FINANZPROKURATUR
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Betreff: Bundesvergabegesetz 2006/Aussendung zur Begutachtung,
zu GZ BKA-600.883/0050-V/IA/8/2005

Sehr geehrte Damen und Herren!

Zu dem ausgesendeten Entwurf darf die Prokuratur wie folgt Stellung nehmen:

A) Zu den im Anschreiben vom 5.7.2005 aufgeworfenen Diskussionspunkten:

· § 23 Abs 2

Nach Auffassung der Prokuratur sollte dem Auftraggeber auf jeden Fall die Möglichkeit eingeräumt werden, die Mitgliederanzahl von Bietern und Arbeitsgemeinschaften bei sogenannten engen Märkten zu beschränken. Hiedurch könnte endlich eine in der Praxis sehr bewährte Gepflogenheit bei Vorhandensein nur einzelner Anbieter legalisiert werden.

Um allfälligen Auslegungsproblemen vorweg zu greifen begegnen, wird angeregt, dem Auftraggeber stets –- und nicht nur bei sogenannten engen Märkten - die Möglichkeit einzuräumen, die Mitgliederanzahl in den Angebotsbestimmungen zu beschränken.

· § 78

Der Vorschlag, von den Bietern, die sich zur Dartuung ihrer Eignungskriterien Subunternehmer bedienen, über den Nachweis, dass ihnen diese Mittel für die Auftragsausführung tatsächlich zur Verfügung stehen, hinaus eine Erklärung bezüglich einer Solidarhaftung der Generalunternehmer/Subunternehmer zu verlangen, wird jedenfalls unterstützt; dies umso mehr, als zufolge der stetig subunternehmerfreundlichen europäischen Judikatur der Bewerber respektive Bieter nur (noch?) die Nachweise in Bezug auf allgemeine und besondere Zuverlässigkeit "allein" zu erbringen hat. In dem Zusammenhang wird angeregt, eine diesbezügliche Klarstellung in die Materialien aufzunehmen.

· §§ 82 Abs 3 und 101

Nach Auffassung der Prokuratur sollte das Primat des Bestbieterprinzips im Oberschwellenbereich aufgehoben und wie im Unterschwellenbereich vorgesehen, dem Auftraggeber die freie Wahl zwischen den beiden Zuschlagsprinzipien ermöglicht werden. Die unterschiedlichen Regelungen bezüglich Unter- und Oberschwellenbereich sollten an sich nur Verfahrensvereinfachungen für den Unterschwellenbereich ermöglichen und wäre eine übereinstimmende Regelung bezüglich der Wahl des Zuschlagsprinzips zweifelsfrei sinnvoll.

· § 190 Abs 5

Zumal die Berücksichtigung von Umweltkriterien fast immer mit Inkaufnehmen höherer Preise einhergeht, sollte dem Auftraggeber diesbezüglich die Entscheidungsfreiheit auch im klassischen Bereich des Bundesvergabegesetzes bleiben. Darüber hinaus vermag die Prokuratur keine sachlichen Gründe zu erkennen, weshalb im Sektorenbereich die Umweltgerechtigkeit der Leistung anders als im "schlichten" Bereich normiert werden sollte. Seitens der Prokuratur wird sohin jedenfalls die Aufnahme der Bestimmung als "Kann-Bestimmung" preferiert.

· §§ 215 und 216

Die für den Ausnahmefall normierte Regelung, Bekanntmachungen auch per Fax an das zuständige Publikationsorgan zu übermitteln, sollte zweckmäßigerweise auch für den Oberschwellenbereich beibehalten werden, um Verzögerungen bei Vorliegen technischer Gebrechen hintan zu halten.

· Bundesvergabekontrollkommission

In den wenigen Fällen, in denen die Prokuratur in Schlichtungsverfahren vor der Bundesvergabekontrollkommission involviert war und diesbezügliche Erfahrungen sammeln konnte, hat sich diese Einrichtung durchaus bewährt. Der Vorschlag, die Anrufung der Kommission mit einer automatischen Hemmung der Präklusivfristen für die Einbringung von Nachprüfungsverfahren beim Bundesvergabeamt zu verbinden, ist nach Ansicht Prokuratur jedoch angesichts der damit einhergehenden weiteren Verzögerung und des in der Praxis im Regelfall bestehenden enormen Zeitdruckes nicht akzeptabel.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Entwurf 2 5. Teile, jedoch keinen 4. Teil enthält.

B) Allgemeines zum vorliegenden Entwurf:

Trotz des gewaltigen Umfanges, der insbesonders - wie auch den Anmerkungen im Versendungsschreiben entnommen werden kann - auf die- wenngleich nicht restlose- Beseitigung der unzähligen Verweisketten zurückzuführen ist, trägt die neue Struktur zur Übersichtlichkeit und Lesbarkeit des Gesetzes bei und ist der Entwurf nach Auffassung der Prokuratur grundsätzlich gelungen.

Das Inhaltsverzeichnis sollte noch überarbeitet werden (vor § 284 sollte die Überschrift "4. Teil" statt 5. Teil lauten und wären auch im Text selber die entsprechenden Änderungen vorzunehmen).

C) Zu den einzelnen Bestimmungen des vorliegenden Entwurfes:

Aad § 1 Abs 1:

insbesondere

§ 1 Abs 1 BVergG normiert, dass das Gesetzt "insbesondere" die in Z 1 –- 3 näher dargestellten Inhalte regelt. Die EB verweisen diesbezüglich darauf, dass diese Bestimmung nur programmatischen Charakter habe und das Wort "insbesondere" zum Ausdruck bringen soll, dass die Umschreibung des Regelungsgegenstandes in § 1 keine abschließende sei. Dazu ist zunächst anzumerken, dass die Bestimmung –- wie schon § 1 BVergG 2002 –- durchaus einen normativen Gehalt hat und daher keine reine Programmnorm ist: Die Definitionen der einzelnen Auftragsarten stellen nicht darauf ab, ob der öffentliche Auftraggeber im konkreten Fall als Auftraggeber oder –-Nnehmer auftritt, sodass ohne Klarstellung, dass das Gesetz nur für Beschaffungsvorgänge der öffentlichen und Sektorenauftraggeber nur für deren Beschaffungsvorgänge gilt, das BVergG etwa auch auf Dienstleistungen anwendbar wäre, die ein öffentlicher Auftraggeber für Private Nachfrager erbringt. Dies wurde durch § 1 BVergG 2002 wesentlich deutlicher zum Ausdruck gebracht als durch § 1 Abs 1 des nunmehrigen Entwurfes, sodass die bisherige Formulierung beibehalten werden sollte, zumal das Wort "insbesondere" iZm der Festlegung des Regelungsgegenstandes eines Gesetzes –- insbesondere wenn dieses 363 Paragrafen umfasst –- eine Zumutung für den Normunterworfenen darstellt.

ad § 2 Z 13 :

iVm §23 Abs 2 Bietergemeinschaft

§ 23 Abs 2 bestimmt, dass Arbeits- und Bietergemeinschaften als solche zur Geltendmachung der ihnen nach diesem Gesetz eingeräumten Rechte legitimiert sind. Lege non distinguente bezieht sich diese Bestimmung auch auf die Schadenersatzansprüche nach § 352 ff; dies stellt insoweit einen Systembruch im Zivilprozessrecht dar, als dieses den GesbR keine Parteifähigkeit zuerkennt. Es ist auch keine objektive Notwendigkeit für diesen Systembruch erkennbar. Weiters führt die Ausweitung der Parteifähigkeit auf Bietergemeinschaften zu erheblichen Problemen: Die Bietergemeinschaft hat typischerweise kein eigenes Vermögen. Wenn diese mit ihrer Schadenersatzklage nicht durchdringt, wird sie dem Auftraggeber kostenersatzpflichtig. (Dies gilt auch für erfolglose Beschwerden an den VwGH oder VfGH). Der Auftraggeber kann jedoch den Kostentitel gegen die per se vermögenslose GesbR nicht exekutquieren; zudem ist fraglich, ob § 23 Abs 2 auch für Exekutionsführungen gegen die Bietergemeinschaft gilt, da es sich hier um ein allgemeines Recht des Auftraggebers und nicht um ein der Bietergemeinschaft durch das BVergG eingeräumtes Recht handelt.

ad § 2 Z 19 lit b und d:

Der terminus technicus "in der Reihenfolge ihrer Bedeutung" sollte durch "im Verhältnis ihrer Bedeutung" ersetzt werden respektive sollte bei lit d der erstgenannte Begriff ersatzlos gestrichen werden; im Hinblick auf die diesbezüglich strenge Judikatur, wonach selbst Subkriterien gewichtet werden müssen, können diese Regelungstechniken in der Praxis enorme Probleme aufwerfen.

ad § 2 Z 21:

Der Begriff "geringfügig" kann wohl nur als Aufforderung an die Nachprüfungsorgane verstanden werden, hier Abgrenzungen zum Alternativangebot zu liefern und wird dieser Terminus bis zum Vorliegen entsprechender Judikatur für erhebliche Rechtsunsicherheit sorgen.

. Die Definition lässt erschließen, dass der Auftraggeber hier nicht gefordert sein dürfte, - anders als beim Alternativangebot -, Gleichwertigkeitskriterien vorweg zu kreieren; hiedurch könnte diese neue Wahlmöglichkeit bis zum Vorliegen gegenteiliger Rechtssprechung im Gegenzug zum aussterbenden Alternativangebot wohl gute Überlebenschancen haben und zwar nicht nur bei Wahl des Billigstbieterprinzips.

ad § 2 allgemein:

Zur Vervollständigung der Definitionen wird angeregt, auch jene für den Wettbewerb in sämtlichen Spielarten aufzunehmen.

ad § 3 allgemein:

örtlicher Geltungsbereich ?

ad § 10 Z 6:

Im Zuge dieser Ausnahmebestimmung die Veröffentlichung zu normieren, hält die Prokuratur für eine notwendige Klarstellung, um bisherige Interpretationsvarianten in Richtung Bescheid etc vorweg auszuklammern.

ad § 12 Abs 1:

Die Erleichterungen hinsichtlich der nicht prioritären Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionsverträge sind jedenfalls begrüßenswert.;

Es bleibt sohin abzuwarten, wie sehr die Judikatur den durch die Regelung ".....erforderlich erscheint.." für den Auftraggeber sinnvoller Weise geschaffenen und zu § 133 "... offenkundig unzulässig.." korrespondierenden " Freibereich " einschränken wird. Die Regelung wird sich wohl nur dann als sinnvoll erweisen, wenn hiedurch Aufträge, die über die engere Normierungstechnik des derzeitigen § 27 Abs 1 Z 3 hinausgehen, der Direktvergabe zugänglich sind.

ad § 13:

In Hinblick auf die Anhebung der Schwellenwerte wäre es sinnvoll, auch die Wertgrenzen insbesonders im Zusammenhang mit der Direktvergabe zu adaptieren, wobei für geistige Dienstleistungen die Grenze bei zumindest € 60.000,--, bei allen übrigen Auftragsarten bei mindestens € 50.000,-- liegen sollte.

Darüber hinaus wäre es sinnvoll, die übrigen Wertgrenzen, die sich bei einzelnen Verfahrenstypen im Unterschwellenbereich manifestieren, entsprechend hinauf zu setzen; so wäre beispielsweise im Rahmen der §§ 39 und 40 folgende Änderung anzuregen:

nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung: Bauaufträge unter € 150.000,--, Liefer- und Dienstleistungsaufträge unter € 80.000,--

im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: Bauaufträge unter € 100.000,--, geistige Dienstleistungen unter € 80.000,-- und Liefer- und Dienstleistungsaufträge unter € 60.000,--.

ad § 44:

Die Zulässigkeit der Abgabe elektronischer Angebote daran zu knüpfen, ob der Auftraggeber im Vollzugsbereich des Bundes oder in jenem der Länder tätig ist, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt. Eine einheitliche Regelung wäre hier jedenfalls wünschenswert.

ad § 58 allgemein:

Hinsichtlich der Fristberechnung wären es zweckmäßigRegelungen inm Bezug auf zu normieren, die eine " Rückberechnungen " - wie sie im Gesetz in vielen Fällen geboten sinist d (zB Fragebeantwortung bis X Tage vor Angebotsendtermin) - jedenfalls hilfreich.

ad § 333

Der Entwurf normiert zwar ausdrücklich, dass ein Gebührenersatzanspruch dann nicht besteht, wenn zwar dem Sicherungsantrag stattgegeben wird und der Hauptantrag abgewiesen oder nicht gestellt wird, lässt jedoch weitere Fragen in Zusammenhang m mit diesem Ersatzanspruch offen: Einerseits ist dankbar, dass der Hauptantrag trotz Bewilligung der einstweiligen Verfügung zurück- und nicht abgewiesen wird, zum anderen ist auch denkbar, dass der Sicherungsantrag nicht erfolgreich ist, wohl aber der Hauptantrag. Auch diese Fälle sollten in sinngemäßer Übernahme der von den Zivilgerichten zu den Kosten des Provisorialverfahrens entwickelten Grundsätzen ausdrücklich geregelt werden. § 333 Abs 2 sollte daher lauten wie folgt: "Ein Anspruch auf Ersatz Gder BGebühr gemäß Abs 1 besteht nicht, wenn einem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wird, in der Folge der Antragsteller aber mit dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) nicht zumindest teilweise obsiegt. Weiters besteht unabhängig von der Entscheidung über den Hauptantrag kein Anspruch auf Gebührenersatz für Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen, denen nicht stattgegeben wurde.

Zum Entfall der Sonderregelung des § 26 Abs 4:

§ 26 Abs 4 BVergG 2002 hat sich in der Praxis durchaus bewährt und vor allem als ökonomisches Instrumentarium herauskristallisiert. Der gänzliche Entfall der Bestimmung würde letztendlich zu einer exorbitanten Verteuerung der Beschaffungsvorgänge führen und in wirtschaftlicher Hinsicht nur Nachteile nach sich ziehen. In diesem Zusammenhang wird daher angeregt, für sämtliche Auftragsarten bis zu einem Auftragswert von € 236.000,--, bei öffentlichen Auftraggebern nach Anhang V bis € 154.000,--, die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit einem Unternehmer für jene Fälle vorzusehen, in denen im Hinblick auf die Eigenart der Leistung die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes aufgrund der Kosten des Beschaffungsvorganges wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Dabei wäre es zweckmäßig, das Wirtschaftlichkeitskriterium an die zu erwartenden Kosten eines Vergabeverfahrens mit drei Unternehmern zu knüpfen.

Mit freundlichen Grüßen

Wien, am 24. August 2005

Im Auftrag:

(Dr. D. Steiner)