Zu dem mit do. Schreiben vom 5.Juli, obige
Zahl, übermittelten Entwurf eines Bundesvergabegesetzes 2006 wird wie folgt
Stellung genommen:
A. Allgemeines:
Der vorliegende Entwurf setzt einerseits das
Legislativpaket zum öffentlichen Auftragswesen in innerstaatliches Recht um,
andererseits werden notwendige Anpassung und Klarstellungen zur
vergaberechtlichen Judikatur vorgenommen.
In Anbetracht des Umfanges des Gesetzes muss
die Begutachtungsfrist von sieben Wochen, die noch dazu gänzlich in den
Sommerferien liegt, als zu kurz kritisiert werden. Insbesondere den
nachgeordneten vergebenden Stellen stand dadurch ein viel zu kurzer Zeitraum
für eine vertiefte Prüfung des Gesetzes zur Verfügung.
Abgesehen von den Anmerkungen im Einzelnen
darf vorausgeschickt werden, dass die Abschaffung des Verhandlungsverfahrens
mit nur einem Bieter gemäß § 26 Abs. 4 BVergG 2002 aus Sicht des Landes
Steiermark abgelehnt wird. Das Verfahren hat sich in der Praxis bewährt und
wurde von ho. Seite im Rahmen des gesetzlich vorgegebenen Rahmens genützt. Die
Tatsache, dass als „Ersatz“ die erweiterte Möglichkeit des
Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung angeboten wird, stellt
maximal eine Notlösung dar. Angesichts des Aufwandes, den ein
Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung mit sich bringt, wird es nur in
seltenen Fällen genutzt werden. Und für geistige Dienstleistungen war es
ohnehin bislang schon möglich, sich dieses Verfahrens zu bedienen. Insofern
stellt die Neuregelung eher eine „Erleichterung“ für Bauleistungen dar und
fehlt eine wirkliche Erleichterung für die in der Praxis sehr schwierig und nur
unter großem Aufwand auszuschreibenden geistigen Dienstleistungen.
Es wird daher dringend angeregt, ein
Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer bis zu einem Auftragswert von
150.000,- Euro für geistige Dienstleistungen zu ermöglichen.
Für den Fall, dass das og. Verfahren wieder in
das Gesetz aufgenommen wird, darf vorgeschlagen werden, zumindest in den
Erläuternden Bemerkungen klarzustellen, welche Kosten für die Frage der
Wirtschaftlichkeit eines Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind (Kosten des
Ausschreibers und der Bieter in einem Verfahren mit drei Teilnehmern).
Der Entwurf bringt auch eine Reihe positiver
Klarstellungen und Neuerungen, die von ho. Seite ausdrücklich begrüßt werden.
So sind die Klarstellungen bezüglich der Ausnahmen für öffentliche
Kreditpolitik sowie Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen sehr wichtig.
Ebenso der neu eingefügte § 17 Abs. 4 bezüglich der Losvergabe im
Unterschwellenbereich bei Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen, sowie die
erleichterten Dokumentationspflichten im Unterschwellenbereich.
Ausdrücklich begrüßt wird auch die
Klarstellung, dass andere Zuschlagskriterien als der Preis keine wesentlichen
Vorbehalte und Erklärungen der Bieter sind und nur im Ausnahmefall zu verlesen
sind.
Abschließend darf angemerkt werden, dass
angesichts der knappen Zeitvorgaben ein angemessenes Übergangsregime für die
Länder vorzusehen ist. Eine Anpassung der Nachprüfungsgesetze kann
seriöserweise erst nach Beschlussfassung des Bundesvergabegesetzes begonnen
werden; ein In-Kraft-Treten des Vergabe-Nachprüfungsgesetzes 2006 bis 1.Februar
2006 ist daher aus Sicht des Landes Steiermark unrealistisch.
B. Zu den
Diskussionspunkten
Aus ho. Sicht wäre eine Regelung, die bei
begrenzter Marktgröße die Einschränkung der Zahl der Bieter- und
Arbeitsgemeinschaften ermöglicht, jedenfalls wünschenswert.
Zur Frage, ob auch im Oberschwellenbereich die
freie Wahl zwischen dem Best- oder Billigstbieterprinzip zulässig sein soll,
kann festgehalten werden, dass aus ho. Sicht keine Notwendigkeit (mehr)
besteht, im Gesetz eine Präferenz festzulegen. Auf Grund der Erfahrungen, die
von den öffentlichen Auftraggebern gesammelt wurden, wird eine Ausschreibung,
die nur den Preis als Zuschlagskriterium vorsieht, nicht ohne sachliche Gründe
gewählt. Eine diesbezügliche „Freigabe“ wird daher begrüßt. Sollte dem nicht
gefolgt werden, wäre eine Festlegung in § 82 Abs. 3 wünschenswert, dass die
dortige Einschränkung nur für den Oberschwellenbereich gültig ist. Dies lässt
sich weder aus dem Text noch den Überschriften, sondern lediglich in
Zusammenschau mit § 101 ersehen. Eine Klarstellung für den Anwender wäre hier
zweckdienlich.
Zugestimmt wird aus Sicht des Landes Steiermark
dem Vorschlag, im Gesetz vorzusehen, dass, für den Fall, dass die finanzielle
oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters nicht ausreicht, von den
Subunternehmern und dem Generalunternehmer eine Erklärung für eine solidarische
Haftung im Auftragsfall verlangt werden kann bzw. muss.
Da aus der Sicht des Landes Steiermark die
Berücksichtigung der Umweltgerechtigkeit der Leistung im Vergabeverfahren ein
wichtiges Anliegen ist, wird angeregt, auch im Sektorenbereich eine
Parallelbestimmung zum klassischen Bereich vorzusehen (muss-Bestimmung).
C. Zu den
Bestimmungen im Einzelnen
- Zum Inhaltsverzeichnis:
Hier darf auf ein
redaktionelles Versehen hingewiesen werden. Richtig ist:
„4.Teil
Rechtsschutz“.
sowie:
„5.Teil, 1.Haupstück
Außerstaatliche Kontrolle“.
- Zu § 1:
Die Formulierung
des § 1 ist insoferne irreführend, als demnach die Vergabe von „Bau- und
Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern
vergeben, aber von diesen subventioniert werden“, vom Anwendungsbereich des
Gesetzes erfasst ist. Dem Wortlaut nach sind somit subventionierte
Dienstleistungsaufträge ohne Einschränkung erfasst. Gemäß § 3 Abs. 2 handelt es
sich aber nur um Dienstleistungsaufträge, die in Verbindung mit
subventionierten Bauaufträgen vergeben werden. Diesbezüglich sollte eine
Klarstellung in § 1 erfolgen.
- Zu § 2 Z. 15:
Es wird angeregt, entsprechend den
Erläuternden Bemerkungen auch im Gesetz festzuhalten, dass Entscheidungen
„außenwirksame“ Festlegungen des Auftraggebers sind.
Demnach wäre .Z. 15
erster Satz wie folgt zu formulieren:
„Entscheidung ist
jede nach außen wirksame Festlegung eines Auftraggebers im
Vergabeverfahren.“
- Zu § 2 Z. 15 lit. a sublit. bb, dd und gg:
Es wird angeregt,
nicht die „Bewerberauswahl“, sondern vielmehr die „Ablehnung der Bewerbung“
als gesondert anfechtbare Entscheidung vorzusehen. Die Anfechtungsmöglichkeit
der „Bewerberauswahl“ könnte Unklarheiten in Bezug auf den Prüfungsumfang
hervorrufen.
- Zu § 2 Z. 15 lit. a sublit. jj:
Bezüglich der
anfechtbaren Entscheidungen bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 194 Abs. 8
müsste die Formulierung wohl „gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß
sublit. aa), bb), dd) oder ee)“ lauten.
- Zu § 2 Z. 44:
Da in § 2 Z. 15
lit.a sublit. ff bis hh die Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare
Entscheidung angeführt ist, müsste die Formulierung nach ho. Auffassung in § 2
Z. 44 wie folgt lauten:
„44. Widerrufsentscheidung
ist die an Unternehmer abgegebene Erklärung des Auftraggebers, ein
Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung, eine Rahmenvereinbarung, ein
dynamisches Beschaffungssystem oder einen Wettbewerb beenden zu wollen.“
- Zu § 2 Z. 45:
Entsprechend der
Anmerkung zu Punkt 6 müsste wohl auch in der Formulierung der
Widerrufserklärung der Wettbewerb Berücksichtigung finden.
- Zu § 2:
Die Verschiebung
der Definition der „besonderen und ausschließlichen Rechte“ in den 3.Teil (§
166 Abs. 2) sollte überdacht werden, da der Begriff auch im Bereich der
klassischen Auftraggeber Verwendung findet (z.B. § 3 Abs. 5). Angeregt wird
eine Definition in § 2 Begriffsbestimmungen.
- Zu § 12 Abs. 1:
Bezüglich der
anwendbaren Bestimmungen für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge fehlt der
Verweis auf § 28 (Wettbewerbe). Aus ho. Sicht ist nicht verständlich, warum für
diese Dienstleistungsart Wettbewerbe a priori ausgeschlossen sein sollen. § 28
wäre daher zu ergänzen.
Weiters ist zu
bemerken, dass der Verweis auf die §§ 131 bis 133 (Bekanntgabe der
Zuschlagsentscheidung) fehlt. Da dies nach ho. Auffassung sachlich nicht
gerechtfertigt sein dürfte, wird angeregt, diesen Verweis aufzunehmen.
- Zu § 12 Abs. 2:
In § 12 Abs. 2
findet sich kein Hinweis, dass Dienstleistungskonzessionsverträge in einem
Verfahren nach § 27 oder § 28 zu vergeben sind. Aus ho. Sicht wäre in den
Erläuternden Bemerkungen klarzustellen, ob daraus zu schließen ist, dass für
diesen Bereich völlige Formfreiheit besteht.
- Zu § 13:
Aus
Auftraggebersicht ist darauf hinzuweisen, dass die Durchführung von
Vergabeverfahren regelmäßig einen hohen Aufwand bedeuten, der nicht selten bis
zu 10% des Auftragswertes beträgt. Von ho. Seite wird daher dringend angeregt,
die Schwellenwerte für die Direktvergabe zu erhöhen.
Als sinnvolle
Wertgrenze werden anstelle der 20.000,- Euro 40.000,- Euro und für
geistige Dienstleistungen anstelle der 30.000,- Euro nunmehr 60.000,- Euro
erachtet. Die erhöhte Wertgrenze für geistige Dienstleistungen erscheint
insbesondere angesichts der hohen Transaktionskosten bei geistigen
Dienstleistungen und der geplanten Abschaffung des § 26 Abs. 4 sachlich
gerechtfertigt.
- Zu § 13 Abs. 3:
Im Unterschied zu
BVergG 2002 wird nicht mehr von „Vergleichsangeboten“, sondern von
„unverbindlichen Preisauskünften“ gesprochen. Der Grund für die Neuformulierung
ist für die ho. Stelle nicht ersichtlich und sollte in den Erläuternden
Bemerkungen dargestellt werden.
- Zu § 15 Abs. 1:
Im Unterschied zum
BVergG 2002 fehlen in der Aufzählung die Dienstleistungs-konzessionsverträge.
Es darf – um Missverständnissen vorzubeugen - angeregt werden, in den
Erläuternden Bemerkungen darzulegen, dass die Unterscheidung Ober- und
Unterschwellen-bereich für diese Auftragsart nicht relevant ist, da keine
unterschiedlichen Regelungen im Gesetz vorgesehen sind.
- Zu § 17 Abs. 1:
In Anlehnung an die
Entscheidung des Bundesvergabeamtes 17 N-61/2002 wird vorgeschlagen, den
Terminus „technisch voneinander abhängig“ einzufügen.
Die Formulierung
würde daher wie folgt lauten:
„Besteht ein
Bauvorhaben aus mehreren technisch voneinander abhängigen Losen,...“.
- Zu § 18 Abs. 5 bzw. § 19 Abs. 6:
Im Unterschied zu §
17 Abs. 4 wird bei Lieferaufträgen und Dienstleistungsaufträgen in § 18 Abs. 5
bzw. § 19 Abs. Abs. 6 bei mehreren Losen auf die Losregel im OSW abgestellt
bzw. diese übernommen. Die Unterscheidung zu den Bauaufträgen erscheint
sachlich nicht gerechtfertigt und es wird unbedingt angeregt, eine Regelung wie
in § 17 Abs. 4 zu treffen.
- Zu § 27:
Aus systematischen
Gründen wird vorgeschlagen, die Direktvergabe im Anschluss an das
Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, somit als Abs. 7, zu reihen.
- Zu § 28:
Bezüglich der Arten
des Wettbewerbes ist unklar, ob der AG im vorhinein in den
Ausschreibungsunterlagen festlegen muss, ob es sich um einen Ideen- oder
Entwurfswettbewerb oder um einen Realisierungswettbewerb handelt.
- Zu § 36 Abs. 1 Z. 2:
Die Formulierung in
§ 36 Abs. 1 Z. 2 müsste nach ho. Auffassung wohl lauten:
„...die Vergabe im
Wege eines offenen, nicht offenen Verfahrens oder eines
Verhandlungsverfahrens...“.
- Zu § 39 Z. 1 und 2:
Da die
Transaktionskosten eines Vergabeverfahrens regelmäßig sehr hoch sind, wird von
ho. Seite angeregt, die Betragsgrenzen zur Inanspruchnahme des nicht offenen
Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu erhöhen.
Als sinnvoll
erachtet werden eine Erhöhung auf 180.000,- Euro bei Bauaufträgen sowie 120.000,-
Euro bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen.
- Zu § 40 Abs. 1:
Die Regelung des
Abs. 1 stellt nach ho. Auffassung keinen adäquaten Ersatz für § 26 Abs. 4 dar.
Ein zweistufiges Verhandlungsverfahren ist ein sehr aufwändiges Verfahren, das
zudem einem erhöhtem Einspruchsrisiko unterliegt. Ein zweistufiges
Verhandlungsverfahren bedeutet in der Praxis Kosten von 10 bis 15% des
Auftragswertes; dies ist wirtschaftlich aus Sicht des Landes Steiermark nicht
vertretbar. Die Bestimmung bei gleichzeitigem Entfall des bisherigen § 26 Abs.
4 BVergG 2002 bedeutet daher einen massiven Mehraufwand gegenüber der
bisherigen Praxis.
Es wird daher – wie
unter Punkt A bereits ausgeführt – angeregt, die bisherige Regelung des § 26
Abs. 4 beizubehalten. Die gegenständliche Regelung des § 40 Abs. 1 kann
bestenfalls eine zusätzliche Erleichterung – insbesondere für Bauleistungen -
darstellen.
- Zu § 40 Abs. 2 Z. 1 und 2:
Es wird angeregt,
die Schwellenwerte für die Inanspruchnahme des Verhandlungsverfahrens ohne
vorherige Bekanntmachung im Sinne einer ökonomischen Durchführung von
Vergabeverfahren zu erhöhen.
Als sachlich
gerechtfertigt werden 100.000,- Euro bei Bauaufträgen und 80.000,-
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen erachtet.
- .u § 40 Abs. 2 Z. 5:
Im nicht offenen
Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung werden die Bieter direkt vom
Auftraggeber eingeladen; es gibt daher keine Teilnahmeanträge.
Der Passus „...oder
kein Teilnahmeantrag gestellt worden ist...“ müsste daher entfallen.
- Zu den §§ 43 bis 45:
Die §§ 43 bis 45 sind thematisch eng
mit den §§ 93 bis 95 verknüpft. Aus ho. Sicht wäre im Sinne der leichteren
Lesbarkeit bzw. Handhabbarkeit des Gesetzes eine Zusammenlegung der
Vorschriften wünschenswert.
24. Zu § 44 Abs. 1:
Die unterschiedliche Regelung in Bezug
auf die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote im Vollziehungsbereich
von Bund und Ländern erscheint unglücklich, da damit der Eindruck eines
Technologiegefälles zwischen den Gebietskörperschaften bzw. generell den
öffentlichen Auftraggebern entsteht.
Eine einheitliche Lösung, allenfalls
mit Zusatz über eine allenfalls zu erlassende Durchführungsverordnung, wäre
sinnvoll.
- Zu § 70 Abs. 3 Z. 6:
Zumindest in den
Erläuternden Bemerkungen sollte der Bezugsmaßstab zum „geringfügigen“ Rückstand
dargestellt werden (Jahresabgabensumme, Auftragswert...).
- Zu § 59:
Nach ho. Auffassung
wäre es für die Anwender sinnvoll, in die Erläuternden Bemerkungen einen
Hinweis auf die ONR 12050-1 aufzunehmen.
- Zu § 67:
Angesichts der im
Gesetz üblichen Fristen von 7 und 14 Tagen wäre zu überlegen, die Angebotsfrist
im USW mit 21 Tagen anstelle von 22 Tagen festzusetzen.
- Zu § 72 Abs. 3:
Im Hinblick auf §
45 Abs. 3 wäre eine Hinweis auf die notwendige Qualität der elektronisch
vorzulegenden Unterlagen sinnvoll.
Die Formulierung
könnte wie folgt lauten:
„..Nachweise können
auch in Kopie oder elektronisch signiert vorgelegt werden.“
- Zu § 72 Abs. 4:
Durch die
Formulierung „...in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis
eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen
vorliegen...“ wird entgegen den Erläuternden Bemerkungen und wohl auch gegen
die Intention des Gesetzes das derzeit in Österreich existierende System (z.B.
ANKÖ) ausgeschlossen, da darin die zur Diskussion stehenden Unterlagen nicht
vollständig vorliegen, sondern es in Teilbereichen nur deren Verfügbarkeit für
den Auftraggeber durch direkten Zugriff auf die Daten und Verzeichnisse der
entsprechenden Institutionen (z.B. Firmenbuch) herstellt und somit gleichsam
Portalfunktion erfüllt.
Ebenso ist die in
den Erläuternden Bemerkungen dargelegte Notwendigkeit eines unmittelbaren
Zugangs aus ho. Sicht in der Praxis kaum zu erreichen, da einerseits schon aus
wirtschaftlichen Gründen private Listenführer ihre Dienste nie kostenlos
anbieten können und auch aus Gründen des Schutzes der vertraulichen Daten die
Zugriffe dokumentiert werden müssen.
Es darf daher
angeregt werden, die Festlegungen sowie die Erläuternden Bemerkungen in diesem
Punkt zu überdenken und vielmehr eine Formulierung zu finden, die derartige
Systeme für Auftraggeber und Unternehmer attraktiver macht.
- Zu § 77 Abs. 3 Z. 9 und Abs. 6 Z. 8:
Unklar ist, wer die nach dem Gesetz
erforderliche Bescheinigung über die berufliche Befähigung, Fachkunde und
Erfahrung ausstellen soll. Allenfalls könnte eine Bestätigung der zuständigen
Gewerbebehörde, dass die Befähigung vorliegt, gemeint sein. Die Fachkunde und
Erfahrung sind wohl nur durch Referenzen nachweisbar.
- Zu § 80:
Entsprechend der
Anmerkung zu § 39 sollten nach ho. Auffassung die Betragsgrenzen erhöht werden.
Damit ergäben sich 180.000,- Euro bei Bauaufträgen und 120.000,- Euro
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen.
- Zu § 82 Abs. 1:
Es darf angeregt
werden, dass in den Ausschreibungsunterlagen – im Interesse der Bewerber und
Bieter - auch die Angabe des jeweiligen Nachprüfungsgesetzes erfolgen sollte.
Weiters sollte – auch im Interesse der Bewerber und Bieter - vom Auftraggeber
angegeben werden, ob er im Falle eines Verhandlungsverfahrens mit den Bietern
bzw. mit keinem Bieter oder nur einer beschränkten Anzahl von Bietern (short
listing) zu verhandeln beabsichtigt.
- Zu § 82 Abs. 4:
Da in § 126 Abs. 4
Z. 1 die Kalkulation der wesentlichen Positionen als erster möglicher
Gegenstand der vertieften Angebotsprüfung angeführt ist, sollte dieser Begriff
soweit als möglich definiert werden.
Vorgeschlagen wird die Formulierung:
„Der Auftraggeber
kann in den Ausschreibungsunterlagen die als wesentlich geltenden Positionen
angeben; als wesentlich gelten jedenfalls alle Positionen, deren
Positionspreis 5% des Gesamtpreises, bei möglichen Teilangeboten 10% des
möglichen Teilgesamtpreises überschreitet.“
- Zu § 82 Abs. 5:
Die Bestimmung legt
fest, dass die Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen zu enthalten
„haben“, d.h. dass diese verpflichtender Inhalt sind. Bei manchen Aufträgen,
insbesondere bei funktionalen Leistungen, wird es aber keine technischen
Spezifikationen geben bzw. werden diese nicht angegeben werden können. Es wird
daher vorgeschlagen, die Formulierung dem entsprechend zu ändern.
- Zu § 85:
Ohne die
Problematik der Subunternehmer im gemeinschaftsrechtlichen Kontext negieren zu
wollen, sollte nach ho. Auffassung die gänzliche Weitergabe von Aufträgen – mit
Ausnahme von Kaufverträgen – auch weiterhin untersagt bleiben. So ist auch im
Urteil des EuGH, Rs C-314/01, Rz 43 lediglich von einer Substitution der
Leistungsfähigkeit und nicht der Befugnis die Rede.
Vorgeschlagen wird
daher die Formulierung:
„Der Auftraggeber
hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, dass der Bieter in seinem
Angebot jene Unternehmen bekannt zu geben hat, an welche jedenfalls oder
möglicherweise Teile des Auftrages als Subaufträge vergeben werden; die
Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind
Kaufverträge, die Weitergabe an verbundene Unternehmen und jene Fälle, in denen
der Bieter die Subunternehmer zur Substitution seiner Leistungsfähigkeit
benötigt.“
- Zu § 87 Abs. 2:
Dem Wortlaut der
Bestimmung nach ist der Auftraggeber verpflichtet, in den
Ausschreibungsunterlagen eine Sicherstellung vorzusehen. Die Frage, ob der AG
dies möchte, sollte aber wohl seiner Entscheidung überlassen bleiben, da eine
solche nicht generell erforderlich ist. Das „ist“ wäre daher durch „kann“ zu
ersetzen.
- Zu § 98 Abs. 2:
Die Schwächung der
Position der ÖNORMen als Stand der Technik ist für den technischen Teil der
Ausschreibungen abzulehnen. Von ho. Seite wird daher eine Formulierung wie im
BVergG 2002 der Vorzug gegeben.
- Zu § 100 Abs. 1:
Nach ho. Auffassung
ist die beispielhafte Aufzählung von Vertragsinhalten entbehrlich und könnte
ersatzlos gestrichen werden.
- Zu § 103:
Entgegen § 33 Abs.
4 BVergG 2002 fehlt die Festlegung, wie die Einladung zur Angebotsabgabe zu
erfolgen hat. Eine entsprechende Regelung wäre aus ho. Sicht wünschenswert.
- Zu § 104:
Es fehlt eine § 33
BVergG 2002 bzw. § 107 Abs. 3 BVergG 2006 entsprechende Regelung bezüglich der
Geheimhaltung der eingeladenen Unternehmer bzw. Bieter. Zur Vermeidung von
Bieterabsprachen bzw. der Erleichterung von Manipulationen wäre eine solche
jedenfalls wünschenswert.
- Zu § 105:
In der Überschrift
zur Bestimmung wird von „einstufigen“ Verhandlungsverfahren gesprochen; in §
103 jedoch von Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Die
Terminologie sollte hier im Interesse der Klarheit und Lesbarkeit
vereinheitlicht werden.
- Zu § 106 Abs. 3:
Die Formulierung
sollte wohl lauten: „...um in zweistufigen Verhandlungsverfahren seine eigene
Leistungsfähigkeit darzustellen...“
- Zu § 106 Abs. 5:
Es ist aus ho.
Sicht nicht verständlich, wie der Auftraggeber vom Inhalt der Teilnahmeanträge
erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten soll, wenn
diese – wie unter § 106 Abs. 2 ermöglicht – telefonisch eingehen sollten.
Diesbezüglich wäre eine Klarstellung erforderlich.
- Zu § 107:
Die Überschrift
sollte – in Übereinstimmung mit den Anmerkungen zu Punkt 41 – lauten:
„Bestimmungen betreffend den Ablauf des nicht offenen Verfahrens mit
vorheriger Bekanntmachung“
- Zu § 108:
Auch die
Überschrift zu § 108 sollte mit der Terminologie z.B. in § 106 vereinheitlicht
werden und entweder vom zweistufigen Verhandlungsverfahren oder vom
Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Rede sein.
- Zu 108 Abs. 1:
§ 108 legt fest,
dass der Auftraggeber in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens mit allen
eingeladenen Unternehmern zu verhandeln „hat“. Demgegenüber wird in den §§ 27
Abs. 5 sowie 105 festgestellt, dass der AG über den gesamten Leistungsinhalt
verhandeln „kann“ bzw. „darf“. Hier sollte eine Klarstellung über die
Verpflichtung oder Möglichkeit zu Verhandlungen erfolgen. Aus ho. Sicht besteht
eine Präferenz, keine Verpflichtung, sondern lediglich die Möglichkeit für den
Auftraggeber vorzusehen. In bestimmten Fällen ergibt sich die Verpflichtung
ohnehin aus der Notwendigkeit die Leistung zu konkretisieren bzw. vergleichbar
zu machen.
- Zu § 109 Abs. 5:
Es ist aus ho.
Sicht völlig unklar, nach welchen Kriterien die Gleichwertigkeit von
Nebenangeboten geprüft werden kann. Im Gegensatz zur Regelung von
Alternativangeboten besteht auch nicht die Verpflichtung zur Angabe eines
Gleichwertigkeitsmaßstabes. Eine klare Abgrenzung – auch generell zu
Alternativangeboten – wäre wünschenswert.
- Zu § 116 Abs. 6:
Ein Hinweis auf die
ONR 12050-1 wäre in den Erläuternden Bemerkungen hilfreich.
- Zu § 120 Abs. 1:
Die Formulierung
müsste lauten:
„Bei elektronisch
übermittelten Angeboten ist der Zeitpunkt des Einganges des Angebotes eines Bieters
durch einen Zeitstempeldienst...“.
- Zu § 120 Abs. 3:
Es stellt sich die
Frage, ob verspätet einlangende Angebote technisch überhaupt möglich sind. Wenn
ja, wäre es sinnvoll, das verspätete Einlangen dem Bieter unverzüglich und
automatisiert mitzuteilen.
- Zu § 124 Abs. 2 Z. 2:
Die Formulierung
vermittelt den Eindruck, die Eignung des Subunternehmers sei nur bei
Substitution für den Bieter zu prüfen. Der Auftraggeber ist aber in jedem Fall
verpflichtet, diese zu prüfen.
Es wird daher
folgende Formulierung vorgeschlagen:
„2. die Befugnis,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieter bzw. – bei der Weitergabe von
Leistungen – der vom Bieter angegebenen vorgesehenen Subunternehmer;“
- Zu § 127 Abs. 1:
Die Regelung sollte nach ho.
Auffassung auf jene Angebote beschränkt werden, die für die Zuschlagserteilung
in Frage kommen.
Die Formulierung
könnte wie folgt lauten:
„...so ist, sofern
die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind und die
Angebote für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ...“.
- Zu § 130 Abs. 1 Z. 2:
Hier dürfte ein redaktionelles
Versehen vorliegen. Die Formulierung sollte - § 98 BVergG 2002 entsprechend –
wie folgt geändert werden:
„2. Angebote von
Bietern, bei welchen die Befugnis...“
- Zu § 133 Abs. 1:
Es darf angeregt
werden, einen weiteren Ausscheidenstatbestand in die Auflistung aufzunehmen:
„Angebote, nicht
eingeladener oder zugelassener Bieter;“
- Zu § 130 Abs. 2:
Unklar ist das
Verhältnis zwischen § 70 Abs. 1 Z. 7, wonach Unternehmer, die sich falscher
Erklärungen schuldig machen oder Auskünfte nicht erteilen, zwingend
auszuscheiden sind und § 130 Abs. 2, wonach der Auftraggeber die Wahl hat,
ob er Angebote ausscheidet, wenn Bieter keine Aufklärung geben haben oder die
Aufklärung einer angemessenen Begründung entbehrt. Hier scheint ein für die
Praxis schwerwiegender Widerspruch vorzuliegen.
Im Übrigen dürfte
in den Erläuternden Bemerkungen der Abs. 3 fälschlicherweise als Abs. 2
bezeichnet worden sein.
- Zu § 132:
Massiv abgelehnt
wird die in § 132 neu vorgesehene Verpflichtung der Auftraggeber, gleich bei
der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung die Gründe für die Ablehnung des
jeweiligen Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen
Angebotes bekannt zu geben. In der überwältigenden Mehrzahl der
Vergabeverfahren werden diese Punkte von den anderen Bietern nicht rückgefragt.
Es stellt daher einen unverhältnismäßigen Mehraufwand für den öffentlichen
Auftraggeber dar, in jeder Bekanntgabe konkret auf das Angebot des einzelnen
Bieters einzugehen. Insbebondere bei offenen Verfahren, wo ja eine große Anzahl
an Bietern beteiligt sein kann, oder bei geistigen Leistungen, die eine sehr
diffizile Bewertung erfordern, würde das mehrere Tage in Anspruch nehmen und
daher einen erheblichen Mehraufwand bedeuten.
Es wird daher
dringend ersucht, die Verpflichtung dahingehend abzuändern, dass nur bei
Rückfragen durch die Bieter die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres
Angebotes bekannt zu geben sind.
- Zu § 133:
Von ho. Seite darf
angeregt werden, die Stillhaltefrist im Sinne einer möglichst ökonomischen
Abwicklung von Vergabeverfahren im USW generell mit 7 Tagen festzulegen.
- Zu § 141:
Entsprechend der
Anmerkung zu § 133 darf auch bei dieser Bestimmung angeregt werden, die
Stillhaltefrist im USW generell mit 7 Tagen festzulegen.
- Zu den §§ 146ff:
Die konkrete
Vorgangsweise im Rahmen einer elektronischen Auktion bleibt nach wie vor
unklar, insbesondere im Unterschied zum dynamischen Beschaffungssystem. Hier
sollten jedenfalls die Erläuternden Bemerkungen ausführlicher gestaltet werden,
da sonst zu befürchten ist, dass die Auktion weiterhin in der Praxis keine
Anwendung finden wird.
- Zu § 147 Abs. 7:
Es stellt sich die
Frage, ob das Ausscheiden der Teilnehmer im Rahmen einer elektronischen Auktion
nicht zu den Tatbeständen des § 130 hinzugefügt werden müsste.
- Zu § 150 Abs. 2:
Anstelle des § 150
Abs. 2 wird eine Formulierung wie in § 119 Abs. 1 BVergG 2002 vorgeschlagen, wo
ausdrücklich auf die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen sowie des
Rechtsschutzes und der Schluss- und Übergangsbestimmungen etc. hingewiesen
wird.
- Zu § 151 Abs. 3 und § 155 Abs. 10:
Für den Abschluss
einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen ist in § 151 Abs. 3
vorgesehen, dass allen nicht berücksichtigten Unternehmern die Namen der
berücksichtigten Parteien mitzuteilen sind. Obwohl eine Verständigung der
berücksichtigten Parteien von ihren „Mitparteien“ formal nicht vorgesehen ist,
dürfte dies im Laufe der Rahmenvereinbarung – auch durch die Bekanntgabe der
konkreten Zuschlagsentscheidungen im Zuge der Abrufe – bekannt werden. Die
Möglichkeit bzw. Gefahr von Bieterabsprachen steigt damit eklatant an.
Ebenso ist gemäß §
155 Abs. 10 vorgesehen, dass der Auslober nach Abschluss eines Wettbewerbes
bekannt zu geben hat, welcher oder welche Wettbewerbsgewinner zur Teilnahme am
Verhandlungsverfahren aufgefordert werden. Auch diese Bestimmung ist im Lichte
des § 105 Abs. 4 im Hinblick auf mögliche Bieterabsprachen kritisch zu sehen.
- Zu § 155 Abs. 6:
Die vorliegende
Formulierung lässt offen, welchen Einfluss der „Dialog“ zur Klärung bestimmter
Aspekte der vorgelegten Wettbewerbsarbeiten auf die Auswahl des Preisgerichtes
hat. Unter Umständen könnte dieser Dialog dazu dienen, die geforderte
Anonymität zu umgehen, um einen allenfalls bevorzugten Wettbewerbsteilnehmer
auf diese Weise an erste Stelle reihen zu können.
- Zu § 155 Abs. 9 und 10:
Unklar ist, ob im
Anschluss an einen Wettbewerb ein Verhandlungsverfahren – wie bisher –
durchgeführt werden kann oder durchgeführt werden muss oder ob
diesbezüglich zwischen einem Ideen- und einem Realisierungswettbewerb zu
differenzieren ist. Allenfalls wäre eine Klarstellung in § 32 Abs. 2 Z. 6
zweckmäßig.
- Zu § 156 Abs. 2:
Die Bestimmung
sollte wie § 159 formuliert werden, andernfalls fehlt ein Bindung an den 1., 2.
(Grundsätze etc.), 4. und 5. Teil.
- Zu § 157 Abs. 2:
Da unmittelbarer
und uneingeschränkter Zugang wohl nur zu den für die Teilnahme erforderlichen
Unterlagen zu gewähren ist, wäre es sinnvoll, die Formulierung des letzten
Satzes diesbezüglich einzuschränken.
Vorgeschlagen wird
daher:
„Ab dem Tag der
Absendung der Bekanntmachung hat der Auftraggeber bis zum Zeitpunkt der
Beendigung des Systems unmittelbaren, uneingeschränkten und unentgeltlichen
elektronischen Zugang zu allen für die Teilnahme am dynamischen
Beschaffungssystem erforderlichen Unterlagen zu gewähren.“
- Zu § 157 Abs. 4 und § 158 Abs. 3:
Nicht klar nachvollziehbar ist, ob
Unternehmer im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems zweimal eine
unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung abgeben müssen (vgl. § 157
Abs. 4 und § 158 Abs. 3.) und wenn ja, worin der Sinn dessen liegt. Diesbezüglich
wäre eine Klarstellung in den Erläuternden Bemerkungen wünschenswert.
- Zu § 181 Abs. 3 und 4:
Es stellt sich die
Frage, ob die Beträge in Abs. 3 (5 Millionen Euro) bzw. Abs. 4 (400.000 Euro)
nicht an die neuen Schwellenwerte des § 183 Abs. 1 anzupassen wären.
Im Übrigen darf auf
ein redaktionelles Versehen hingewiesen werden. In Abs. 4 sollte es
„Freigestellte Sektorenauftraggeber...“ lauten.
- Zu § 208:
Da sich die Bestimmung auch auf § 210
bezieht, darf angeregt werden, sie aus systematischen Gründen umzureihen und
hinter § 210 einzufügen.
- Zum 5.Teil Rechtsschutz:
Es darf auf ein
redaktionelles Versehen hingewiesen werden. Es handelt sich um den 4.Teil
des Gesetzes.
- Zu § 296 Abs. 1:
In Abs. 1 dürfte es
sich um ein redaktionelles Versehen handeln, gemeint ist wohl „der nach § 323
einzurichtende gemeinsame Geschäftsapparat...“.
- Zu § 318:
Der Verweis in den
Erläuternden Bemerkungen lautet fälschlicherweise auf § 142. Richtig wäre „§
151“.
- Zu § 337 Abs. 1:
Es darf angeregt werden, auch
weiterhin eine Verpflichtung zur Information des Auftraggebers von der
Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bzw. von einem eingeleiteten
Nachprüfungsverfahren vorzusehen. Eine Bekanntmachung lediglich im Internet
führt für den Auftraggeber zu erhöhtem Aufwand, der insbesondere bei großen
Auftraggebern mit zahlreichen vergebenden Stellen nicht vertretbar ist.
Demgegenüber stellt eine unmittelbare Bekanntgabe an den Auftraggeber durch den
Bieter oder durch den Vorsitzenden des zuständigen Nachprüfungssenates keinen
großen Aufwand dar.
- Zu § 346 Abs. 1 Z. 3:
Es handelt sich um
ein redaktionelles Versehen. Richtig sollte es „die genaue Bezeichnung des
allfälligen Zuschlagsempfängers,“ lauten.
- Zu § 346 Abs. 2 und 3:
Unklar ist, warum
hinsichtlich des Zeitpunktes der Präklusion eines Feststellungsantrages im
§ 346 zwischen den Absätzen 2 und 3 differenziert wird. Gerade im Fall des
§ 345 Abs. 1 Z. 5 dürfte es für Bieter besonders schwierig sein, von einer
allfälligen Zuschlagserteilung Kenntnis zu erlangen und erscheint die Frist von
30 Tagen daher relativ kurz. Es wird daher angeregt, eine einheitliche Frist
von etwa 6 Wochen festzulegen.
Weiters ist nicht
verständlich, warum von einer absoluten Fallfrist wie in § 168 BVergG 2002
abgegangen werden soll. Dies stellt eine großes Unsicherheitspotential für die
Auftraggeber dar und sollte daher jedenfalls überdacht werden. Insbesondere da
ein Rechtsschutzdefizit für die Bieter nicht entsteht.
Dem Präsidium des Nationalrates werden unter
einem 25 Abdrucke dieser Stellungnahme übermittelt. Weiters wird die
Stellungnahme dem Präsidium des Nationalrates im Wege elektronischer Post an
die Adresse begutachtungsverfahren@parlinkom.gv.at
gesendet.
Für die
Steiermärkische Landesregierung
(Landeshauptmann
Waltraud Klasnic)
