C-482/01 und C-493/01 (Orfanopoulos und Oliveri) – erörtert GA Maduro, dass
Art. 9 der Richtlinie das vorherige Tätigwerden einer unabhängigen Stelle
vorsieht, wenn „keine Rechtsmittel gegeben sind, wenn die Rechtsmittel nur die
Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder wenn sie keine aufschiebende
Wirkung haben“ (Randnummer 42). Im Hinblick auf das österreichische System
erörtert Maduro die bestehenden Beschränkungen: „Zum einen haben die
Beschwerden zum Verwaltungsgerichtshof und zum Verfassungsgerichtshof nicht von
vornherein aufschiebende Wirkung. Zum anderen ist diesen Gerichten eine Prüfung
der Zweckmäßigkeit der fraglichen Maßnahmen verwehrt“ (Randnummer 44). Er kommt
zu dem Schluss, dass „diese Beschränkungen des gerichtlichen Schutzes
gemeinschaftsrechtswidrig sind, sofern sie nicht durch das vorherige
Tätigwerden einer unabhängigen Stelle kompensiert werden“ (Randnummern 45).
Die Entscheidung des EuGH in Rs. Dörr und Ünal bleibt
abzuwarten, im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung sowie die Ausführungen
des Generalanwalts scheint jedoch, dass sowohl der bisherige als auch der im
Entwurf enthaltene Rechtsschutz für aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht im
Einklang mit Art. 8 und 9 RL 64/221/EWG steht. Es wird daher angeraten, das
Tätigwerden einer unabhängigen Stelle oder die Möglichkeit eines den EUGH
Kriterien entsprechenden Rechtsmittels vorzusehen, da sonst die Gefahr eines
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Österreich besteht.
In diesem Zusammenhang sei allerdings auch darauf
hingewiesen, dass die bis zum 30.04.2006 umzusetzende RL 2004/38/EG, die oben
dargestellte Rechtslage dahingehend abändert, dass künftig jedenfalls gegen
alle Entscheidungen, die die Freizügigkeit eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen
einschränken, ein „Rechtbehelf an ein Gericht“ vorgesehen werden muss. § 9 FPG
2005 steht insofern im Widerspruch zur neuen Regelung der RL 2004/38/EG als
auch für Unionsbürger und ihre Familienangehörige in den Abs. 1 und 4 lediglich
die Berufung an die Sicherheitsdirektion in letzter Instanz vorgesehen ist.
Dies entspricht zwar der in Art. 31 der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit
eines Rechtsbehelfs „an eine Behörde“, nicht jedoch dem Erfordernis eines
Rechtsbehelfs „an ein Gericht“. In Anbetracht der Rechtsprechung des EuGH
scheint, dass auch die Möglichkeit der nachprüfenden gerichtlichen Kontrolle
durch den VwGH und VfGH aufgrund der unzureichenden sachlichen
Kognitionsbefugnis dieser Gerichtshöfe – ungeachtet der diesbezüglichen
österreichischen Argumentation – letztlich wohl nicht den geforderten Kriterien
entsprechen wird. Eine Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 31 RL 2004/38/EG
und damit verbundene Novellierung gegenständlicher Regelung hat spätestens bis
30. April 2006 zu erfolgen, da sonst die Gefahr eines
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Österreich besteht.
Zu Abs. 5 wird aus kompetenzrechtlichen Gründen
angeregt, diesen so zu formulieren, dass der BMI über Berufungen in
Vollziehung dieses Gesetzes entscheidet.
Zu § 11:
Abs. 2 sieht vor, dass über schriftlichen oder
niederschriftlichen Antrag die Entscheidung schriftlich auszufertigen ist. Aus
Praktikabilitätsgründen wird vorgeschlagen, den nicht mehr zeitgemäßen Teil
„niederschriftlichen Antrag“ zu streichen.
Die in Abs. 3 vorgeschlagenen Zustellungen sind in
vielen Ländern praktisch nicht möglich. Es wird daher angeregt, auch die
übrigen Zustellarten laut ZustellG (Aushang; Hinterlegung im Akt) zu
ermöglichen.
Zu § 12:
Da § 12 Abs. 1 und 2 offenbar vorsieht, dass
Minderjährige über 14 Jahren auch Verfahrenshandlungen zu ihrem Nachteil setzen
können (was insbesondere bei Ausweisungen und Schubhaft bedenklich erscheint)
wird vorgeschlagen, um die Gefahr von für sie selbst nachteiligen Aussagen aus
Unwissenheit durch unbegleitete Minderjährige zu minimieren, in Abs. 2 eine
zusätzliche Z 3 mit folgendem Inhalt aufzunehmen:
„3. den Ergebnissen von Erhebungen oder
Sachverhaltsfeststellungen, die durchgeführt wurden, bevor er gesetzlicher
Vertreter wurde, zu widersprechen; diese werden nichtig, und die Erhebung oder
Sachverhaltsfeststellung ist in seiner Gegenwart neuerlich vorzunehmen.“
Zu § 16:
Diese Bestimmung normiert, dass unter gewissen
Umständen alle Pässe anerkannt werden, es sei denn, das BMI erklärt
Gegenteiliges. Dies macht es für die Vertretungsbehörden oft schwer zu
beurteilen, ob ein Pass anerkannt ist oder nicht. Der umgekehrte Weg, nämlich
die explizite Anerkennung, wäre vorzuziehen.
Zu § 20:
Abs. 3 legt die Höchsterteilungsdauer für nationale
Visa mit 6 Monaten fest. Innerhalb der EU hat nur Österreich eine derart
restriktiv kurze Dauer. Wie die Erfahrung der letzten Jahre zeigt, führt dies
zu einer problematischen Selbstbeschränkung und viele Fälle, die sich
problemlos über die Visumerteilung erledigen ließen, werden so ins
Aufenthaltsrecht verlagert. Es wird daher dringend angeregt zu überlegen, die
Visadauer für Visa der Kategorien D und D+C auf zumindest ein Jahr anzuheben.
Zu § 21 Abs. 6:
Die Tatsache, dass sich nur Personen mit
Hauptwohnsitz oder Sitz im Bundesgebiet gültig verpflichten können, wurde in
letzter Zeit bereits mehrfach als problematisch gesehen, wenn sich Personen mit
Hauptwohnsitz oder Sitz in der EU verpflichten wollen. Insbesondere bei
Firmeneinladungen ist das nicht nur unpraktisch, sondern kann im schlimmsten
Fall als wettbewerbsverzerrend gesehen werden.
Es sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, dass
gerade ein System zur Überprüfung der Verpflichtungserklärung durch die
(inländischen) Fremdenpolizeibehörden von BMI und BMaA gemeinsam erstellt wird.
Es sollte daher die Chance genutzt und zumindest ansatzweise für Form und Art
der Erklärung eine Rechtsgrundlage geschaffen werden.
Zu § 25:
Dem Entwurf fehlt eine Ermächtigung, jene Teile des
Visumverfahrens, die nicht unmittelbar mit der Entscheidung zusammenhängen,
einem Outsourcing zu unterwerfen. Es ist mittlerweile Standard in vielen
westlichen Staaten, die rein manipulativen Teile (Entgegennahme des Antrages,
Erfassung der Antragsdaten, Inkasso, „erkennungsdienstliche Behandlung“) an
Privatfirmen oder internationale Organisationen zu übertragen. Dies erlaubt es
den Vertretungsbehörden, sich mit vertretbarem Personaleinsatz auf ihre
Kernaufgaben im Verfahren (Entscheidung und ggf. Interview) zu konzentrieren.
Zu § 52 Abs. 6:
Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen:
„(6) Die Abschiebung in einen Staat ist
unzulässig, solange der Abschiebung eine vorläufige Maßnahme des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte entgegensteht.“
Es ist dies eine Anpassung an den aktuellen
Rechtschutzmechanismus der EMRK, wie er durch das ZP Nr. 11 zur EMRK eingeführt
wurde.
Zu § 79:
Die Bestimmung über die Verhängung der Schubhaft steht in engem Zusammenhang mit der Bestimmung über die Festnahme gemäß § 40 Abs. 3 Z 2 und 4 FPG iVm § 27 AsylG: Weder die Prognose eines negativen Ausganges des Asylverfahrens (Ab- oder Zurückweisung) noch eine Anklage wegen bestimmter Straftaten stimmen mit den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK überein. Diese Regelungen sollten daher gestrichen werden.
§ 79 Abs. 2 Z 4 sollte gestrichen werden, da
Schubhaft während der Klärung von Zuständigkeitsfragen zwischen EU-MS nicht
den von der Judikatur zu Art. 5 EMRK entwickelten Kriterien entspricht (keine
Verhältnismäßigkeit). Es wird mit gelinderen Mitteln das Auslangen zu finden
sein.
In § 79 Abs. 3 sowie in § 83 Abs. 5 fehlen
Bestimmungen, wonach der Fremde umgehend in einer Sprache, die er versteht,
(Art. 5 Abs. 2 EMRK) über die Gründe seiner Haft informiert wird.
Zu § 80 Abs. 1:
Im ersten Satz sollte das erste „kann“ durch „hat“
ersetzt werden, da Haft als freiheitsbeschränkende Maßnahme immer nur dann
anzuwenden ist, wenn gelindere Mittel nicht ausreichen.
Zu § 81 Abs. 1 und 2:
Es wird dafür Sorge zu tragen sein, dass
Schubhäftlinge jedenfalls getrennt von Strafhäftlingen untergebracht werden.
Zu § 82 Abs 1:
Da bei Zwangsernährung bzw. - behandlung (vgl. dazu
EKMR, X gg. Deutschland (1984) 7 EHRR 152) im Einzelfall eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen hat, sollte eine sinngemäße Anwendung
von § 69 StVG in seiner Gesamtheit erfolgen. Der Text sollte daher lauten: … „§ 69 des
Strafvollzugsgesetzes (StVG), BGBl. Nr. 144/1969, mit Ausnahme des letzten Satzes
des Abs. 1, sinngemäß anzuwenden.“
Zu § 82 Abs. 2:
Im Sinne der KRK sollte „unter sechzehn Jahren“ durch
„unter achtzehn Jahren“ ersetzt werden.
Zu § 83:
Die Abs. 3 und 4 sind insbesondere in Bezug auf
Minderjährige besonders bedenklich.
Zu § 83 Abs. 6:
Eine amtswegige Überprüfung der Dauer ein Schubhaft
erst nach Ablauf von 6 Monaten (auch wenn im Zeitraum von 24 Monaten) erscheint
im Hinblick auf Art. 5 Abs. 4 EMRK bedenklich. Vgl. Singh gg. Tschechische
Republik; VN-Menschenrechtsausschuss A gg. Australien, 30.4.1997, BNr.
560/1993). Es sollte eine wesentlich kürzere Frist (etwa 1 Monat) für die
amtswegige Überprüfung, jeweils gerechnet ab der letzten Entscheidung zu einer
Haftbeschwerde gemäß § 85, gewählt
werden, wobei der Gesamtzeitraum von 24 Monaten durchaus entfallen könnte.
Zu § 86 Abs. 2 Z 1:
Das Absehen von einer mündlichen Verhandlung kann
insbesondere
in abschlägig beschiedenen Fällen und wenn damit
überhaupt das rechtliche Gehör des Fremden unterbleibt, zu Problemen in Bezug
auf Art. 5 und 6 EMRK führen.
Zu § 98:
„Der Bundesminister für
auswärtige Angelegenheiten kann durch
Verordnung für Angehörige
jener Personengruppen, die in Österreich
auf Grund eines
völkerrechtlichen Vertrages oder auf Grund des
Bundesgesetzes über die
Rechtsstellung von Einrichtungen der OSZE
in
Österreich, BGBl. Nr.
511/1993, oder des Bundesgesetzes über
die Einräumung von Privilegien und Immunitäten an internationale
Organisationen, BGBl. Nr. 677/1977, Privilegien und Immunitäten genießen, zum
Zwecke der Legitimation Lichtbildausweise vorsehen, aus denen die Identität,
die Staatsangehörigkeit und die Funktion des Inhabers zu ersehen sind.“
Zu § 102:
Der Entwurf spricht nur sehr generell von einer
Ermächtigung zur „erkennungsdienstlichen Behandlung“, es fehlt aber
diesbezüglich jegliche Legaldefinition (Biometrie?). Nach ha. Ansicht reicht
dies zur Umsetzung nur bedingt aus und bedarf vermutlich weiterer,
konkretisierender rechtlicher Regelungen.
Zu § 105:
Bereits derzeit ist die Verarbeitung und Ermittlung
von Daten sogenannter Einlader nicht zulässig. Damit begibt man sich aber eines
wirksamen Instruments zum Erkennen von „Dauereinladern“ und Schleppern. Diese
Forderung wurde bereits mehrfach erhoben und sollte hier umgesetzt werden.
Zu § 113:
Da oftmals Informationen über Scheinehen zuerst an
den Vertretungsbehörden offenkundig werden, sollten diese ebenfalls die
Möglichkeit bekommen, derartige Verfahren bei der SID zu initiieren.
Für die Bundesministerin:
H. Tichy
m.p.