An
das Präsidium des Nationalrates
das Bundeskanzleramt
das Bundesministerium für Gesundheit und Frauen
den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger
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Ihr Schrb. v. |
Unser Zeichen |
Bearbeiter |
Tel. Kl. |
Wien, am |
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- |
05.07.2005 |
Hr. Dir. Dr. Hackl |
257 |
05.08.2005 |
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Betreff: |
Bundesvergabegesetz
2006 - Begutachtung |
Zum ausgesendeten Entwurf nimmt die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt wie folgt Stellung (dabei werden zunächst die vom Bundeskanzleramt aufgeworfenen Diskussionspunkte und dann die übrigen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs in – in aufsteigender Reihenfolge der Paragrafen-Nummern – besprochen):
Dem Auftraggeber sollte unbedingt die Möglichkeit der Beschränkung der Mitglieder-Anzahl von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften eingeräumt werden, um auch in „engen“ Märkten einen ausreichenden Wettbewerb sicher zu stellen.
Des weiteren sollte ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen werden, Arbeitsgemeinschaften, die ihre Bildung nicht rechtzeitig angezeigt haben, auszuschließen.
Die allgemeine und besondere Zuverlässigkeit muss bei jedem Bewerber (auch beim Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft und beim Subunternehmer) vorliegen und kann nicht substituiert werden; dies wäre ausdrücklich klar zu stellen.
Im Fall, dass die finanzielle und/oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters durch die von Subunternehmer(n) substituiert werden soll, wäre unbedingt die Erklärung zu verlangen, dass letztere/r im Auftragsfall mit dem Bieter solidarisch haftet/n, weil ohne eine solche Haftung der Auftraggeber von der Substitution praktisch nichts hat, weil Subunternehmer grundsätzlich nur dem Generalunternehmer, nicht aber dem Auftraggeber haften.
Im Übrigen scheint die Möglichkeit, sich bei der Erfüllung aller Eignungskriterien auf Subunternehmer zu stützen, weit überzogen, weil damit letztlich völlig ungeeignete Bieter legal anbieten können. Wenn der Bieter selbst über keinerlei Eignung verfügen muss und auch – nicht nur bei Kaufverträgen – den gesamten Auftrag weitergeben darf und keinen Teil der Leistung mehr selbst ausführen muss, so kommt dies praktisch einem gesetzlich erlaubten Auftragshandel gleich!
Der Vorrang des „Bestangebotsprinzips“ im Oberschwellenbereich sollte ersatzlos aufgegeben und auch hier – wie für den Unterschwellenbereich ohnehin vorgesehen – die freie Wahl zwischen des beiden Zuschlagsprinzipien ermöglicht werden.
Die derzeitige „Feigenblatt-Regelung“ (§ 63 Abs 3 BVergG 2002) ist sachlich durch nichts gerechtfertigt und daher eine unnötige Bevormundung des öffentlichen Auftraggebers. Die freie Wahl des Zuschlagsprinzips ist durch die EU-Richtlinie gestattet (und war auch in Österreich für die Sektoren-Auftraggeber stets vorgesehen, wo sie sich durchaus bewährt hat). Ob ein Qualitätswettbewerb im Einzelfall sinnvoll ist oder auf dem ausgeschriebenen Qualitätsniveau lediglich ein Preiswettbewerb stattfinden soll, kann jeweils nur der Auftraggeber selbst entscheiden. Es ist nicht Sache der Nachprüfungsbehörde, dem Auftraggeber zu sagen, was für ihn gut ist.
Dass die Wahl des Billigstangebotsprinzips nur dort zulässig ist, wo die Leistung eindeutig beschreibbar und auch beschrieben ist, versteht sich von selbst. Es ist aber schier unmöglich, durch die Ausschreibung ausschließlich qualitativ völlig gleichwertige Angebote sicher zu stellen, weil der Auftraggeber niemals verhindern kann, dass ihm ein Bieter Überqualitäten offeriert, auch wenn er weiß, dass diese nicht besser bewertet werden.
Die für § 101 vorgesehene Regelung wäre daher in § 83 Abs 2 zu übernehmen; der bisher vorgesehene § 101 könnte dann entfallen.
Die Umweltgerechtheit der Leistung wäre auch im „schlichten“ Bereich (und nicht nur im Sektorenbereich) als Kann-Bestimmung zu formulieren.
Abgesehen davon, dass im Einzelfall oft kaum eruiert werden kann, was nun unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände wirklich umweltgerecht ist, bedeutet die Berücksichtigung von Umweltkriterien fast immer auch das Inkaufnehmen eines höheren Preises. Ob und wie weit dies unter den jeweiligen Umständen – insbesondere der budgetären Situation – tragbar ist, kann nur der Auftraggeber selbst entscheiden. Es kann nicht Sache der Nachprüfungsbehörde sein, dem Auftraggeber zu sagen, was für ihn gut ist. Auch sollte nicht jegliche Ausschreibung schon allein mit dem lapidaren Hinweis bekämpfbar sein, dem (zwingenden) Grundsatz der Umweltgerechtheit sei nicht (ausreichend) entsprochen.
Die Möglichkeit (wenigstens in Ausnahmefällen) Bekanntmachungen auch per Fax an das Publikationsorgan zu übermitteln, sollte auch für den Oberschwellenbereich beibehalten werden, um bei technischen Ausfällen eine Ausweichmöglichkeit zu haben, damit es nicht zu weiteren Verzögerungen kommt.
Es besteht kein grundsätzlicher Einwand, die Bundes-Vergabekontrollkommission als völlig freiwillige Mediationseinrichtung weiter bestehen zu lassen. Dies aber mit der automatischen Hemmung der Präklusionsfristen für die Einbringung von Nachprüfungsanträgen beim Bundesvergabeamt zu erkaufen, ist strikt abzulehnen.
Wie die Erfahrung in Zeiten, wo eine solche Hemmung bereits praktisch gegolten hat, immer wieder deutlich gezeigt hat, wird solches weitgehend missbräuchlich angewendet: Da das Schlichtungsersuchen außer der Schriftform keinerlei Formalerfordernissen unterliegt, wird zunächst – jedenfalls – mit irgendwelchen Behauptungen ein Schlichtungsverfahren beantragt, auch wenn weder Wille noch Chance zur gütlichen Einigung besteht. Dann wird Akteneinsicht genommen, um sodann bequem und in Ruhe den – ohnehin schon ursprünglich beabsichtigten – Nachprüfungsantrag an das Bundesvergabeamt ordnungsgemäß zu formulieren. Die Hemmung führt daher in der weitaus überwiegenden Anzahl der Fälle lediglich zu einer weiteren (und vermeidbaren) Verzögerung des (ohnehin schon viel zu lange dauernden) Vergabeverfahrens, was untragbar erscheint. Wenn die Bundes-Vergabekontrollkommission nur mehr im Wege einer solchen Hemmung zu „retten“ sein sollte, wäre sie besser aufzulassen.
Vor § 284 hätte die Überschrift „4. Teil“ (statt „5. Teil“) zu heißen; in der Folge hätte es vor § 349 „1. Hauptstück“ (statt „3. Hauptstück“) und vor § 352 „2. Hauptstück“ (statt „4. Hauptstück“) zu heißen.
Nach der Wortfolge „ …, die nicht öffentliche Auftraggeber sind“ fehlt ein Beistrich (Ende des Relativsatzes).
Die gesondert
bekämpfbare Entscheidung in zweistufigen Verfahren hätte „Nichtzulassung“ statt
„Bewerberauswahl“ zu heißen.
In zweistufigen
Verfahren dürfen die Namen der Mitbewerber dem einzelnen Unternehmer zunächst
nicht bekannt werden, wenn der Zweck des Vergabeverfahrens nicht verfehlt
werden soll (Vermeidung vom Absprachen). Daher darf am Ende der 1. Stufe nur
die (eigene) Nichtzulassung (zum weiteren Vergabeverfahren) bekämpfbar sein,
nicht aber die (gesamte) Bewerberauswahl. Aus der jetzigen Formulierung könnte
abgeleitet werden, dass der jeweilige Bewerber schon in diesem Stadium nicht
nur gegen die eigene Nichtzulassung, sondern auch gegen die Zulassung von
Mitbewerbern vorgehen kann. Nach der rigiden Rechtsprechung des
Bundesvergabeamts müssten zu diesem Zweck allen Bewerbern die Namen aller
zugelassenen Bewerber mitgeteilt werden, und könnte die Präklusionsfrist vor Zugang
einer solchen Mitteilung nicht beginnen. Dieses Ergebnis erscheint aber mit dem
Zweck des Vergabeverfahrens unvereinbar.
Es besteht kein
Bedarf, das Ausscheiden eines Angebotes wieder gesondert mitteilungspflichtig
und bekämpfbar zu machen. Die diesbezügliche Regelung des BVergG 2002, wonach
das Ausscheiden im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen ist, hat sich
in der Praxis bewährt.
Wenn ein Bieter
auf Grund der Angebotsverlesung weiß, dass er an abgeschlagener Stelle liegt,
und später erfährt, der Zuschlag soll einem Konkurrenten erteilt werden, der
weit vor ihm liegt, so nimmt er dies meistens widerspruchslos zur Kenntnis.
Wenn er aber – wie vor dem BVergG 2002 – vorher erfährt, dass sein Angebot
ausgeschieden wurde, so betrachtet er dies in der Regel quasi als
„Majestätsbeleidigung“ und beantragt ein Nachprüfungsverfahren. Mit der in
Aussicht genommenen Neuregelung werden daher weitere (durchaus vermeidbare)
Nachprüfungsverfahren provoziert, die zwar letztlich auf den Ausgang des
Vergabeverfahrens keinen Einfluss haben, aber zu einer unnötigen Verzögerung
führen.
Das Ausscheiden
des Angebotes wäre daher (wie nach BVergG 2002) nicht als gesondert bekämpfbare
Entscheidung vorzusehen.
Analog ist dann
eine gesonderte Verständigung vom Ausscheiden des Angebots nicht erforderlich
(siehe Punkt 79).
Die Auswahl
eines nicht geeigneten Unternehmers als gesondert bekämpfbare Entscheidung bei
der Direktvergabe wäre zu streichen.
Nach bisherigen
rigiden Tendenz würde die Rechsprechung aus der Bekämpfbarkeit dieser
Entscheidung zweifellos folgern, dass sie als solche bekannt zu machen ist und
vor Zugang dieser Bekanntmachung die Präklusionsfrist nicht beginnt. In
weiterer Folge würde sicherlich in jegliche Direktvergabe die unbedingte
Pflicht zur (minutiösen) Eignungsprüfung und deren Dokumentation hinein
interpretiert werden. Dies ist aber mit dem Zweck dieses Vergabeverfahrens (als
formloses Verfahren) unvereinbar und entwertet dieses weitestgehend.
Die Wortfolge
„in der Reihenfolge ihrer Bedeutung“ wäre durch die Wortfolge „im Verhältnis
ihrer Bedeutung“ zu ersetzen.
Die derzeitige
(auch im BVergG 2002 enthaltene) Formulierung erweist sich nach der
Rechtsprechung als Scheinausnahme. Das Bundesvergabeamt verlangte bisher in
allen Fällen eine eindeutige Gewichtung, sogar auch allfälliger Subkriterien.
Die derzeitige Formulierung lässt Auftraggeber nur unnötiger Weise in die Falle
tappen (siehe auch Punkt 42).
Die Wortfolge
„oder in der Reihenfolge“ sollte ersatzlos entfallen.
Begründung:
siehe Punkte 12 und 42
Nach Z 40 fehlt
die Definition des Vergabeverfahrens.
Nach Z 43 fehlt
die Definition des Wettbewerbs (und der verschiedenen Wettbewerbsarten).
Diese
Formulierung („… soweit … erforderlich …“, „angemessener Grad von
Öffentlichkeit“) ist viel zu unbestimmt und schafft daher nur
Rechtsunsicherheit. In Verbindung mit der scharfen Nichtigkeitssanktion des §
133 erscheint dies praktisch geradezu unvollziehbar und damit unzumutbar.
Dieser Satz
hätte daher zu entfallen.
In der
Aufzählung der bei der Direktvergabe anzuwendenden Vorschriften fehlt § 80.
Es ist
nicht einzusehen, warum ausgerechnet beim am wenigsten förmlichen
Vergabeverfahren die Möglichkeit des Absehens vom Nachweis der Befugnis,
Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit nicht bestehen soll.
Im Zuge der
Flexibilisierung des Unterschwellenwertbereichs und weil auch die
Schwellenwerte der EU-Richtlinie angehoben wurden, sollten alle
verfahrensspezifischen Wertgrenzen auf das Doppelte erhöht werden.
Es fehlt
die Ausnahmeregelung für nicht prioritäre Dienstleistungen gemäß § 27 Abs 1 Z 3 BVergG 2002.
Diese
Bestimmung wäre ersatzlos zu streichen. Ein förmliche Eignungsprüfung ist mit
dem Zweck der Direktvergabe als formfreies Vergabeverfahren unvereinbar (siehe
auch Punkt 11).
In der
Folge wird dann Abs 5 zu Abs 4 und das Zitat am Ende von Abs 1 zu „Abs 2 bis
4“.
Hier wäre
klarzustellen, dass allfällig vorgesehene Vergütungen für die Ausarbeitung der
Angebote nicht bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts zu
berücksichtigen sind.
Siehe Punkt
4
Die
Definitionen der Ideen- oder Entwurfswettbewerbe und der
Realisierungswettbewerbe gehören systematisch in § 2 (siehe auch Punkt 14).
Hier
handelt es sich (mathematisch) nicht um „Ziffern“ sondern um „Zahlen“.
Da es
keinen Abs 2 gibt, hätte die Bezeichnung „(1)“ zu entfallen.
Im Zuge der
Flexibilisierung des Unterschwellenwertbereichs und weil auch die
Schwellenwerte der EU-Richtlinie angehoben wurden, sollten alle
verfahrensspezifischen Wertgrenzen auf das Doppelte erhöht werden (siehe auch
Punkt 17).
Die
Ausnahmebestimmung des § 26 Abs 4 BVergG 2002 „geistige Dienstleistungen können
im Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer vergeben werden,
sofern die Durchführung eines Wettbewerbes wirtschaftlich nicht vertretbar ist“
sollte unbedingt beibehalten werden.
Der Hinweis
in den Erläuterungen, dass ohnehin der Zugang zum Verhandlungsverfahren
erleichtert wurde, kann diese Ausnahmebestimmung nicht gleichwertig ersetzen.
Der Hinweis in den Erläuterungen, wonach der Grundsatz der Transparenz einer
solchen Ausnahmeregelung widerspreche geht am Problem vorbei: Auch die
Transparenz ändert nichts an dem Umstand, dass die Leistungen bzw die
Ergebnisse nicht eindeutig beschreibbar und die Angebote mithin nicht
vergleichbar sind. Beim (ordentlichen) Verhandlungsverfahren sind aber
mindestens drei Angebote einzuholen (die dann zwangsläufig miteinander
verglichen werden müssen, wiewohl sie nicht vergleichbar sind).
Diese
Ausnahmebestimmung wäre daher als Z 6 dem § 40 Abs 2 anzufügen; als
Anwendungsbereich sollte der gesamte Unterschwellenbereich (dh für zentrale
Beschaffungsstellen unter € 154.000,--, für alle sonstigen öffentlichen
Auftraggeber bis € 236.000,--) vorgesehen werden.
Als
Wirtschaftlichkeitskriterium wären dabei die gesamten Kosten eines Verhandlungsverfahrens
mit drei Unternehmern (Kosten des Auftraggebers einschließlich allenfalls
erforderlicher Berater plus Kosten der drei einzuladenden Unternehmer)
heranzuziehen.
Diese
Bestimmungen - insbesondere der Satzteil nach der Klammer in Abs 3 – führen nur zu
Rechtsunsicherheit, weil fast durchwegs unbestimmte Begriffe verwendet werden,
die erst von der Rechtsprechung konkretisiert werden müssen. Das Risiko dabei
liegt zur Gänze beim Auftraggeber, was abzulehnen ist.
Zumindest
wären hier im Verordnungsweg zu erlassende Kundmachungen vorzusehen, in denen
verbindlich festgestellt wird, welche Übermittlungsprozeduren und
Kommunikationsmittel jedenfalls alle gesetzlichen Anforderungen erfüllen,
sodass deren Verwendung unangreifbar ist.
Es besteht
kein sachlicher Grund, Auftraggeber, die dem Vollziehungsbereich des Bundes
zugehören, anders zu behandeln als solche der Länder. Da die elektronische
Angebotsübermittlung beim Auftraggeber nicht unwesentliche Investitionen und
Umschulungen voraussetzt, sollte aus der Unterlassung einer Angabe in der
Ausschreibung gesetzlich nicht gleich die Zulässigkeit der elektronischen
Angebotsübermittlung fingiert werden, was dann nur durch Widerruf der
Ausschreibung sanierbar wäre.
Es wäre
daher generell vorzusehen, dass die Abgabe von Angeboten nur dann zulässig ist,
wenn dies der Auftraggeber ausdrücklich für zulässig erklärt hat.
Entgegen
den Erläuterungen entspricht diese Bestimmung nicht dem § 52 Abs 2 BVergG
2002, hieß es dort nämlich „muss“, während es nun „kann“ heißt.
Dies wird
sich als Falle für Auftraggeber erweisen: Da Art 44 Abs 2 letzter Satz der
Richtlinie 2004/18/EG ebenfalls als unbedingte Verpflichtung formuliert ist,
werden die Vergabekontrollbehören sicherlich judizieren, dass „kann“ in § 48
Abs 3 BVergG 2006 als „muss“ zu lesen ist.
Daher wäre
diese Bestimmung besser gleich (wie in BVergG 2002) als „muss“ zu fassen.
Auch wenn
der Vorwurf nicht dem österreichischen Gesetzgeber, sondern dem
Richtliniengeber der Union zu machen ist, so muss doch in aller Form darauf
hingewiesen werden, dass der Vorrang der CPC-Nomenklatur kaum mehr vollziehbar
ist, weil diese infolge weitgehend verschütteter authentischer Quellen
praktisch als Geheimwissenschaft anzusehen ist.
Es wäre
daher ein genereller Umstieg auf die CPV-Nomenklatur anzustreben.
Laut
Erläuterungen ist nicht nur die Veröffentlichung eines Beschafferprofils als
solches der Kommission (gemäß § 50) bekannt zu geben, sondern darüber hinaus
der Kommission vorab anzuzeigen, wenn eine konkrete Vorinformation im
Beschafferprofil veröffentlicht werden soll; dabei ist „die Übermittlung
einer Bekanntmachung gemäß Abs 2 und die Übermittlung einer Meldung gemäß Abs 3
voneinander zu unterscheiden“. Letzteres geht aber aus dem beabsichtigten
Gesetzestext nicht hervor!
Hier
erscheint eine klarere Formulierung im Gesetzestext unbedingt notwendig.
Entgegen
den Zusagen der mit den gutächterlichen Vorarbeiten zum BVergG 2006
beauftragten Professoren enthält der Entwurf keine Angebotsfristen für
Verhandlungsverfahren. Das Mehr an Flexibilität wird hier mit
Rechtsunsicherheit erkauft, was keineswegs erstrebenswert ist. Starre
Mindestfristen wären sicher das kleinere Übel.
Es sollten
daher auch Angebotsfristen für Verhandlungsverfahren geregelt werden. Es wäre
durchaus annehmbar, wenn sich der Gesetzgeber dabei an den Fristen für nicht
offene Verfahren orientiert – allenfalls etwas kürzer, weil ja noch nachverhandelt
werden darf.
wie zu § 62
(siehe Punkt32)
Wenn auch
Flexibilität für besondere Fälle grundsätzlich zu begrüßen ist, so erscheint
doch geballte Unbestimmtheit wie hier zu unsicher und damit gefährlich: Es
bleibt völlig offen, welche Fälle (außer der Dringlichkeit) als „besonders
begründet“ gelten und wie weit im Einzelfall die Mindestangebots- bzw
Teilnahmefristen verkürzt werden dürfen.
Ohne
entsprechende Präzisierung sollte diese Bestimmung wegen zu viel
Rechtsunsicherheit besser entfallen.
Auch hier
ist die neue Flexibilität grundsätzlich zu begrüßen, allerdings bleibt leider
völlig offen, welcher Rückstand noch als „geringfügig“ gilt.
Um nicht
nach Unternehmensgröße zu diskriminieren (jede absolute Betragsgrenze wird von
Großunternehmen viel schneller erreicht als von Kleinunternehmen), sollte eine
zeitliche Grenze gezogen werden, etwa mehr als ein Quartal. Weiters sollte auch
ein Rückstand, der diese Grenze übersteigt, dann als geringfügig gelten, wenn
der Unternehmer mit der einhebenden Behörde eine Ratenvereinbarung getroffen
hat und diese einhält.
§ 277 HGB
unterscheidet zwischen Veröffentlichung (dh Abdruck im Amtsblatt zur Wiener
Zeitung) und Offenlegung (dh Einreichung beim zuständigen Firmenbuchgericht, wo
jedermann ohne Bescheinigung eines rechtlichen Interesses die Einsichtnahme
möglich ist) des Jahresabschlusses: Veröffentlichen brauchen nur so genannte
„große“ Aktiengesellschaften, offen legen müssen alle Kapitalgesellschaften (dh
auch so genannte „kleine“ Gesellschaften mit beschränkter Haftung).
Die
Einschränkung in § 76 Abs 1 Z 3 hat offensichtlich den Zweck, auch im
Vergabeverfahren jene Daten des Unternehmers geheim zu belassen, die nicht
ohnehin infolge anderer Vorschriften bekannt zu geben sind. Wenn aber ein
Auftraggeber beim jeweiligen Firmenbuchgericht Einsicht nimmt, kann alle
Bilanzen von Kapitalgesellschaften in Erfahrung bringen, nicht nur die von
„großen“ Aktiengesellschaften. Es spricht daher nichts dagegen – weil es zum
gleichen Ergebnis führt, nur viel wirtschaftlicher – den Unternehmer in der
Ausschreibung zu verpflichten, diese Unterlagen dem Auftraggeber vorzulegen. Im
Gegenteil: die jetzige Bestimmung diskriminiert eigentlich große
Aktiengesellschaften, weil sie ihnen – ohne sachlichen Grund – Verpflichtungen
auferlegt, die anderen Kapitalgesellschaften nicht auferlegt werden.
In § 76 Abs
1 Z 3 wäre daher „Veröffentlichung“ durch „Offenlegung“ zu ersetzen.
Es ist kein
sachlicher Grund ersichtlich, weshalb Unternehmer ihre Leistungsnachweise zwar
in Arbeitsgemeinschaften, nicht aber in Subunternehmerschaften erbringen
dürfen.
Nach dem
Wort „Arbeitsgemeinschaften“ wäre daher die Wortfolge „bzw als Subunternehmer“
einzufügen.
siehe Punkt
2
Sprachlich
sollte es besser heißen „Möglichkeit des Absehens vom Nachweis der
Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit“ (statt „Möglichkeit vom Absehen
des Nachweises …“).
Nach der
Wortfolge „Bezug zu nehmen“ ist ein Beistrich einzufügen, weil hier ein
(vollständiger) neuer Hauptsatz beginnt.
Der zweite
Satz („Erforderlichenfalls sind Sachverständige beizuziehen“) sollte ersatzlos
entfallen.
Das
Bundesvergabeamt zieht aus dieser Formulierung (bezüglich der Angebotsprüfung:
§ 90 Abs 1 Satz 2 BVergG 2002 – nunmehr § 123 Abs 1 Satz 2 BVergG 2006)
den Umkehrschluss und verlangt in dem Fall, wo kein Sachverständiger beigezogen
wurde, vom zuständigen Bearbeiter des Auftraggebers die einem zertifizierten
Sachverständigen gleichwertige Qualifikation (und deren Nachweis).
Es sollte
aber nur das Ergebnis zählen: Wenn eine Ausschreibung den gesetzlichen Vorgaben
entspricht, dann soll sie als solche auch bestehen können (auch wenn ihr
Verfasser nicht den Nachweis der Qualifikation eines Sachverständigen erbringen
kann). Erfüllt sie diese Vorgaben nicht, dann ist sie ohnehin schon deswegen
angreifbar. Es besteht daher keine Notwendigkeit, die Ausschreibung nur deshalb
schon als rechtswidrig angreifbar zu machen, weil keine als Sachverständiger
Qualifizierte Person sie erstellt hat.
a)
siehe
Punkt 3
b)
Der
vorletzte und zweitvorletzte Satz sollten ersatzlos entfallen.
Diese
Ausnahmen (Marge bzw bloße Reihenfolge) haben sich in der Rechtsprechung als
bloße Scheinausnahmen erwiesen, weil das Bundesvergabeamt immer eine eindeutige
Gewichtung (sogar allfälliger Subkriterien) verlangt; sie lassen daher
Auftraggeber nur unnötiger Weise in die Falle tappen.
Die
Weitergabe des gesamten Auftrags – ausgenommen bei Kaufverträgen sowie im
Konzern – sollte weiterhin untersagt bleiben; der Bieter sollte zumindest einen
Teil des Auftrags selbst ausführen müssen.
Begründung:
siehe Punkt 2
Dieser
Paragraf hätte ersatzlos zu entfallen.
Das
Bundesvergabegesetz ist eine Regelung des Vergabeverfahrens. Inhaltliche
Bestimmungen über die Gestaltung von Bauwerken sind daher materienfremd und
gehören eigentlich in die Bauordnungen der Länder.
Diese
Bestimmung sollte ersatzlos entfallen.
Da nach der
ständigen Rechtsprechung im Nachprüfungsverfahren der Antragsteller
grundsätzlich nur zu behaupten braucht und den belangten Auftraggeber die volle
Beweislast trifft, müsste der Auftraggeber in jedem Fall beweisen, dass ihm die
Bereitstellung sämtlicher Ausschreibungsunterlagen im Internet technisch nicht
möglich ist (wobei der Beweis, dass etwas nicht ist, erfahrungsgemäß fast nicht
durchzustehen ist). Außerdem können auch andere als technische Gründe dagegen
sprechen, Unterlagen ins Internet zu stellen (zB dass dann eben nicht, wie in §
92 Abs 2 grundsätzlich vorgesehen, allen Bewerbern die Berichtigung der
Ausschreibung nachweislich übermittelt werden kann) – diese wären nach der
beabsichtigten Bestimmung stets völlig unbeachtlich. Es würde auch unnötig
viele Nachprüfungsverfahren provozieren, wenn eine Ausschreibung schon alleine
deshalb bekämpfbar ist, weil nicht sämtliche Unterlagen im Internet
bereit gestellt wurden.
Die Abs 2
bis 5 bekämen dann die Bezeichnung 1 bis 4.
Das Wort
„erforderlichenfalls“ wäre durch die bisher in § 47 Abs 3 und § 50 Abs 3 BVergG
2002 enthaltene Wendung „wenn die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote
wesentlichen Einfluss hat“ zu ersetzen.
Die
vorgenommene Änderung auf „erforderlichenfalls“ bringt nämlich nur
Rechtsunsicherheit, weil völlig offen bleibt, wann dieser Fall eintritt. Hier
ist der bisherigen, klareren Regelung unbedingt der Vorzug einzuräumen.
Diese
Bestimmung - insbesondere die Wortfolgen „Standard einer starken Verschlüsselung“
und „nach dem jeweiligen Stand der Technik“ – führt nur zu Rechtsunsicherheit,
weil fast durchwegs Begriffe verwendet werden, die erst von der Rechtsprechung
konkretisiert werden müssen. Das Risiko dabei liegt zur Gänze beim
Auftraggeber, was abzulehnen ist.
Zumindest
wären hier im Verordnungsweg zu erlassende Kundmachungen vorzusehen, in denen
verbindlich festgestellt wird, welche Ver- und Entschlüsselungsverfahren
jeweils jedenfalls alle
gesetzlichen Anforderungen erfüllen, sodass deren Verwendung unangreifbar ist.
Diese
Bestimmungen enthalten ausschließlich Definitionen und gehören daher
systematisch in § 2.
Diese
Bestimmung ist auf Grund des allgemein geltenden Sachlichkeitsgebots eigentlich
selbstverständlich und daher entbehrlich.
Die Z 2 bis
4 bekämen dann die Bezeichnung 1 bis 3.
Da nunmehr
im Gefolge der EuGH-Entscheidungen C-176/98 und C-314/01 die Zulässigkeit von
Subunternehmerleistungen im geplanten § 80 extrem permissiv geregelt ist,
bleibt eigentlich für eine Regelung in der Ausschreibung kein Raum. Die
Bestimmung in § 100 Abs 1 Z 12 erweist sich daher als Falle für den
Auftraggeber, denn wenn er in deren Anwendung Bestimmungen über die Zulässigkeit
von Subunternehmerleistungen in der Ausschreibung trifft, werden sich diese im
Fall eines Nachprüfungsverfahrens als gesetzwidrig bzw
gemeinschaftsrechtswidrig erweisen und somit zur Nichtigerklärung der
Ausschreibung führen.
Z 12 wäre
daher ersatzlos zu streichen (die bisherigen Z 13 bis 25 erhalten dann die
Bezeichnung 12 bis 24).
Das
Diskriminierungsverbot ist zweifellos schon in den allgemeinen Grundsätzen des
Gemeinschaftsrechts enthalten. Es erscheint daher nicht notwendig, beide
Begriffe hier ausdrücklich anzuführen.
Die
Wortfolge „sowie dem Diskriminierungsverbot“ hätte daher ersatzlos zu
entfallen.
Auf Grund
der äußerst rigiden Rechtsprechung des Bundesvergabeamts erscheint auch der
Hinweis auf die Verwendung von ÖNORMEN als Kann-Bestimmung zu viel, weil dann
dem Auftraggeber die Beweislast dafür auferlegt wird, warum er sich nicht an
den ÖNORMEN orientieren kann.
Abs 2 hätte
daher ersatzlos zu entfallen (analog entfällt dann auch die Absatzbezeichnung
beim bisherigen Abs 1).
Siehe Punkt
3
Auch diese
Bestimmung erweist sich bloß als Falle für Auftraggeber. Wie auch die
Erläuterungen zutreffend ausführen, hat nach ständiger Rechtsprechung der
Auftraggeber nämlich keine Möglichkeit, die Herausgabe von nach dem
festgesetzten spätesten Termin angeforderten Ausschreibungsunterlagen zu
verweigern, weil dies als unzulässige Verkürzung der Angebotsfrist qualifiziert
wird.
Diese
Bestimmung sollte daher ersatzlos entfallen.
Ebenso
sollte das entsprechende Datenfeld (Pflichtfeld!) im Bekanntmachungsformular
der Wiener Zeitung entfallen!
Hier fehlt
die Bestimmung, dass die Namen der zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmer
und die Namen der Bieter bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim
zu halten sind.
Der Text
des § 104 Abs 4 wäre daher wortgleich dem § 103 als Abs 5 anzufügen.
Es
erscheint unergründlich und ist auch den Erläuterungen nicht zu entnehmen,
warum der Auftraggeber nunmehr vor Ablauf der Einreichungsfrist vom Inhalt der
Teilnahmeanträge keine Kenntnis erlangen darf.
Dies führt
nämlich einerseits zu wesentlichen Verzögerungen des Vergabeverfahrens, weil
auch mit der Prüfung früher eingelangter Anträge erst nach Fristablauf begonnen
werden kann; andererseits wird die rigide Rechtsprechung der
Vergabekontrollbehörden in diese Bestimmung wahrscheinlich eine Pflicht zur
kommissionellen Öffnung der Teilnahmeanträge hinein interpretieren, weil es
sonst dafür keinen Beweis gibt.
Da diese
Bestimmung also keinen Sinn macht und nur zu Nachteilen führt, sollte sie
ersatzlos entfallen.
Die Wendung
„…, sowie den Tag, bis zu dem sie angefordert werden können“ hätte ersatzlos zu
entfallen.
Begründung:
siehe Punkt 54
Es
erscheint sinnlos, Bewerber, die sich auf Grund einer veröffentlichten
Bekanntmachung beworben haben, bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe nochmals
auf diese Bekanntmachung hinzuweisen. Würden sie diese nicht kennen, hätten sie
sich nicht bewerben können.
Z 3 sollte
daher ersatzlos entfallen (die bisherigen Z 4 bis 7 erhalten dann die Bezeichnung
3 bis 6).
Die
Verpflichtung des Unternehmers, den Auftraggeber auf die allfällige
Notwendigkeit einer Berichtigung der Ausschreibung bzw Ausschreibungsunterlagen
aufmerksam zu machen, ist – leider – nach wie vor sanktionslos.
Besonders
bedenklich wird dies nun im Zusammenhang im den Präklusionsfristen: Gemäß § 335
betragen diese nämlich grundsätzlich 14 Tage (Abs 1 Z 7) bzw 7 Tage (Abs 1 Z 1)
im beschleunigten Verfahren bei Dringlichkeit. Da der Auftraggeber aber auch
erst wenige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist angeforderte Unterlagen
herausgeben muss und die Angebotsöffnung unmittelbar nach Ablauf der
Angebotsfrist erfolgen muss, könnten die Ausschreibungsunterlagen noch zu einem
Zeitpunkt erfolgreich bekämpft werden, wo das Ergebnis der Ausschreibung
bereits allen Bietern bekannt ist. Dies widerspricht aber dem Grundsatz des
lauteren Wettbewerbs. Über eine adäquate Änderung im § 335 wird daher noch zu
sprechen sein (siehe Punkt 96).
Da die
Verpflichtung der Bietergemeinschaft, im Auftragsfall die Leistung als
Arbeitsgemeinschaft mit Solidarhaftung zu erbringen bereits in § 23 Abs 2
letzter Satz normiert ist und das Fehlen einer darauf gerichteten Erklärung im
Angebot keinen Ausscheidungsgrund mehr darstellt (vgl § 130 Abs 1), erscheint
die Bestimmung, dass jedes Angebot bei Bietergemeinschaften diese Erklärung
enthalten muss, anachronistisch.
Die
Wortfolge „und bei Bietergemeinschaften die Erklärung, dass sie im Auftragsfall
die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen“ sollte daher ersatzlos
entfallen.
Die
Wortfolge „…, besondere Erklärungen oder Vorbehalte“) erweist sich in der
Praxis immer wieder als Falle für Bieter. Solche Erklärungen bzw Vorbehalte
weichen nämlich fast immer vom Ausschreibungstext ab und führen daher (im
offenen und nicht offenen Verfahren) zwingend zum Ausscheiden des Angebots.
Aber auch im Verhandlungsverfahren besteht keine Notwendigkeit, über bloße Erläuterungen
hinaus gehende Erklärungen und Vorbehalte schon im (ersten) Angebot zu machen,
weil diese ebenso im Zuge der Verhandlung(en) vorgebracht werden können.
Diese
Wortfolge sollte also, weil sie missverstanden wird damit und zur unnötigen
Einschränkung des Wettbewerbs führt, ersatzlos entfallen.
Das Wort
„Annahme“ wäre durch das Wort „Ausführung“ zu ersetzen (der Bieter braucht die
Befugnisse zur Ausführung des Auftrags).
Hier fehlt
die Vorschrift, dass die Angebote während der Angebotsfrist einzureichen sind.
Diese wäre
als Abs 5 anzufügen.
Die Geltung
dieser Vorschrift wäre auf das offene und das nicht offene Verfahren
einzuschränken.
Begründung:
analog Punkt 56.
Nach dem
Wort „sowie“ wäre die Wortfolge „Variantenangebotspreis oder“ einzufügen.
Begründung:
Der Auftraggeber soll offenbar die Wahl haben, entweder die Gesamtpreise (ohne
USt) oder die Angebotspreise (einschließlich USt) zu verlesen. Wenn dies für
die Gesamtleistung als auch für Teilleistungen gilt, dann muss es auch für
Varianten gelten, ansonsten sind die verlesenen Preise nicht vergleichbar.
Es ist zu
befürchten, dass mit dieser Bestimmung der in den Erläuterungen angegebene
Zweck, nämlich die Rechtsprechung des VwGH, wonach alle zuschlagsrelevanten
Angaben im Angebot wesentliche Erklärungen darstellen und daher zu verlesen
sind, auszuhebeln, nicht erreicht wird. Vielmehr wird sich die Judikatur
wahrscheinlich auf die Formel zurückziehen, der Auftraggeber wäre schon in
Anwendung der Vergabegrundsätze verpflichtet gewesen, die Verlesung aller
zuschlagsrelevanten Bieterangaben in den Ausschreibungsunterlagen anzukündigen.
Es
erscheint aus Transparenzgründen durchaus legitim, alle zuschlagsrelevanten
Bieterangaben zu verlesen. Außerdem erspart man sich unter Umständen einige
Nachprüfungsverfahren, wenn ein Bieter von vornherein schon weiß, dass er zwar
preislich (knapp) vorne liegt, nicht aber bei den übrigen Zuschlagskriterien.
Z 4 sollte
aus Gründen der Rechtssicherheit entfallen.
Es
erscheint unergründlich, warum die Niederschrift über die Angebotsöffnung einen
Hinweis auf die Art des Vergabeverfahrens enthalten muss. Im
Verhandlungsverfahren ist sie ohnehin nicht erforderlich; im offenen und nicht
offenen Verfahren unterscheidet sie sich in keiner Weise.
Die
Wortfolge „und Hinweis auf die Art des Verfahrens“ hätte daher ersatzlos zu
entfallen.
Die Geltung
dieser Vorschrift wäre auf das offene und das nicht offene Verfahren einzuschränken.
Begründung:
siehe Punkt 64 bzw Punkt 56.
wie Punkt 65
wie Punkt 66
wie Punkt 67
Hier wäre
das Wort „Ausschreibung“ durch das Wort „Bekanntmachung“ zu ersetzen.
Begründung:
Das BVergG verwendet das Wort Ausschreibung üblicherweise als Überbegriff für
Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen; daher ergibt die Wortfolge „in der
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen“ keinen Sinn.
Hier fehlt
aus der bisherigen Diktion (§ 93 Abs 3 BVergG 2002) die Einschränkung „soweit
dies nach Art des Auftrages möglich ist“.
Sogar das
äußerst strenge Bundesvergabeamt hat bereits anerkannt, dass es durchaus
Aufträge gibt, bei denen die im Gesetz vorgesehene vertiefte Angebotsprüfung
nicht möglich ist. Diese Einsicht sollte vom Gesetzgeber nicht damit
durchkreuzt werden, dass er durch Weglassen dieser Wendung dem Auftraggeber
quasi eine unerfüllbare Verpflichtung auferlegt.
Nach der
Wortfolge „Der Auftraggeber muss“ wäre daher die Wortfolge „- soweit dies nach
Art des Auftrags möglich ist -“ einzufügen.
Dem Bieter
im Zuge der vertieften Angebotsprüfung nicht einmal ein Mindestmaß an
rechtlichem Gehör einzuräumen, wird wahrscheinlich auch unter einem
Auftragswert von € 120.000,-- vor dem VfGH nicht halten.
Es wird
daher angeregt, diesen aus Gründen der Rechtssicherheit Satz entfallen zu
lassen.
Alternativ
wird angeregt, stattdessen diese Form der vertieften Angebotsprüfung – die
bisher bei weitem nicht das gebracht hat, was man sich bei ihrer Schaffung
erwartet hat, und vielfach nur zur Verzögerung des Vergabeverfahrens führt –
überhaupt aufzulassen, sich auf die gemeinschaftsrechtlich unumgänglich
notwendige Regelung für ungewöhnlich niedrige Angebote (Artikel 55 der
Richtlinie 2004/18) zu beschränken und auf jeder Art österreichischer
„Fleißaufgabe“ zu verzichten.
Dem Bieter
im Zuge des Vorgehens bei mangelhaften Angeboten nicht einmal ein Mindestmaß an
rechtlichem Gehör einzuräumen, wird wahrscheinlich auch unter einem
Auftragswert von € 120.000,-- vor dem VfGH nicht halten.
Es wird
daher angeregt, diesen aus Gründen der Rechtssicherheit Satz entfallen zu
lassen.
Um eine
Falle für Auftraggeber zu vermeiden, wäre die Geringfügigkeit in einem zweiten
Satz wie folgt zu definieren:
„Preisänderungen
gelten nur dann als geringfügig, wenn sie zu keinem Reihungssturz führen.“
Wenn – wie
die Erläuterungen ausführen – ein nicht plausibler Teilpreis automatisch eine
nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bewirken soll, dann sollte
dies auch aus dem Gesetzestext klar hervorgehen und nicht nur aus den
Erläuterungen.
„Geheimwissenschaft“
bringt nur eine zusätzliche Falle für Auftraggeber, denn die Erläuterungen muss
nicht jedermann kennen.
Außerdem
sei dazu angeregt, nicht auf einzelne Leistungspositionen, sondern auf Gruppen
gleichartiger Leistungen abzustellen.
Um hier den
Anschein der Ermächtigung zu willkürlichem Vorgehen (was die
Vergabekontrollbehörden sicherlich nicht durchgehen lassen und durch rigide
Rechtsprechung zu Rechtsunsicherheit führt) zu vermeiden, wäre diese Bestimmung
durch folgenden Nebensatz zu ergänzen:
„…, wenn er
sich die notwendigen Informationen anderswie beschafft hat.“
Es besteht kein
Bedarf, das Ausscheiden eines Angebotes wieder gesondert mitteilungspflichtig
und bekämpfbar zu machen. Die diesbezügliche Regelung des BVergG 2002, wonach
das Ausscheiden im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen ist, hat sich
in der Praxis bewährt.
Damit ist
auch eine gesonderte Verständigung vom Ausscheiden des Angebots nicht
notwendig; diese Bestimmung hätte daher ersatzlos zu entfallen.
Weitere
Begründung: siehe Punkt 10
Sollte
dennoch die gesonderte Mitteilungspflicht für ausgeschiedene Angebote wieder
eingeführt werden, wäre im Gesetzestext ausdrücklich klar zu stellen, dass
darunter nur Ausscheidungen gemäß § 130 Abs 1 u 2 fallen, keineswegs aber die
nicht weitere Berücksichtigung eines Angebots bzw die Nichteinladung eines
Bieters zu weiteren Verhandlungen im Zuge eines allfälligen „Shortlistings“,
weil es sonst zu einer – wettbewerbswidrigen – Offenlegung der Bieter und der
Angebote käme.
Es sollte
bei der bisherigen Regelung (§ 100 BVergG 2002) bleiben, wonach in der
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nur über die Person des
Zuschlagsempfängers zu informieren ist, bleiben. Alle weiteren Informationen
(insbesondere die Gründe für die Ablehnung sowie die Merkmale und Vorteile des
erfolgreichen Angebotes) sollten weiterhin nur auf Anfrage mitgeteilt werden.
Begründung:
Die bisher erforderliche Bekanntgabe kann mittels Rundbriefs (identer Text an
alle Bieter) erfolgen. Die nun in Aussicht genommene Regelung setzt einen
individuell verfassten Text für jeden Bieter voraus, was bei einer großen
Bieteranzahl viel Mühe macht und Zeit kostet. Erfahrungsgemäß sind aber in
jedem Vergabeverfahren stets nur einige wenige Bieter – wenn überhaupt - an diesen
Informationen interessiert. Warum also automatisch viel Zeit und Kosten für
etwas aufwenden, was die wenigsten brauchen.
Allenfalls
könnte – um die Effektivität des Rechtsschutzes nicht zu gefährden – im
Gegenzug eine Verlängerung der Stillhaltefrist von sieben auf zehn Tage in Kauf
genommen werden.
Dass bei
unerledigten Auskunftsersuchen ohnehin die Stillhaltefrist als gehemmt gilt,
ist mittlerweile ständige Rechtsprechung und braucht nicht besonders erwähnt zu
werden.
Hier sei
die Frage gestattet, worin der Unterschied zwischen „nichtig“ und „absolut
nichtig“ bestehen soll. Weniger als nichts gibt es nicht.
In beiden
Bestimmungen erscheint das Wort „absolut“ entbehrlich.
Angesichts
der scharfen Rechtsfolge sollte ausdrücklich im Gesetzeswortlaut klar gestellt
werden, dass nur die offenkundige rechtswidrige Inanspruchnahme der
Direktvergabe unter diese Bestimmung fällt, nicht jedoch Vergabeverfahren mit
nur einem Bieter gemäß §§ 30 ff.
Nun sind
wir seit 1.1.1994 öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG und wickeln
jedes Jahr (einschließlich unserer Behandlungseinrichtungen) hunderte
Vergabeverfahren ab. In keinem einzigen Verfahren wurde bisher ein
Vergabevermerk gebraucht; die Europäische Kommission hat noch nie einen
angefordert, und das Bundesvergabeamt verlangt ohnehin immer gleich den
vollständigen Akt und gibt sich nicht mit einem Vergabevermerk zufrieden.
Wenn der
Vergabevermerk wegen der Bestimmungen in der Richtlinie (Art 43) im Oberschwellenbereich
schon nicht wegzubringen ist, so sollten wir wenigstens im
Unterschwellenbereich darauf verzichten und nicht noch eine österreichische
Fleißaufgabe dazu machen. Wenn auch vielleicht im Bereich der Ministerien ein
derartiges Schriftstück jedenfalls auf Grund anderer Umstände anzufertigen ist
und dort damit der Vergabevermerk ohne zusätzlichen Aufwand quasi automatisch
anfällt, so darf nicht übersehen werden, dass es auch eine beträchtliche Anzahl
anderer öffentlicher Auftraggeber gibt, wo dies nicht der Fall ist und daher
das Erstellen eines Vergabevermerks bei einer Vielzahl von
Unterschwellenbereich-Aufträgen unnötigen Verwaltungsaufwand (insgesamt in
beträchtlicher Höhe) verursacht und daher dem Grundsatz einer sparsamen und
zweckmäßigen Verwaltung widerspricht.
Es sollte
daher die Verpflichtung zur Erstellung eines Vergabevermerks auf den
Oberschwellenbereich eingeschränkt werden:
In § 137
Abs 1 wäre nach dem Wort „haben“ die Wortfolge „im Oberschwellenbereich“
einzufügen;
dafür könnte
dann in § 137 Abs 2 die Wortfolge „im Oberschwellenbereich“ entfallen.
Es ist
anzuerkennen, dass die zwingende Bekämpfbarkeit einer Widerrufsentscheidung vor
ihrem Wirksamwerden einer – wenn auch nicht gerade einsichtigen –
Rechtsprechung des EuGH entspringt. Dennoch sind ernste Zweifel an der
Sinnhaftigkeit und Praktikabilität einer solchen Regelung angebracht:
Wenn der
Auftraggeber – was ihm ja nicht zu verwehren ist – gegen den die
Widerrufsentscheidung nichtig erklärenden Bescheid Beschwerde bei den
Gerichtshöfen den öffentlichen Rechts erhebt, so wird die Nichtigerklärung erst
etwa zwei Jahre nach Bescheiderlassung rechtskräftig. Mittlerweile sind alle
Angebote längst abgelaufen, das für die Auftragsausführung erforderliche
Schlüsselpersonal nicht mehr verfügbar, das angebotene Material (insbesondere
in der Elektronikbranche) nicht mehr lieferbar, das auftragsgegenständliche
Grundstück bzw Bauwerk nicht mehr in der Verfügungsgewalt des Auftraggebers,
die für die Entgeltzahlung notwendigen Budgetmittel nicht mehr vorhanden usw.
Was hat dann der obsiegende Bieter davon, dass das Vergabeverfahren in das
Stadium vor der seinerzeitigen Widerrufsentscheidung zurücktritt? Es kann nicht
mehr durch Zuschlag beendet werden.
Es sollte
also endlich die Einsicht Platz greifen, dass die Privatwirtschaftsverwaltung
mit rechtsstaatlichen Mitteln nicht ebenso in den Griff zu bekommen ist wie die
Hoheitsverwaltung – auch wenn dies gewisse Rechtsschutz-Fundamentalisten nicht
wahr haben wollen.
Hier fehlt
die generelle Verkürzung der Stillhaltefrist auf 7 Tage im
Unterschwellenbereich.
a)
Grammatikalisch
müsste es statt „entgegen des Ersuchens“ heißen „entgegen dem Ersuchen“.
b)
In
Anbetracht der (durchaus einsichtigen) Rechtsprechung des VfGH, wonach die
Nichtigerklärung einer Entscheidung voraussetzt, das sie als solche getroffen
wurde, und die bloße Untätigkeit nicht als Treffen einer Entscheidung anzusehen
ist, erheben sich starke Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 141 Abs 7:
Hier wird die Untätigkeit mittels gesetzlicher Fiktion in eine
rechtsgeschäftliche Erklärung umgedeutet, obwohl die einer solchen Erklärung
denknotwendig vorhergehende Entscheidung nicht getroffen wurde.
Angesichts der geballten Regelungen des § 141 (Trennung von
Widerrufsentscheidung und Widerrufserklärung, Stillhaltefrist, Nichtigerklärung
der Widerrufsentscheidung, Unwirksamkeit des Widerrufs und quasi amtswegiger
Widerrufserklärung durch Feststellungsbescheid) fragt man sich, worauf der –
eigentlich schon überzogene – Bieter-Rechtsschutz hinaus will.
Dazu folgendes, gar nicht praxisfremdes Beispiel:
Ein Auftraggeber möchte aus – wie er meint - guten Gründen die Ausschreibung
widerrufen. Das kann er aber nicht, weil dies einem Bieter missfällt und die
Nachprüfungsbehörde die geltend gemachten Widerrufsgründe nicht als ausreichend
sachlich anerkennt.
Der Auftraggeber möchte dennoch das Vergabeverfahren nicht weiterführen, also
tut er – nichts.
Dies missfällt naturgemäß wiederum einem Bieter. Er geht also nach einiger Zeit
(wieder) zur Nachprüfungsbehörde, und diese erlässt einen
Feststellungsbescheid, der nun – man kann es fast nicht glauben – als Erklärung
des Widerrufs gilt.
Letztlich kommt also das heraus, was der Auftraggeber schon ursprünglich
wollte, nur musste er dafür zwei Vergabekontrollverfahren über sich ergehen
lassen und verlieren und die Kosten dafür zahlen – natürlich zu Lasten des
Steuerzahlers.
Herzmanovsky-Orlando hätte es nicht besser erfinden können.
Alternativangebote beinhalten stets ein
technisches Aliud, das der Auftraggeber nicht vorhersehen kann;
sie sind
daher im Rahmen einer elektronischen Auktion nicht bewertbar und daher
unzulässig. Gemeint sind offensichtlich Variantenangebote (vgl die
entsprechende bisherige Regelung in § 118 Abs 2 BVergG 2002).
Es wären
daher das Wort „Alternativangebote“ durch das Wort „Variantenangebote“ und das
Wort „Alternativangebot“ durch das Wort „Variantenangebot“ zu ersetzen.
Es
erscheint kontraproduktiv, während der Auktion jeweils die aktuelle
Teilnehmeranzahl bekannt zu geben.
Die
Wortfolge „oder die Anzahl der Teilnehmer“ sollte daher entfallen.
Ein Grund,
warum das Preisgericht erst nach Ablauf der Vorlagefrist die Einreichungen
einsehen darf, ist nicht ersichtlich. Sollte dies der Schutz vor möglichen
Indiskretionen sein, so wird damit den Preisrichtern tendenziell Rechtsbruch
unterstellt.
Dieser Abs
hätte daher ersatzlos zu entfallen.
Dieser Abs
stellt den Auftraggeber vor ein schier unlösbares Dilemma: Es gibt genug
komplexe Fälle, wo die Prüfung der Eignung des Bewerbers und der Zulässigkeit
der unverbindlichen Erklärung zur Leistungserbringung bei bestem Willen nicht
binnen 15 Tagen vorgenommen werden kann – dies liegt zu einem großen Teil auch
an den schlampigen Einreichungen der Bewerber, die oft mehrmaliges „Nachfassen“
erfordern. Der Auftraggeber darf aber die Frist nicht verlängern, wenn er eine
Aufforderung zur Angebotsabgabe beabsichtigt. Somit darf er (im Umkehrschluss),
so lange die Prüfung nicht abgeschlossen ist, zu keiner Angebotsabgabe
auffordern. Das würde heißen, dass der Auftraggeber durch kurzfristige Abgabe
von (schlampigen) Teilnahmeanträgen jederzeit beliebig blockiert werden kann.
Das kann aber nicht der Sinn eines dynamischen Beschaffungssystems sein!
Der
Nebensatz des letzten Satzes hätte daher ersatzlos zu entfallen.
Dieser Satz
wurde offensichtlich wörtlich aus dem Richtlinientext übernommen; er passt aber
nicht in die übrige Diktion des BVergG.
Die Wendung
„… geben die öffentlichen Auftraggeber … an.“ wäre daher durch die Wendung „…
hat der Auftraggeber … anzugeben.“ zu ersetzen.
Zwecks
Klarstellung wäre das Wort „kann“ durch das Wort „darf“ zu ersetzen, weil es
offensichtlich auch so gemeint ist.
Die Wendung
„… kann der Bieter sein Angebot klarstellen, präzisieren, fein abstimmen und
ergänzen, …“ erscheint einerseits unklar und nicht eindeutig; insbesondere
bleibt das Verhältnis zum „Verhandeln“ offen.
Andererseits
ist nicht einzusehen, weshalb im Dialog, wo die erste Phase lediglich Lösungen
und keine eindeutigen Leistungsbeschreibungen erbringt, in der zweiten Phase –
zwecks Erlangung vergleichbarer Angebote – keine Verhandlungen zulässig sein
sollen. Wenn das aber ohnehin gemeint ist, dann sollte es auch klar so
formuliert werden.
Der 1.
Satzteil sollte daher wie folgt lauten: „Über den gesamten Auftragsinhalt kann
verhandelt werden, sofern ...“.
Die
Vergabekontrollbehörden verlangen in der Praxis leider meistens von vornherein
die Vorlage der vollständigen Unterlagen des gesamten Vergabeakts. Dies führt
beim Auftraggeber zu einem immensen Kopieraufwand (nicht nur Sach-, sondern
auch Personalaufwand, weil der Akt nicht automatisch durch das Kopiergerät
wandert), obwohl es wenig Sinn hat, alle 27 Angebote samt Beilagen vorzulegen,
wenn lediglich der zweitgereihte Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpft oder
überhaupt nur ein einzelner Bieter gegen die Ausscheidung seines Angebots
vorgeht.
Die
Wortfolge „alle hiefür erforderlichen Unterlagen“ sollte daher durch die
Wortfolge „die für die beantragte Nachprüfung konkret notwendigen Unterlagen“
ersetzt werden.
a)
Grammatikalisch
muss es „stattgegeben“ anstelle von „stattgeben“ heißen.
b)
Es ist
nicht einzusehen, warum der Auftraggeber zwar für abgewiesene
Nachprüfungsanträge keinen Gebührenersatz leisten muss, wohl aber für
zurückgewiesene, ist doch der zurückgewiesene Antragsteller vom Recht noch
weiter entfernt als der abgewiesene.
Nach dem Wort „abgewiesen“ wäre daher die Wortfolge „oder zurückgewiesen“
einzufügen.
Wie schon
zu § 109 Abs 6 (siehe obigen Punkt 59) ausgeführt, ermöglicht das
geplante System der Präklusionsfristen leider, dass die Ausschreibung (und auch
sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist) noch nach Angebotsöffnung
erfolgreich bekämpft werden können, was im Ergebnis eine Verletzung des
lauteren Wettbewerbs darstellt.
Der
Nachspann von Abs 1 wäre daher um folgenden Nebensatz zu ergänzen:
„…, die
Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist jedoch
spätestens zwei Tage vor Ablauf der Angebotsfrist.“
Damit kann
die Nachprüfungsbehörde den Auftraggeber vom Einlangen des Antrags noch so
zeitgerecht verständigen, dass die Angebotsöffnung unterbleibt.
Dieser
Absatz hätte ersatzlos zu entfallen (entsprechend entfällt dann auch die
Absatzbezeichnung im derzeitigen Abs 1).
Begründung:
siehe obigen Punkt 6
Eine
einheitliche Entscheidungsfrist von zwei Monaten ist erscheint zu lang, wo doch
bisher im Unterschwellenbereich ein Monat ausreichend war und die
Überschreitung der Frist ohnehin sanktionslos bleibt.
Vorschlag:
Entweder für Unterschwellenbereich weiterhin ein Monat oder – wie auch schon
vom Vorsitzenden des Bundesvergabeamts vorgeschlagen – einheitlich im Ober- und
Unterschwellenbereich sechs Wochen.
Mutwillige
Inanspruchnahme von Behörden erfolgt bewusst außerhalb des Bodens der
Rechtsordnung und sollte daher in keiner Weise begünstigt werden, auch nicht
durch einen „Rabatt“ beim Strafausmaß.
Es ist kein
hinreichender Grund erkennbar, weshalb hier die Höchststrafe auf ein Drittel
des bisherigen Ausmaßes (gemäß § 176 Abs 3 BVergG 2002) herabgesetzt werden
soll.
Der Betrag
„20 000 Euro“ wäre daher durch den Betrag „60 000 Euro“ ersetzt werden.
Das Wort
„wieder“ hätte zu entfallen (es wird ja nicht schon zum zweiten Mal
zurückgezogen).
wie zu §
341 (siehe Punkt 99)
Zwischen
den Wörtern „ausdrücklich“ und „beantragt“ wäre die Wortfolge „die
Feststellung“ einzufügen, ansonsten ist der Satz unvollständig und nur schwer
lesbar.
Statt der
Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem
Ersuchen“ heißen.
Diese
Bestimmung enthält nur relative Erlöschensfristen für das Recht auf
Feststellung. Dies hätte – insbesondere bei der Direktvergabe – zur Folge, dass
Feststellungsanträge auch noch viele Jahre nach Vertragsabschluss zulässig
sind. Daher wäre auch eine absolute Frist einzuführen.
Am Ende von
§ 346 Abs 2 wäre daher folgende Wendung anzufügen:
„…,
spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsabschluss“.
Statt der
Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem
Ersuchen“ heißen.
a)
In
Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung lässt das BVergG nun Anträge auf Erlassung
einstweiliger Verfügungen auch ohne gleichzeitigen Antrag auf Nachprüfung zu.
Wenn nun zwar ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, aber
keiner auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der inkriminierten
Auftraggeberentscheidung rechtzeitig gestellt wird, käme man – unbilliger Weise
– zu einem Schadenersatzanspruch. Dem Unternehmer ist aber im Rahmen der
Schadenminderungspflicht durchaus auch die rechtzeitige Stellung eines
Nachprüfungsantrags zuzumuten.
Nach dem Zitat „§ 342“ wäre daher die Wortfolge „und gehörige Fortsetzung
mittels Nachprüfungsantrags“ einzufügen.
b)
Es ist
kein hinreichender Grund erkennbar, warum ein Schadenersatzanspruch gegen den
Auftraggeber bestehen soll, wenn der Schaden durch Beschwerde an einen
Gerichtshof des öffentlichen Rechts hätte abgewendet werden können. Einem
Unternehmer ist das Erheben einer solchen Beschwerde durchaus zumutbar.
Daher wäre weiters die Wortfolge „oder durch Beschwerde an den
Verfassungsgerichtshof oder den Verwaltungsgerichtshof“ einzufügen.
a)
Statt
der Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem
Ersuchen“ heißen.
b)
Was
ist, wenn der Auftraggeber zwar widerrufen wollte, daran aber von der
Vergabekontrollbehörde gemäß § 339 gehindert wurde?
c)
Der
Schadenersatzanspruch wäre jedenfalls auf den Bestbieter einzuschränken, weil
alle übrigen Bieter auch im Fall der Beendigung des Vergabeverfahrens durch
Zuschlagserteilung auf ihren Kosten „sitzen blieben“, die Untätigkeit des
Auftraggebers für ihren Schaden also nicht kausal ist.
Gleiches
Recht für alle!
Während der
Strafrahmen für Unternehmer auf ein Drittel des bisherigen Ausmaßes
herabgesetzt werden soll, wird er für Auftraggeber gegenüber § 187 Abs 1 BVergG
2002 auf fast das Doppelte erhöht. Das kann nicht hingenommen werden,
insbesondere auch weil Strafen gegen den öffentlichen Auftraggeber letzten
Endes den Steuerzahler treffen.
Der Betrag
„15 000 Euro“ wäre daher durch den Betrag „8 000 Euro“ zu ersetzen.
Der
Generaldirektor:
i.
V.
Dkfm.
Dr. Johann Hackl