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REPUBLIK ÖSTERREICH

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DATENSCHUTZRAT

 

DVR: 0000019

GZ 817.280/0004-DSR/2005

 

An das

Bundesministerium für Justiz

Abt. I/6

zH Fr. LStA Dr. Wais

 

Per Mail: maria.wais@bmj.gv.at

                michael aufner@bmj.gv.at

 

 

Betrifft:   Berufsrechts-Änderungsgesetz für Notare und Rechtsanwälte;

Stellungnahme des Datenschutzrates

 

 

Der Datenschutzrat hat in seiner 172. Sitzung am 17. Mai 2005 einstimmig beschlossen, zum oben genannten Betreff folgende Stellungnahme abzugeben:

 

1.         Erweiterung des ZMR-Zugriffs für Notare und Rechtsanwälte (Art I Z 4 und Art II Z 1 des Entwurfs bzw. § 5a NO und § 8 Abs. 6, 7 RAO)

Die bereits im Vorfeld des Begutachtungsverfahrens wiederholt geäußerte Kritik an der Ausweitung des ZMR-Zugriffs für Notare und Rechtsanwälte kann an dieser Stelle nur erneuert werden. Bedauerlicherweise sind diese Bestimmungen im Vergleich zum letzten Vorentwurf unverändert – die Vorab-Stellungnahme des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 27. Februar 2005, Zl. BKA-810.287/0017-V/3/2005 blieb demnach genauso unberücksichtigt wie die Anmerkungen des Datenschutzrates in dessen 171. Sitzung vom 27. Jänner 2005.

Wie in den Erläuterungen richtig ausgeführt wird, ist ein Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz nur bei überwiegendem, berechtigtem Interesse eines Dritten zulässig. Dieses besteht den Erläuterungen (Seite 7) zu Folge darin, »hoheitlich geführten Verfahren auch die „richtigen“ Personen […] beizuziehen und andere Personen vor dieser Beiziehung zu bewahren«. Gleichzeitig sei es »im Interesse der Allgemeinheit […] zivilrechtliche Ansprüche in angemessener Zeit gegen die „richtige“ Person verfolgen und auch durchsetzen zu können.«

Das Interesse an der Zustellung an die richtige Person vermag eine derartige Ausweitung der Zugriffsbefugnisse jedoch aus folgenden Gründen weder für Rechtsanwälte, noch für Notare zu rechtfertigen:

-        Zwar erscheint es vordergründig plausibel, dass eine größere Auswahl an Abgabenstellen (§ 2 Z 5 ZustG) eher zu einer wirksamen Zustellung führt als die Beschränkung auf den Hauptwohnsitz. Allerdings vermag dieses Argument bei näherer Betrachtung insofern nicht zu überzeugen, als Personen, die versuchen, die Zustellungswirkungen durch Meidung ihres Hauptwohnsitzes zu vereiteln, sehr wahrscheinlich auch ihre Meldepflichten missachten oder ihren Aufenthalt an ganz anderen, überhaupt nicht gemeldeten, Orten nehmen. Sollte es davon abgesehen doch ein überwiegendes Interesse auch an der Feststellung der Nebenwohnsitze eines Betroffenen geben, eröffnet § 16 Abs. 1 MeldeG, auf den in § 16a Abs. 5 MeldeG verwiesen wird, bei Nachweis eines berechtigten Interesses die Auskunft auch über andere Wohnsitze als den Hauptwohnsitz des Betroffenen.

-        Der vergleichsweise sehr geringe Anteil von einigen hundert Fällen, die bei mehreren Millionen Zustellungen  auftreten, wie die 171. Sitzung des Datenschutzrates vom 27. Jänner 2005 (Seite 17 des Protokolls) ergeben hat, erscheint nicht ausreichend zur Legitimation eines derartigen Eingriffs.

-        Weiters ist zu bedenken, dass eine derart weitgehende Öffnung des ZMR für Notare und Rechtsanwälte sicherlich auch zu parallelen Tendenzen in anderen Berufs­gruppen führen wird, sodass längerfristig – allein schon auf Grund des verfassungs­rechtlichen Gleichbehandlungsgebotes – eine generelle Aufweichung des § 16a Abs. 5 MeldeG, vielleicht sogar hinsichtlich der Frage ob eine Aus­kunftssperre besteht, zu befürchten ist.

-        Die Zustellung ist für das streitige Verfahren durch Spezialregelungen im 1. Teil 2. Abschnitt 2. Titel (§§ 87 bis 121 ZPO) sowie die allgemeinen Bestimmungen des Zustellgesetzes geregelt. § 24 Außerstreitgesetz (AußStrG), BGBl. I Nr. 111/2003 idF BGBl. I Nr. 128/2004 übernimmt die Regelungen der ZPO.

§ 87 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO), RGBl. Nr. 113/1895 idF BGBl. I Nr. 151/2004 sieht vor, dass grundsätzlich von Amts wegen zu­zu­stellen ist. Ausnahmen von diesem Prinzip sind zwar beispiels­weise in § 112 ZPO vor­ge­sehen, wonach Anwälte anderen Anwälten zustellen dürfen, trotzdem ist keine Rechtsvorschrift im Zivilgerichtlichen Verfahren ersichtlich, die die Zustellung im Wesentlichen den Notaren oder Rechtsanwälten überantworten würde. Auch die Wortfolge »um rechtswirksame Zustellungen, insbesondere durch Gerichte, Staatsanwaltschaften und Behörden, zu bewirken« geht nicht von einer Zustellung durch Notare oder Rechtsanwälte aus. Es ist daher fraglich, wofür eine Erweiterung des ZMR-Zugriffs für die Parteienvertreter überhaupt benötigt wird, wenn die Zustellung ohnehin von Amts wegen erfolgt.

-        Es gibt andere Lösungsansätze für problembehaftete Zustellungsszenarien, die einen geringeren Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz bedeuten würden:

o       Das wäre einerseits die Hinterlegung (§ 17 ZustG), die bei der Änderung der Abgabestelle während des Verfahrens oder bei längerem Aufenthalt im Ausland zur Anwendung kommen könnte und

o       andererseits die öffentliche Zustellung gemäß § 25 ZustG, auf die auch § 115 ZPO verweist und die bei unbekannter Abgabestelle des Betroffenen angezeigt ist.

-        Die Bestimmung, die eine Abfrage des Geburtsdatums zulässt, erweckt den Anschein, dass im ZMR vom Prinzip „des eindeutigen Treffers“ abgegangen werden soll. Anders ist die Beauskunftung des Geburtsdatums nicht zu verstehen, da das Geburtsdatum einen wesentlichen Identifikator gemäß § 1 Abs. 5a MeldeG darstellt und üblicherweise selbst als Auswahlkriterium zur Erlangung eines eindeutigen Treffers herangezogen wird.

-        Letztlich entscheidend für den Erfolg oder Misserfolg der Identitätsfeststellung wird sein, wie viele qualitätsvolle Identifikatoren durch die Parteienvertreter beschafft werden können. Die Ermittlung der Identifikatoren in einem trial-and-error Verfahren kann sicher nicht die vom Gesetzgeber angestrebte Lösung sein, wenn es darum geht, die „richtige“ Person in das Verfahren einzubinden. Eine solche Vorgehensweise würde nämlich auf einer überschießenden Übermittlung von Daten beruhen, aus denen dann nach – nicht näher nachvollziehbaren Kriterien – die „richtigen“ ausgewählt würden. Die überschießende Daten­ver­wendung, das ist eine Verwendung von Daten, die im Endeffekt für den ursprüng­lich angestrebten Zweck gar nicht benötigt werden, ist auf Grund der näheren Ausgestaltung des Grundrechts (§ 1 DSG 2000) durch § 6 Abs. 1 Z  3 DSG 2000 verfassungswidrig.

-        Die Kontrolle des erweiterten ZMR-Zugriffes durch die eigene Interessensvertretung erscheint nicht sehr effektiv, da hier ein Interessenskonflikt zwischen der Kammer als „Prüfungsorgan“ und als Vertretungsorgan ihrer Mitglieder zu erwarten ist.

-        Die Argumentation unter Hinweis auf gravierende Folgen, wie etwa Verlust des Arbeitsplatzes, der Wohnung, des Hausrates etc., übersieht, dass einer Exekution ein Exekutionstitel zu Grunde liegen muss, der in der Regel durch ein Verfahren vor einem österreichischen Gericht zu erwirken ist. Die widrigen Folgen der Exekution treten also nicht bereits mit Anbringen der Klage ein, sondern nach Abhandlung eines Verfahrens, während dem die Möglichkeit zur Vorbringung von Einwendungen besteht. § 136 EO beispielsweise regelt die weitere Vorgangsweise, wenn »die aus dem Grundbuch ersichtliche Adresse des Verpflichteten von der im Exekutionsantrag oder im Exekutionstitel angegebenen Adresse abweicht«. Die Mitschuld des Betroffenen ist daher nicht von der Hand zu weisen, wenn er verfahrensrechtliche Fristen ungenützt verstreichen lässt, in dem Glauben, gar nicht Verfahrensbeteiligter sein zu können.

 

Im Gegensatz zu den Gesetzesmaterialien kann daher vom eindeutigen Vorliegen eines überwiegenden Interesses Dritter nicht ausgegangen werden. Außerdem erscheint im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgebots (§ 1 Abs. 2 letzter Satz DSG 2000) die im Entwurf angedachte Vorgangsweise nicht als die gelindeste zum Ziel führende Vorgangsweise.

 

Besonders ist auf die Problematik der Erteilung der Abfrageberechtigung an jene Personen hinzuweisen, die ihren Sitz nicht in Österreich haben, vor allem hinsichtlich der Kontrolle der Erteilung dieser Befugnis sowie der entsprechenden Abfragen.

 

2.         Verzeichnis der Notare (Art I Z 60, 62 des Entwurfs bzw. §§ 134 Abs. 2 Z 1 und 140a Abs. 2 Z 12 NO)

Die inhaltliche Ausgestaltung eines Grundrechtseingriffs durch Verordnung regeln zu wollen, erscheint im Lichte der Judikatur des VfGH (z. B. VfSlg. 10.737/1985), der zu Folge bei Grundrechtseingriffen besondere Anforderungen an die Bestimmtheit der Regelung zu stellen sind, unzulässig. Dieses Prinzip hat für den Datenschutzbereich seinen ausdrücklichen Niederschlag in § 1 Abs. 2 DSG 2000 gefunden, wonach bei Eingriffen staatlicher Behörden eine formalgesetzliche Grundlage erforderlich ist, sofern die Datenverwendung nicht im lebenswichtigen Interesse oder mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt. Da weder das lebenswichtige Interesse noch die Zustimmung als vorliegend anzunehmen sind, sind der Inhalt dieses Verzeichnisses, sowie Art und Umfang der Datenverwendung in diese gesetzliche Bestimmung aufzunehmen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung ist schon zur Konkretisierung der Wortfolge »Überwachung der Berechtigung zur Verwendung dieser Ausweiskarten, die Aufsicht über das Benehmen und die Geschäftsführung der Notare« erforderlich.

Die ausdrückliche Erwähnung einer manuellen Verarbeitung von Daten durch die Möglichkeit zur Führung dieser Verzeichnisse in gebundenen Büchern erscheint nicht zeitgemäß und sollte daher entfallen.

 

3.         Errichtung eines Urkundenarchivs des österreichischen Notariats (Art I Z 63 ff des Entwurfs bzw. §§ 140a ff NO)

§ 140b Abs. 5 idF des Entwurfs sieht wiederum eine zu weitgehende Verordnungsermächtigung hinsichtlich der Errichtung des Urkundenarchivs vor.  Das oben zu Punkt B. 2 Gesagte gilt auch hier.

 

4.         Protokollierung der Verwendung der Signatur der Justiz (Art V Z 2, 3 des Entwurfs bzw. §§ 89c Abs. 4, 91b Abs. 2 3. Satz und  GOG)

Die zentrale Protokollierung der Verwendung von elektronischen Signaturen der Justiz gemäß § 89c Abs. 4 GOG scheint überschießend, da die Zuordnung einer elektronischen Signatur zu einem Zertifikat und somit in weiterer Folge zu der dahinter stehenden Person, einen tagtäglichen Anwendungsfall in Form der Signaturprüfung darstellt. Die – anscheinend – ministeriumsinterne Mitprotokollierung der geleisteten elektronischen Unterschriften ist zum Zwecke der Nachvollziehbarkeit nicht erforderlich, da für die Feststellung des Signators der (gültige) Signaturwert sowie das Zertifikat des Signators ausreichen. Das Zertifikat des Signators wird üblicherweise durch den ZDA im Verzeichnisdienst öffentlich zur Verfügung gestellt und kann derart zur Signaturprüfung von jedermann herangezogen werden.

Eine Protokollierung, wie sie momentan im § 89 Abs. 4 2. Satz GOG vorgesehen ist, könnte nur allzu leicht für Zwecke der Mitarbeiterüberwachung missbraucht werden und stellt für die rechtliche Absicherung des Bundesministeriums keine weitere Unterstützung dar. Sie ist daher auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgebots des § 1 Abs. 2 DSG 2000 als verfassungswidrig abzulehnen, sofern sie bloß der Überprüfung der Signatur der Justiz dient, wie das derzeit in den Erläuterungen auf Seite 30 angemerkt wird.

Für den Fall, dass die Signaturprüfung nach den Bestimmungen des SigG durchgeführt wird, könnte, um auch den Zeitpunkt der elektronischen Signatur auch festzuhalten, die Inanspruchnahme eines Zeitstempeldienstes vorgesehen werden.

 

5.         Urkundenarchive von Gebietskörperschaften und Körperschaften des öffentlichen Rechts (Art V Z 3 des Entwurfs bzw. § 91c Abs. 4 und 91d GOG)

Positiv hervorgehoben werden sollte, dass der Betroffene ein Widerspruchsrecht gegen die Speicherung der Urkunde sowohl im Beglaubigungsarchiv der Justiz als auch in den Urkundenarchiven hat (§§ 91b Abs. 1 2. Satz, 91c Abs. 2 3. Satz GOG). Lediglich der Hinweis in § 91c Abs. 2 3.Satz GOG wonach die Speicherung »nicht gegen den Willen Ihres Ausstellers erfolgen« darf, ist missverständlich, da in der Regel nicht der Aussteller, sondern der in der Urkunde Genannte Betroffener im Sinne des § 4 Z 3 DSG 2000 sein wird.

Fraglich ist auch, warum Notare (z. B. § 54 Abs. 3 NO) und Ziviltechniker (§ 16 Abs. 1 ZTG) doch zur Speicherung der Urkunden verpflichtet sind – in diesen Fällen besteht also das Widerspruchsrecht nicht.

Die Verordnungsermächtigung des § 91c Abs. 4 GOG wird als zu weitgehend angesehen, da die datenschutzrechtlich relevanten Vorgänge, die mit den „Modalitäten des Zugangs und der Einsichtnahme einschließlich der Erteilung und zeitlichen Ausgestaltung der Einsichts­berechtigungen der Parteien“ umschrieben werden, einer formal­ge­setz­lich­en Grund­lage gemäß § 1 Abs. 2 DSG 2000 bedürften, um Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz rechtfertigen zu können (siehe oben Punkte 2 und 3).

In § 91d Abs. 1 GOG sollte klargestellt werden, dass das Justizarchiv keine große gemeinsame Datenbank im Sinne eines Informationsverbundsystems des Bundesministeriums für Justiz darstellt. Die Formulierung erweckt allerdings diesen Eindruck – sollte hingegen tatsächlich ein Informationsverbundsystem angedacht sein, ist dies seitens abzulehnen. Eine Notwendigkeit zur gemeinsamen Verarbeitung der im Beglaubigungsarchiv eingestellten Urkunden sowie der im Firmen- bzw. Grundbuch und im normalen Aktensystem enthaltenen Daten kann nicht erblickt werden.

§ 91d Abs. 2 GOG bestimmt, dass »jede Einstellung von Urkunden automationsunterstützt in einem Protokoll […] festzuhalten ist«. Im Sinne der Datensicherheitsmaßnahmen des § 14 DSG 2000 sollte aber nicht nur die Einstellung von Urkunden, sondern ein Protokoll über alle Verwendungsvorgänge gemäß § 14 Abs. 2 Z 7 DSG 2000 geführt werden.

Dass die Bestimmungen des DSG 2000 zur Anwendung kommen, muss in § 91d Abs. 3 GOG nicht explizit erwähnt werden. Der in diesem Fall beabsichtigte, besondere Hinweis auf § 10 DSG 2000 könnte in die Erläuterungen aufgenommen werden.

 

6.         Art. I Z 62 und Z 67 lit. b mit denen die §§ 137 Abs. 4 bzw. 141e Abs. 3 NO sowie Art II Z 4 und Z 9 lit. b mit denen die §§ 23 Abs. 3 und 36 Abs. 4 RAO eingefügt werden

Da eine Unterlaufung der bereits bestehenden Bestimmungen des TKG 2003 (TelekommunikationsG, BGBl. I Nr. 70/2003 idgF) zu befürchten ist bzw. die Regelungen missverständlich erscheinen, sollten die oben genannten Bestimmungen gestrichen werden.

 

 

24. Mai 2005

Für den Datenschutzrat:

Der Stellvertretende Vorsitzende

WÖGERBAUER

 

 

 

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