Zl. ZS-R/P-43.00/05 Gm/Er

HAUPTVERBAND DER ÖSTERREICHISCHEN SOZIALVERSICHERUNGSTRÄGER

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VORWAHL Inland: 01, Ausland: +43-1 TEL. 711 32 / Kl. 1202 TELEFAX 711 32 3775

Wien, 26. August 2005

An das per e-mail
Bundeskanzleramt
Ballhausplatz 2
1010 Wien

An das per e-mail
Präsidium des Nationalrats
(und 25 Ausfertigungen in Papierform)

Betr.: Entwurf eines Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG)

Bezug: Ihr e-mail vom 6. Juli 2005;
GZ: BKA-600.883/0050-V/A/8/2005

Sehr geehrte Damen und Herren!

Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger nimmt zum Entwurf eines Bundesvergabegesetzes 2006 wie folgt Stellung:

Diskussionspunkte

In Ihrem einleitenden Schreiben zur vorliegenden Begutachtung haben Sie einige Punkte vorweg zur Diskussion gestellt – zu diesen Punkten gibt der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger folgende Stellungnahme ab:

Zu § 23 Abs. 2 - Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften

Dem Auftraggeber sollte unbedingt die Möglichkeit der Beschränkung der Mitglieder-Anzahl von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften eingeräumt werden, um auch in „engen“ Märkten einen ausreichenden Wettbewerb sicher zu stellen.

Die allgemeine und besondere Zuverlässigkeit muss bei jedem Bewerber (auch beim Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft und beim Subunternehmer) vorliegen und kann nicht substituiert werden – dies wäre daher ausdrücklich klar zu stellen.

Des weiteren sollte ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen werden, Arbeitsgemeinschaften, die ihre Bildung nicht rechtzeitig angezeigt haben, auszuschließen.

Zu § 78 - Nachweis der Leistungsfähigkeit

Im Fall, dass die finanzielle und/oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters durch die von Subunternehmer(n) substituiert werden soll, wäre unbedingt die Erklärung zu verlangen, dass letztere/r im Auftragsfall mit dem Bieter solidarisch haftet/n, weil ohne eine solche Haftung der Auftraggeber von der Substitution praktisch nichts hat, weil Subunternehmer grundsätzlich nur dem Generalunternehmer, nicht aber dem Auftraggeber haften.

Im Übrigen scheint die Möglichkeit, sich bei der Erfüllung aller Eignungskriterien auf Subunternehmer zu stützen, als nicht sinnvoll, weil damit letztlich auch völlig ungeeignete Bieter legal anbieten könnten.

Wenn der Bieter selbst über keinerlei Eignung verfügen muss und auch (nicht nur bei Kaufverträgen) den gesamten Auftrag weitergeben darf sowie keinen Teil der Leistung mehr selbst ausführen muss, so käme dies praktisch einem gesetzlich erlaubten „Auftragshandel“ gleich.

Zu den §§ 82 Abs. 3 und 101 - freie Wahl bei Zuschlagsprinzipien

Der Vorrang des „Bestangebotsprinzips“ im Oberschwellenbereich sollte ersatzlos aufgegeben und auch hier – wie für den Unterschwellenbereich ohnehin vorgesehen – die freie Wahl zwischen den beiden Zuschlagsprinzipien ermöglicht werden.

Die derzeitige Regelung (§ 67 Abs. 3 BVergG 2002) ist sachlich durch nichts gerechtfertigt und kommt einer Bevormundung der öffentlichen Auftraggeber gleich. Die freie Wahl des Zuschlagsprinzips ist durch die EU-Richtlinie gestattet (und war auch in Österreich für die Sektoren-Auftraggeber stets vorgesehen, wo sie sich durchaus bewährt hat).

Ob ein Qualitätswettbewerb im Einzelfall sinnvoll ist oder auf dem ausgeschriebenen Qualitätsniveau lediglich ein Preiswettbewerb stattfinden soll, kann jeweils nur der Auftraggeber selbst entscheiden. Es kann und sollte nicht Sache der Nachprüfungsbehörde sein, dem Auftraggeber zu sagen, was für ihn gut ist.

Dass die Wahl des Billigstangebotsprinzips nur dort zulässig ist, wo die Leistung eindeutig beschreibbar und auch beschrieben ist, versteht sich von selbst. Es ist aber schier unmöglich, durch die Ausschreibung ausschließlich qualitativ völlig gleichwertige Angebote sicher zu stellen, weil der Auftraggeber niemals verhindern kann, dass ihm ein Bieter Überqualitäten offeriert, auch wenn er weiß, dass diese nicht besser bewertet werden.

Zu den §§ 190 Abs. 5 und 22 Abs. 5 - Umweltgerechtheit der Leistung

Die Umweltgerechtheit der Leistung wäre auch im „klassischen“ Bereich (und nicht nur im Sektorenbereich) als Kann-Bestimmung zu formulieren.

Abgesehen davon, dass im Einzelfall oft kaum eruiert werden kann, was nun unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände wirklich umweltgerecht ist, bedeutet die Berücksichtigung von Umweltkriterien fast immer auch das Inkaufnehmen eines höheren Preises. Ob und wie weit dies unter den jeweiligen Umständen – insbesondere der budgetären Situation – tragbar ist, kann und sollte nur der Auftraggeber selbst entscheiden.

Auch sollte nicht jegliche Ausschreibung schon allein mit dem „lapidaren“ Hinweis bekämpfbar sein, dem (zwingenden) Grundsatz der Umweltgerechtheit sei nicht (ausreichend) entsprochen worden.

Zu den §§ 215 und 216 - Bekanntmachungen

Die Möglichkeit (wenigstens in Ausnahmefällen) Bekanntmachungen auch per Fax an das Publikationsorgan zu übermitteln, sollte auch für den Oberschwellenbereich beibehalten werden, um bei technischen Ausfällen eine Ausweichmöglichkeit zu haben, damit es nicht zu weiteren Verzögerungen kommt.

Zur Beibehaltung der Bundes-Vergabekontrollkommission

Es besteht kein grundsätzlicher Einwand, die Bundes-Vergabekontrollkommission als völlig freiwillige Mediationseinrichtung weiter bestehen zu lassen. Dies aber mit der automatischen Hemmung der Präklusionsfristen für die Einbringung von Nachprüfungsanträgen beim Bundesvergabeamt zu erkaufen, ist strikt abzulehnen.

Wie die Erfahrung in Zeiten, wo eine solche Hemmung bereits praktisch gegolten hat, immer wieder deutlich gezeigt hat, wird solches weitgehend missbräuchlich angewendet:

Da das Schlichtungsersuchen außer der Schriftform keinerlei Formalerfordernissen unterliegt, wird zunächst – jedenfalls nach unseren Erfahrungen – mit „irgendwelchen“ Behauptungen ein Schlichtungsverfahren beantragt, auch wenn weder Wille noch Chance zur gütlichen Einigung besteht. Dann wird Akteneinsicht genommen, um sodann in Ruhe den – ohnehin schon ursprünglich beabsichtigten – Nachprüfungsantrag an das Bundesvergabeamt ordnungsgemäß zu formulieren.

Eine Hemmung der Präklusionsfristen durch anhängige Schlichtungsverfahren bei der Bundes-Vergabekontrollkommission wird abgelehnt, da eine derartige Hemmung – selbst wenn sie auf zehn Tage beschränkt wird – zu unnötigen (und vermeidbaren) Verzögerungen im Vergabeverfahren führt. Wenn die Bundes-Vergabekontrollkommission nur mehr im Wege einer solchen Hemmung zu „retten“ sein sollte, wäre sie besser aufzulassen.

Zu den einzelnen Bestimmungen

Zum Inhaltsverzeichnis

Vor § 284 hätte die Überschrift „4. Teil“ (statt „5. Teil“) zu heißen.

Vor § 349 ist die Überschrift „5. Teil“ zuviel, diese gehört gestrichen (die Außerstaatliche Kontrolle gehört nach unserer Auffassung noch zum 4. Teil - Rechtsschutz).

In der Folge hätte es vor § 358 richtig „5. Teil“ zu heißen.

Es wäre zudem äußerst hilfreich, wenn eine Gegenüberstellungstabelle der alten Bestimmungen zu den Neuen erstellt werden würde.

Zu § 1 Abs.1 Z 1 - Redaktionsversehen

Nach der Wortfolge „die nicht öffentliche Auftraggeber sind“ fehlt ein Beistrich.

Zu § 2 Z 15 lit. a sublit. bb, dd und gg - bekämpfbare Entscheidung

Die gesondert bekämpfbare Entscheidung in zweistufigen Verfahren hätte „Nichtzulassung“ statt „Bewerberauswahl“ zu heißen.

In zweistufigen Verfahren dürfen die Namen der Mitbewerber dem einzelnen Unternehmer zunächst nicht bekannt werden, wenn der Zweck des Vergabeverfahrens nicht verfehlt werden soll (Vermeidung vom Absprachen). Daher darf am Ende der 1. Stufe nur die (eigene) Nichtzulassung (zum weiteren Vergabeverfahren) bekämpfbar sein, nicht aber die (gesamte) Bewerberauswahl.

Aus der jetzigen Formulierung könnte abgeleitet werden, dass der jeweilige Bewerber schon in diesem Stadium nicht nur gegen die eigene Nichtzulassung, sondern auch gegen die Zulassung von Mitbewerbern vorgehen kann. Nach der rigiden Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes müssten zu diesem Zweck allen Bewerbern die Namen aller zugelassenen Bewerber mitgeteilt werden, und könnte die Präklusionsfrist vor Zugang einer solchen Mitteilung nicht beginnen.

Dieses Ergebnis erscheint aber mit dem Zweck des Vergabeverfahrens unvereinbar.

Zu § 2 Z 15 lit. a sublit. aa, bb, cc, dd, ee und ll - bekämpfbare Entscheidung

Es besteht kein Bedarf, das Ausscheiden eines Angebotes wieder gesondert mitteilungspflichtig und bekämpfbar zu machen. Die diesbezügliche Regelung des BVergG 2002, wonach das Ausscheiden im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen ist, hat sich in der Praxis bewährt.

Wenn ein Bieter auf Grund der Angebotsverlesung weiß, dass er an abgeschlagener Stelle liegt, und später erfährt, der Zuschlag soll einem Konkurrenten erteilt werden, der weit vor ihm liegt, so nimmt er dies meistens widerspruchslos zur Kenntnis. Wenn er aber – wie vor dem BVergG 2002 – vorher erfährt, dass sein Angebot ausgeschieden wurde, so betrachtet er dies in der Regel quasi als „Majestätsbeleidigung“ und beantragt ein Nachprüfungsverfahren.

Mit der in Aussicht genommenen Neuregelung werden daher nach unserer Ansicht weitere (durchaus vermeidbare) Nachprüfungsverfahren provoziert, die zwar letztlich auf den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss haben, aber zu einer unnötigen Verzögerung führen.

Das Ausscheiden des Angebotes wäre daher (wie nach dem BVergG 2002) nicht als gesondert bekämpfbare Entscheidung vorzusehen.

Analog ist dann eine gesonderte Verständigung vom Ausscheiden des Angebots nicht erforderlich (vgl. hiezu auch die Anmerkung zu § 130 Abs. 3).

Zu § 2 Z 15 lit. a sublit. nn - bekämpfbare Entscheidung

Die Auswahl eines nicht geeigneten Unternehmers als gesondert bekämpfbare Entscheidung bei der Direktvergabe wäre zu streichen.

Nach bisherigen restriktiven Tendenz der Rechtsprechung würde diese aus der Bekämpfbarkeit dieser Entscheidung zweifellos folgern, dass sie als solche bekannt zu machen ist und vor Zugang dieser Bekanntmachung die Präklusionsfrist nicht beginnt.

In weiterer Folge würde sicherlich in jegliche Direktvergabe die unbedingte Pflicht zur (minutiösen) Eignungsprüfung und deren Dokumentation hinein interpretiert werden.

Dies ist aber mit dem Zweck dieses Vergabeverfahrens (als formloses Verfahren) unvereinbar und entwertet dieses weitestgehend.

Zu § 2 Z 19 lit. b und c - Gewichtung der Kriterien

Die Wortfolge „in der Reihenfolge ihrer Bedeutung“ wäre durch die Wortfolge „im Verhältnis ihrer Bedeutung“ zu ersetzen.

Die derzeitige (auch im BVergG 2002 enthaltene) Formulierung erweist sich nach der Rechtsprechung als Scheinausnahme. Das Bundesvergabeamt verlangte bisher in allen Fällen eine eindeutige Gewichtung, sogar auch allfälliger Subkriterien.

Die derzeitige Formulierung lässt Auftraggeber nur unnötiger Weise „in die Falle tappen“ (vgl. hiezu auch die Anmerkungen zu § 82 Abs. 3).

Zu § 2 Z 19 lit. d - Gewichtung der Kriterien

Die Wortfolge „oder in der Reihenfolge“ sollte ersatzlos entfallen (Begründung: siehe die Anmerkungen zu § 2 Z 19 lit. b und c sowie § 82 Abs. 3).

Zu § 2 Z 47 - zentrale Beschaffungsstelle

Da der Begriff „zentrale Beschaffungsstelle“ nunmehr nicht mehr synonym zum Begriff „zentralen Regierungsstellen“ verwendbar ist, sollte zur Vermeidung von Verwechslungen mit Anhang V und in Übereinstimmung mit Anhang VI der Richtlinie 2004/18/EG besser die Wortfolge „Liste der zentralen Regierungsbehörden“ verwendet werden.

Zu § 2 - fehlende Definitionen

Nach Z 40 fehlt die Definition des Vergabeverfahrens.

Nach Z 43 fehlt die Definition des Wettbewerbs (und der verschiedenen Wettbewerbsarten).

Zu § 12 Abs. 1 vorletzter Satz - angemessener Grad von Öffentlichkeit

Die Formulierung („Soweit … erforderlich … angemessener Grad von Öffentlichkeit...“) ist viel zu unbestimmt und schafft daher nur Rechtsunsicherheit.

Die Rechtsunsicherheit, welcher Grad an Öffentlichkeit als angemessen gilt, erhöht die Gefahr willkürlicher Anfechtungen durch Bieter. Insbesondere in Verbindung mit der scharfen Nichtigkeitssanktion des § 133 erscheint diese Bestimmung für die Praxis geradezu unvollziehbar; dieser Satz sollte daher entfallen.

Zu § 13 Abs. 1 - Direktvergabe, Nachweis der Befugnis

In der Aufzählung der bei der Direktvergabe anzuwendenden Vorschriften fehlt § 80.

Auch bei Direktvergaben sollte der Auftraggeber die Möglichkeit erhalten, von einem dokumentarischen Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit absehen zu können, sofern auf Grund einer Einschätzung des Auftraggebers keine Zweifel am Vorliegen der Eignung des Auftragnehmers bestehen. Der Auftraggeber wäre sonst bei einer Direktvergabe schlechter gestellt, als bei anderen (förmlichen) Vergabeverfahren, auf die § 80 anwendbar ist.

Eine entsprechende Formulierung ist daher auch in dieser Bestimmung zu treffen bzw. ist § 80 für anwendbar zu erklären.

Zu § 13 Abs. 2 Z 1 und 2 - Schwellenwerte

Im Zuge der Flexibilisierung des Unterschwellenwertbereichs und weil auch die Schwellenwerte der EU-Richtlinie angehoben wurden, sollten alle verfahrensspezifischen Wertgrenzen auf das Doppelte erhöht werden, zumindest jedoch bei geistigen Dienstleistungen auf € 40.000,-- und bei allen übrigen Leistungen auf € 30.000,--, um einer raschen und effizienten Beschaffung von Leistungen mit geringem Auftragswert durch einen öffentlichen Auftraggeber Rechnung zu tragen.

Zu § 13 Abs. 2 - Direktvergabe, Ausnahme für nicht prioritäre Dienstleistungen

Es fehlt die Ausnahmeregelung für nicht prioritäre Dienstleistungen gemäß § 27 Abs. 1 Z 3 BVergG 2002.

Zu § 13 Abs. 4 - Direktvergabe, Eignungsprüfung

Diese Bestimmung wäre ersatzlos zu streichen. Ein förmliche Eignungsprüfung ist mit dem Zweck der Direktvergabe als formfreies Vergabeverfahren unvereinbar (siehe hiezu auch die Anmerkungen zu § 2 Z 15 lit. a sublit. nn).

In der Folge wird dann Abs. 5 zu Abs. 4 und das Zitat am Ende von Abs. 1 zu „Abs. 2 bis 4“.

Zur Überschrift zum 2. Teil, 1. Hauptstück, 4. Abschnitt - Redaktionsversehen

Vor § 15 sollte die Überschrift zum 4. Abschnitt „Schwellenwerte, Berechnung des geschätzten Auftragswertes“ (und nicht „... Leistungswertes“) lauten, wie auch in den Überschriften der diesbezüglichen Paragrafen.

Zu § 18 Abs. 1 Z 2 - Redaktionsversehen

Vor „geschätzte Gesamtbetrag“ befindet sich irrtümlich zweimal „der“.

Zu § 16 Abs. 2 - Auftragswert, Vergütungen für die Ausarbeitung der Angebote

Hier wäre klarzustellen, dass allfällig vorgesehene Vergütungen für die Ausarbeitung der Angebote nicht bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts zu berücksichtigen sind.

Zu § 23 Abs. 4 - Allgemeine Bestimmungen über Bewerber und Bieter

Die Einschränkung der Verpflichtung zur Namhaftmachung jener natürlicher Personen, die für die Erbringung der betreffenden Leistung verantwortlich sein sollen, auf „zusätzliche Dienstleistungen oder Arbeiten wie das Verlegen und die Installation“ erscheint unverständlich und könnte Annahme zu einem daraus abzuleitenden Umkehrschluss geben, dass anderenfalls diese Daten nicht verlangt werden dürfen.

Zu § 27 Abs. 8 - Rahmenvereinbarung

Die Definition einer Rahmenvereinbarung als eine „Art eines Vergabeverfahrens“ erscheint systemwidrig ist, da eine Rahmenvereinbarung vielmehr das Ergebnis eines solchen darstellt und auch ein solches voraussetzt (siehe z. B. auch § 34 des Entwurfes, welcher von der „Vergabe von Aufträgen auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung“ spricht, sowie ähnlich § 41 Abs. 2 des vorliegenden Entwurfes).

Auch iVm den §§ 150 ff des vorliegenden Entwurfes erscheinen Sonderegelungen für ein Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung entbehrlich, einer Regelung bedürften vielmehr die Vergaben von Aufträgen auf Grund einer Rahmenvereinbarung. Dementsprechend hätte in § 27 Abs. 8 eine Bezugnahme auf Letztgenannte zu erfolgen.

Zu § 28 Abs. 2 und 3 - Definitionen

Die Definitionen der Ideen- oder Entwurfswettbewerbe und der Realisierungswettbewerbe gehören systematisch eher in § 2.

Zu § 31 Abs. 2 Z 5 - fehlende Definition

In § 31 Abs. 2 Z 5 findet sich der (neue) Terminus „marktüblich“, der jedoch nicht näher präzisiert wird.

Der Begriff sollte, da er aus der Sicht des Auftraggebers erhebliche Rechtsunsicherheiten birgt, konkret definiert, besser aber noch ersatzlos gestrichen werden.

Zu § 33 Abs. 1 vorletzter Satz - Redaktionsversehen

Hier handelt es sich nicht um „Ziffern“, sondern (mathematisch) um „Zahlen“.

Zu § 38 - Redaktionsversehen

Da es keinen Abs. 2 gibt, hätte die Bezeichnung „(1)“ zu entfallen.

Zu § 39 Z 1 und 2 sowie § 40 Abs. 2 Z 1 bis 3 - Schwellenwerte

Im Zuge der Flexibilisierung des Unterschwellenwertbereichs und weil auch die Schwellenwerte der EU-Richtlinie angehoben wurden, sollten alle verfahrensspezifischen Wertgrenzen auf das Doppelte erhöht werden (siehe hiezu auch die Anmerkungen zu § 13 Abs. 2 Z 1 und 2).

Zu § 40 Abs. 2 - Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer

Die Ausnahmebestimmung des § 26 Abs. 4 BVergG 2002 (geistig-schöpferische Dienstleistungen können im Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer vergeben werden, sofern die Durchführung eines Wettbewerbes wirtschaftlich nicht vertretbar ist) sollte unbedingt beibehalten werden.

Der Hinweis in den Erläuterungen, dass ohnehin der Zugang zum Verhandlungsverfahren erleichtert wurde, kann diese Ausnahmebestimmung nicht gleichwertig ersetzen.

Der Hinweis in den Erläuterungen, wonach der Grundsatz der Transparenz einer solchen Ausnahmeregelung widerspreche, geht am Problem vorbei: Auch die Transparenz ändert nichts an dem Umstand, dass die Leistungen bzw. die Ergebnisse nicht eindeutig beschreibbar und die Angebote mithin nicht vergleichbar sind.

Beim (ordentlichen) Verhandlungsverfahren sind mindestens drei Angebote einzuholen (die dann zwangsläufig miteinander verglichen werden müssten, obwohl sie nicht vergleichbar sind).

Diese Ausnahmebestimmung wäre daher als Z 6 dem § 40 Abs. 2 anzufügen; als Anwendungsbereich sollte der gesamte Unterschwellenbereich (d. h. für zentrale Beschaffungsstellen unter € 154.000,--, für alle sonstigen öffentlichen Auftraggeber bis € 236.000,--) vorgesehen werden.

Als Wirtschaftlichkeitskriterium wären dabei die gesamten Kosten eines Verhandlungsverfahrens mit drei Unternehmern (Kosten des Auftraggebers einschließlich allenfalls erforderlicher Berater plus Kosten der drei einzuladenden Unternehmer) heranzuziehen.

Zu § 43 Abs. 2 und 3 - Übermittlungsprozeduren und Kommunikationsmittel

Diese Bestimmungen – insbesondere der Satzteil nach der Klammer in Abs. 3 – führen nur zu Rechtsunsicherheit, weil fast durchwegs unbestimmte Begriffe verwendet werden, die erst von der Rechtsprechung konkretisiert werden müssten (das bedeutet aber für die Auftraggeber ein hohes [Prozess-]Risiko, was abzulehnen ist).

Hier müsste zumindest eine Verordnung insoweit Klarheit schaffen, inwieweit und welche Übermittlungsprozeduren und Kommunikationsmittel jedenfalls alle gesetzlichen Anforderungen erfüllen.

Zu § 44 Abs. 1 - elektronische Angebotsübermittlung

Es besteht aus unserer Sicht kein sachlicher Grund, Auftraggeber, die dem Vollziehungsbereich des Bundes zugehören, anders zu behandeln als solche der Länder.

Da die elektronische Angebotsübermittlung beim Auftraggeber nicht unwesentliche Investitionen und Umschulungen voraussetzt, sollte aus der Unterlassung einer Angabe in der Ausschreibung nicht gleich gesetzlich die Zulässigkeit der elektronischen Angebotsübermittlung normiert werden, was dann nur durch Widerruf der Ausschreibung sanierbar wäre.

Es wäre daher generell vorzusehen, dass die Abgabe von Angeboten nur dann zulässig ist, wenn dies der Auftraggeber ausdrücklich für zulässig erklärt hat.

Zu § 48 Abs. 3 - Bekanntmachung

Entgegen den Erläuterungen entspricht diese Bestimmung nicht dem § 52 Abs. 2 BVergG 2002, hieß es dort nämlich „muss“, während es nun „kann“ heißt.

Dies wird sich als „Falle“ für Auftraggeber erweisen: Da Art 44 Abs. 2 letzter Satz der Richtlinie 2004/18/EG ebenfalls als unbedingte Verpflichtung formuliert ist, werden die Vergabekontrollbehören sicherlich judizieren, dass „kann“ in § 48 Abs. 3 BVergG 2006 als „muss“ zu lesen ist.

Daher wäre diese Bestimmung besser gleich (wie im BVergG 2002) als „muss“ zu fassen.

Zu § 52 Abs. 2 - Vorrang der CPC-Nomenklatur

Auch wenn der Vorwurf nicht dem österreichischen Gesetzgeber, sondern dem Richtliniengeber der Union zu machen ist, so muss doch in aller Form darauf hingewiesen werden, dass der Vorrang der CPC-Nomenklatur kaum mehr vollziehbar ist, weil diese infolge weitgehend verschütteter authentischer Quellen praktisch als „Geheimwissenschaft“ anzusehen ist.

Es wäre daher ein genereller Umstieg auf die CPV-Nomenklatur anzustreben.

Zu § 55 - Vorinformation

Laut Erläuterungen ist nicht nur die Veröffentlichung eines Beschafferprofils als solches der Kommission (gemäß § 50) bekannt zu geben, sondern darüber hinaus der Kommission vorab anzuzeigen, wenn eine konkrete Vorinformation im Beschafferprofil veröffentlicht werden soll; dabei sind „die Übermittlung einer Bekanntmachung gemäß Abs. 2 und die Übermittlung einer Meldung gemäß Abs. 3 voneinander zu unterscheiden“.

Letzteres geht aber aus dem beabsichtigten Gesetzestext nicht hervor. Hier erscheint eine klarere Formulierung im Gesetzestext unbedingt notwendig.

Zu den §§ 62 und 67 - Angebotsfristen für Verhandlungsverfahren

Entgegen den Zusagen der mit den gutachterlichen Vorarbeiten zum BVergG 2006 beauftragten Professoren enthält der Entwurf keine Angebotsfristen für Verhandlungsverfahren. Das Mehr an Flexibilität wird hier mit Rechtsunsicherheit erkauft, was keineswegs erstrebenswert ist (starre Mindestfristen wären sicher das „kleinere Übel“).

Es sollten daher auch Angebotsfristen für Verhandlungsverfahren geregelt werden. Es wäre durchaus annehmbar, wenn sich der Gesetzgeber dabei an den Fristen für nicht offene Verfahren orientiert – allenfalls etwas kürzer, weil ja noch nachverhandelt werden darf.

Zu § 69 - verkürzte Fristen

Wenn auch Flexibilität für besondere Fälle grundsätzlich zu begrüßen ist, so erscheint doch die Unbestimmtheit wie hier zu unsicher und damit gefährlich: Es bleibt völlig offen, welche Fälle (außer der Dringlichkeit) als „besonders begründet“ gelten und wie weit im Einzelfall die Mindestangebots- bzw. Teilnahmefristen verkürzt werden dürfen.

Ohne entsprechende Präzisierung sollte diese Bestimmung wegen zu großer Rechtsunsicherheit besser entfallen.

Zu § 70 Abs. 3 Z 2 - Rückstand der Sozialversicherungsbeiträge

Auch hier ist die neue Flexibilität grundsätzlich zu begrüßen, allerdings bleibt leider völlig offen, welcher Rückstand noch als „geringfügig“ gilt.

Um nicht nach Unternehmensgröße zu diskriminieren (jede absolute Betragsgrenze wird von Großunternehmen viel schneller erreicht als von Kleinunternehmen), sollte eine zeitliche Grenze gezogen werden (etwas mehr als ein Quartal).

Weiters sollte auch ein Rückstand, der diese Grenze übersteigt, dann als geringfügig gelten, wenn der Unternehmer mit der einhebenden Stelle eine Ratenvereinbarung getroffen hat und diese auch einhält.

Zu § 71 - Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

Die Bestimmungen für das nicht offene Verfahren sowie das Verhandlungsverfahren (maßgeblich soll der Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe sein) sind in jenen Fällen, in denen es sich um zweistufige Verfahren handelt, problematisch.

Diesfalls wäre – um dem Auftraggeber eine entsprechende Prüfung zu ermöglichen – in Analogie zur Angebotsöffnung beim offenen Verfahren der Zeitpunkt des Ablaufes der Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge als maßgeblicher Zeitpunkt zu normieren.

Zu § 76 Abs. 1 Z 3 - Veröffentlichung von Bilanzen

§ 277 HGB unterscheidet zwischen Veröffentlichung (d. h. Abdruck im Amtsblatt zur Wiener Zeitung) und Offenlegung (d. h. Einreichung beim zuständigen Firmenbuchgericht, wo jedermann ohne Bescheinigung eines rechtlichen Interesses die Einsichtnahme möglich ist) des Jahresabschlusses: Veröffentlichen brauchen nur so genannte „große“ Aktiengesellschaften, offen legen müssen alle Kapitalgesellschaften (d. h. auch so genannte „kleine“ Gesellschaften mit beschränkter Haftung).

Die Einschränkung in § 76 Abs. 1 Z 3 hat offensichtlich den Zweck, auch im Vergabeverfahren jene Daten des Unternehmers geheim zu belassen, die nicht ohnehin infolge anderer Vorschriften bekannt zu geben sind.

Wenn aber ein Auftraggeber beim jeweiligen Firmenbuchgericht Einsicht nimmt, kann er alle Bilanzen von Kapitalgesellschaften in Erfahrung bringen, nicht nur die von „großen“ Aktiengesellschaften. Es spricht daher nichts dagegen den Unternehmer in der Ausschreibung zu verpflichten, diese Unterlagen dem Auftraggeber vorzulegen. Im Gegenteil: Die jetzige Bestimmung diskriminiert eigentlich große Aktiengesellschaften, weil sie ihnen – ohne sachlichen Grund – Verpflichtungen auferlegt, die anderen Kapitalgesellschaften nicht auferlegt werden.

In § 76 Abs. 1 Z 3 wäre daher „Veröffentlichung“ durch „Offenlegung“ zu ersetzen.

Zu § 77 Abs. 4 - Leistungsnachweise

Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb Unternehmer ihre Leistungsnachweise zwar in Arbeitsgemeinschaften, nicht aber in Subunternehmereigenschaften erbringen dürfen.

Nach dem Wort „Arbeitsgemeinschaften“ wäre daher die Wortfolge „bzw. als Subunternehmer“ einzufügen.

Zu § 80 - Überschrift

Sprachlich sollte es besser heißen „Möglichkeit des Absehens vom Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit“ (statt „Möglichkeit vom Absehen des Nachweises…“).

Zu § 81 Abs. 2 - Redaktionsversehen

Nach der Wortfolge „Bezug zu nehmen“ ist ein Beistrich einzufügen (weil hier ein [vollständiger] neuer Hauptsatz beginnt).

Zu § 81 Abs. 9 - Sachverständigen Qualifikation

Der zweite Satz („Erforderlichenfalls sind Sachverständige beizuziehen.“) sollte ersatzlos entfallen.

Das Bundesvergabeamt zieht aus dieser Formulierung (bezüglich der Angebotsprüfung: § 90 Abs. 1 Satz 2 BVergG 2002 – nunmehr § 123 Abs. 1 Satz 2 BVergG 2006) den Umkehrschluss und verlangt in dem Fall, wo kein Sachverständiger beigezogen wurde, vom zuständigen Bearbeiter des Auftraggebers die einem zertifizierten Sachverständigen gleichwertige Qualifikation (und deren Nachweis).

Es sollte aber nur das Ergebnis zählen: Wenn eine Ausschreibung den gesetzlichen Vorgaben entspricht, dann soll sie als solche auch bestehen können (auch wenn ihr Verfasser nicht den Nachweis der Qualifikation eines Sachverständigen erbringen kann). Erfüllt sie diese Vorgaben nicht, dann ist sie ohnehin schon deswegen angreifbar. Es besteht daher keine Notwendigkeit, die Ausschreibung nur deshalb schon als rechtswidrig angreifbar zu machen, weil keine als Sachverständiger qualifizierte Person sie erstellt hat.

Zu § 82 Abs. 3 - freie Wahl bei Zuschlagsprinzipien, Gewichtung

Der vorletzte und zweitvorletzte Satz sollten ersatzlos entfallen.

Diese Ausnahmen (Marge bzw. bloße Reihenfolge) haben sich in der Rechtsprechung als bloße „Scheinausnahmen“ erwiesen, weil das Bundesvergabeamt immer eine eindeutige Gewichtung (sogar allfälliger Subkriterien) verlangt; sie lassen daher Auftraggeber nur unnötiger Weise „in die Falle tappen“.

Zu § 83 Abs. 1 - Alternativangebote

Aus der Neuregelung der Zulassung von Alternativangeboten in dieser Bestimmung geht nicht hervor, ob diese nur generell erfolgen kann oder auch eine Einschränkung z. B. auf die Zulässigkeit technischer Alternativen vorstellbar wäre.

Zu § 84 Abs. 1 - Nebenangebot

Das Nebenangebot ist ein Novum des BVergG 2006 und soll ein vom ausschreibungskonformen Angebot abweichendes Angebot sein, das jedoch nicht so weit abweicht, dass es ein Alternativangebot ist.

Diese Mittellösung ist sicher gut gemeint, und man will damit wohl verhindern, Angebote, die von der Ausschreibung – meist aus technischen Gründen – auch nur einen Millimeter abweichen, ausscheiden zu müssen. Insoferne ist die Neuerung zu begrüßen.

Allerdings kann es passieren, dass dann, wenn der Zuschlag auf ein Nebenangebot fällt, der erfolglose Bieter die Zuschlagsentscheidung mit der Begründung anficht, das erfolgreiche Angebot sei kein Nebenangebot, sondern ein unzulässiges Alternativangebot. Hier wird die Abgrenzung nach unserer Ansicht zwischen Nebenangebot und Alternativangebot schwierig werden.

Zu § 85 - Weitergabe des gesamten Auftrags

Die Weitergabe des gesamten Auftrags – ausgenommen bei Kaufverträgen sowie im Konzern – sollte weiterhin untersagt bleiben; der Bieter sollte zumindest einen Teil des Auftrags selbst ausführen müssen.

Begründung: siehe hiezu die Anmerkungen bei den Diskussionspunkten zu § 78.

Zu § 89 - Gestaltung von Bauwerken

Dieser Paragraf sollte ersatzlos entfallen.

Das Bundesvergabegesetz ist eine Regelung des Vergabeverfahrens.

Inhaltliche Bestimmungen über die Gestaltung von Bauwerken sind daher materienfremd und gehören eigentlich in die Bauordnungen der Länder.

Zu § 90 Abs. 1 - sämtliche Unterlagen im Internet

Diese Bestimmung sollte ersatzlos entfallen.

Da nach der ständigen Rechtsprechung im Nachprüfungsverfahren der Antragsteller grundsätzlich nur „irgendeinen“ Verstoß zu behaupten braucht und den belangten Auftraggeber die volle Beweislast trifft, müsste der Auftraggeber in jedem Fall beweisen, dass ihm die Bereitstellung sämtlicher Ausschreibungsunterlagen im Internet technisch nicht möglich ist (wobei der Beweis, dass etwas nicht ist, erfahrungsgemäß fast nicht durchzustehen ist).

Außerdem können auch andere als technische Gründe dagegen sprechen, Unterlagen ins Internet zu stellen (z. B. dass dann eben nicht, wie in § 92 Abs. 2 grundsätzlich vorgesehen, allen Bewerbern die Berichtigung der Ausschreibung nachweislich übermittelt werden kann) – diese wären nach der beabsichtigten Bestimmung stets völlig unbeachtlich.

Es würde auch unnötig viele Nachprüfungsverfahren provozieren, wenn eine Ausschreibung schon alleine deshalb bekämpfbar ist, weil nicht sämtliche Unterlagen im Internet bereit gestellt wurden.

Die Abs. 2 bis 5 bekämen dann die Bezeichnung Abs. 1 bis 4.

Zu § 92 Abs. 1 - Berichtigung der Angebote

Das Wort „erforderlichenfalls“ wäre durch die bisher in § 47 Abs. 3 und § 50 Abs. 3 BVergG 2002 enthaltene Wendung „wenn die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat“ zu ersetzen.

Die vorgenommene Änderung auf „erforderlichenfalls“ bringt nämlich nur Rechtsunsicherheit, weil völlig offen bleibt, wann dieser Fall eintritt.

Hier ist der bisherigen, klareren Regelung unbedingt der Vorzug einzuräumen.

Zu § 95 Abs. 2 - Verschlüsselung

Diese Bestimmung – insbesondere die Wortfolgen „Standard einer starken Verschlüsselung“ und „nach dem jeweiligen Stand der Technik“ – führt nur zu Rechtsunsicherheit, weil fast durchwegs Begriffe verwendet werden, die erst von der Rechtsprechung konkretisiert werden müssten (wobei das Prozess-Risiko fast zur Gänze wiederum beim Auftraggeber liegt, was abzulehnen ist).

Was eine „starke“ Verschlüsselung ist, könnte sich von einem Tag auf den anderen dadurch ändern, dass Codes geknackt/korrumpiert werden, vgl. die Formulierungen im Signaturrecht, wonach eine „Drohende Verringerung des Sicherheitswerts“ (§ 17 SigV, BGBl. II Nr. 527/2004) Anlass für Maßnahmen (Nachsignieren usw.) zu sein hat. Die daraus entstehenden Unsicherheiten würden auf Vergabeverfahren durchschlagen, weil der „Stand der Technik“ ein zu undefinierbares Kriterium für Verfahrensentscheidungen ist.

Hier müsste zumindest eine Verordnung insoweit Klarheit schaffen, inwieweit und welche Ver- und Entschlüsselungsverfahren jedenfalls alle gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Ein bloßer Verweis auf den Anhang zur SigV erscheint hier allerdings für technisch nicht speziell vorgebildete Normadressaten kaum zumutbar.

Zu § 96 Abs. 2 und 3 - Definitionen

Diese Bestimmungen enthalten ausschließlich Definitionen und gehören daher systematisch in § 2.

Zu § 99 Abs. 6 Z 1 - technische Spezifikationen

Diese Bestimmung ist auf Grund des allgemein geltenden Sachlichkeitsgebots eigentlich selbstverständlich und daher entbehrlich.

Die Z 2 bis 4 bekämen dann die Bezeichnung Z 1 bis 3.

Zu § 100 Abs. 1 Z 12 - Subunternehmerleistungen

Da nunmehr in Folge der EuGH-Entscheidungen C-176/98 und C-314/01 die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen im geplanten § 85 extrem restriktiv geregelt ist, bleibt eigentlich für eine Regelung in der Ausschreibung kein Raum.

Die Bestimmung in § 100 Abs. 1 Z 12 erweist sich daher als „Falle“ für den Auftraggeber, denn wenn er in deren Anwendung Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen in der Ausschreibung trifft, werden sich diese im Fall eines Nachprüfungsverfahrens als gesetzwidrig bzw. gemeinschaftsrechtswidrig erweisen und somit zur Nichtigerklärung der Ausschreibung führen.

Z 12 wäre daher ersatzlos zu streichen (die bisherigen Z 13 bis 25 erhalten dann die Bezeichnung Z 12 bis 24).

Zu § 100 Abs. 1 Z 14 - Diskriminierungsverbot

Das Diskriminierungsverbot ist zweifellos schon in den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts enthalten. Es erscheint daher nicht notwendig, beide Begriffe hier ausdrücklich anzuführen.

Die Wortfolge „sowie dem Diskriminierungsverbot“ hätte daher ersatzlos zu entfallen.

Zu § 100 Abs. 2 - ÖNORMEN

Auf Grund der äußerst restriktiven Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes erscheint der Hinweis auf die Verwendung von ÖNORMEN als Kann-Bestimmung zu viel, weil dann dem Auftraggeber die Beweislast dafür auferlegt wird, warum er sich nicht an den ÖNORMEN orientieren kann.

Abs. 2 hätte daher ersatzlos zu entfallen (analog entfällt dann auch die Absatzbezeichnung beim bisherigen Abs. 1).

Zu § 101 - freie Wahl bei Zuschlagsprinzipien

Im vorliegenden Entwurf kann zwischen dem Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot und dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zumindest im Unterschwellenbereich frei gewählt werden.

Auch im Oberschwellenbereich sollte diese Möglichkeit eingeführt werden.

Zu § 102 Abs. 2 Satz 1 - Angebotsfrist

Auch diese Bestimmung erweist sich bloß als „Falle“ für Auftraggeber. Wie auch die Erläuterungen zutreffend ausführen, hat nach ständiger Rechtsprechung der Auftraggeber nämlich keine Möglichkeit, die Herausgabe von nach dem festgesetzten spätesten Termin angeforderten Ausschreibungsunterlagen zu verweigern, weil dies als unzulässige Verkürzung der Angebotsfrist qualifiziert wird.

Diese Bestimmung sollte daher ersatzlos entfallen. Ebenso sollte das entsprechende Datenfeld (Pflichtfeld) im Bekanntmachungsformular der Wiener Zeitung entfallen.

Zu den §§ 103 und 104 - Geheimhaltung

Hier fehlt die Bestimmung, dass die Namen der zur Angebotsabgabe eingeladenen Unternehmer und die Namen der Bieter bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten sind.

Der Text des § 105 Abs. 4 wäre daher wortgleich den §§ 103 und 104 als Abs. 5 bzw. Abs. 4 anzufügen.

Zu den §§ 103 Abs. 3 und 106 Abs. 6 - Teilnehmer im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren

Analog zu den Vorschriften für die Teilnehmer im Verhandlungsverfahren sollte auch für jene im nicht offenen Verfahren ein Hinweis darauf eingefügt werden, dass die Mindestanzahl der einzuladenden Unternehmer nur „bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern“ zum Tragen kommen kann.

Zu § 106 Abs. 3 - Redaktionsversehen

Der erste Nebensatz dieser Bestimmung ist unvollständig – es fehlt das Verb („nachzuweisen“).

Zu § 106 Abs. 5 Satz 1 - Inhalt der Teilnahmeanträge

Es erscheint unergründlich und ist auch den Erläuterungen nicht zu entnehmen, warum der Auftraggeber nunmehr vor Ablauf der Einreichungsfrist vom Inhalt der Teilnahmeanträge keine Kenntnis erlangen darf.

Dies führt nämlich einerseits zu wesentlichen Verzögerungen des Vergabeverfahrens, weil auch mit der Prüfung früher eingelangter Anträge erst nach Fristablauf begonnen werden kann; andererseits wird die restriktive Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden in diese Bestimmung wahrscheinlich eine Pflicht zur kommissionellen Öffnung der Teilnahmeanträge hinein interpretieren, weil es sonst dafür keinen Beweis gibt.

Da diese Bestimmung also keinen Sinn macht und nur zu Nachteilen führt, sollte sie ersatzlos entfallen.

Zu § 106 Abs. 9 Z 1 - Angebotsfrist

Die Wendung „…, sowie den Tag, bis zu dem sie angefordert werden können“ hätte ersatzlos zu entfallen.

Begründung: siehe die Anmerkungen zu § 102 Abs. 2 Satz 1.

Zu § 106 Abs. 9 Z 3 - Bekanntmachung

Es erscheint sinnlos, Bewerber, die sich auf Grund einer veröffentlichten Bekanntmachung beworben haben, bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe nochmals auf diese Bekanntmachung hinzuweisen. Würden sie diese nicht kennen, hätten sie sich nicht bewerben können.

Z 3 sollte daher ersatzlos entfallen (die bisherigen Z 4 bis 7 erhalten dann die Bezeichnung Z 3 bis 6).

Zu § 7 - Redaktionsversehen

Die Überschrift wäre um die Wortfolge „mit vorheriger Bekanntmachung“ zu ergänzen.

Zu § 109 Abs. 6 - Berichtigung der Ausschreibung

Die Verpflichtung des Unternehmers, den Auftraggeber auf die allfällige Notwendigkeit einer Berichtigung der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen aufmerksam zu machen, ist – leider – nach wie vor sanktionslos. Besonders bedenklich wird dies nun im Zusammenhang mit den Präklusionsfristen: Gemäß § 335 betragen diese nämlich grundsätzlich 14 Tage (Abs. 1 Z 7) bzw. 7 Tage (Abs. 1 Z 1) im beschleunigten Verfahren bei Dringlichkeit.

Da der Auftraggeber aber auch erst wenige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist angeforderte Unterlagen herausgeben muss und die Angebotsöffnung unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgen muss, könnten die Ausschreibungsunterlagen noch zu einem Zeitpunkt erfolgreich bekämpft werden, wo das Ergebnis der Ausschreibung bereits allen Bietern bekannt ist.

Dies widerspricht aber dem Grundsatz des lauteren Wettbewerbs.

Zu § 111 Abs. 1 Z 1 - Arbeitsgemeinschaft mit Solidarhaftung

Da die Verpflichtung der Bietergemeinschaft, im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft mit Solidarhaftung zu erbringen bereits in § 23 Abs. 2 letzter Satz normiert ist und das Fehlen einer darauf gerichteten Erklärung im Angebot keinen Ausscheidungsgrund mehr darstellt (vgl. § 130 Abs. 1), erscheint die Bestimmung, dass jedes Angebot bei Bietergemeinschaften diese Erklärung enthalten muss, anachronistisch.

Die Wortfolge „und bei Bietergemeinschaften die Erklärung, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen“ sollte daher ersatzlos entfallen.

Zu § 111 Abs. 1 Z 2 - Inhalt der Angebote

Aus Gründen der Klarheit wird vorgeschlagen, den 2. Satz dieser Bestimmung wie folgt zu formulieren: „Bekanntgabe der wesentlichen bzw. – sofern der Auftraggeber dies verlangt – aller Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt.“

Der 3. Satz könnte demnach entfallen.

Ferner sollte die Nennung mehrere Subunternehmer je Leistungsteil nur in jenen Fällen zulässig sein, in denen nicht deren Leistungsfähigkeit die (mangelnde) des Bewerbers ersetzen soll – sonst würde diese Regelung zu einem nicht zu vertretenden Mehraufwand des öffentlichen Auftraggebers bei der Prüfung der Angebote führen.

Zu § 111 Abs. 1 Z 6 - besondere Erklärungen oder Vorbehalte

Die Wortfolge „…, besondere Erklärungen oder Vorbehalte“ erweist sich in der Praxis immer wieder als „Falle“ für Bieter.

Solche Erklärungen bzw. Vorbehalte weichen nämlich fast immer vom Ausschreibungstext ab und führen daher (im offenen und nicht offenen Verfahren) zwingend zum Ausscheiden des Angebots. Aber auch im Verhandlungsverfahren besteht keine Notwendigkeit, über bloße Erläuterungen hinaus gehende Erklärungen und Vorbehalte schon im (ersten) Angebot zu machen, weil diese ebenso im Zuge der Verhandlung(en) vorgebracht werden können.

Diese Wortfolge sollte also, weil sie missverstanden wird damit und zur unnötigen Einschränkung des Wettbewerbs führt, ersatzlos entfallen.

Zu § 111 Abs. 1 Z 8 - Inhalt der Angebote

Nicht schlüssig erscheint die Aufzählung allfälliger Alternativ- oder Nebenangebote als Bestandteil des (Haupt-)Angebotes, zumal diese gemäß § 109 Abs. 4 und 5 jeweils in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen sind.

Zu § 111 Abs. 2 - Redaktionsversehen

Das Wort „Annahme“ wäre durch das Wort „Ausführung“ zu ersetzen (der Bieter braucht die Befugnisse zur Ausführung des Auftrags).

Zu § 117 - Redaktionsversehen

Hier fehlt die Vorschrift, dass die Angebote während der Angebotsfrist einzureichen sind. Diese wäre als Abs. 5 anzufügen.

Zu § 118 Abs. 4 - Inhalt der Angebote

Die Geltung dieser Vorschrift wäre auf das offene und das nicht offene Verfahren einzuschränken.

Begründung: siehe die Anmerkungen zu § 106 Abs. 5 Satz 1.

Zu § 119 Abs. 5 Z 2 - zu verlesende Preise

Nach dem Wort „sowie“ wäre die Wortfolge „Variantenangebotspreis oder“ einzufügen.

Begründung: Der Auftraggeber soll offenbar die Wahl haben, entweder die Gesamtpreise (ohne USt) oder die Angebotspreise (einschließlich USt) zu verlesen. Wenn dies für die Gesamtleistung als auch für Teilleistungen gilt, dann muss es auch für Varianten gelten, ansonsten sind die verlesenen Preise nicht vergleichbar.

Zu § 119 Abs. 5 Z 4 - Verlesung aller zuschlagsrelevanten Bieterangaben

Es ist zu befürchten, dass mit dieser Bestimmung der in den Erläuterungen angegebene Zweck nicht erreicht wird.

Vielmehr wird sich die Judikatur wahrscheinlich auf die Formel zurückziehen, der Auftraggeber wäre schon in Anwendung der Vergabegrundsätze verpflichtet gewesen, die Verlesung aller zuschlagsrelevanten Bieterangaben in den Ausschreibungsunterlagen anzukündigen.

Es erscheint aus Transparenzgründen durchaus legitim, alle zuschlagsrelevanten Bieterangaben zu verlesen. Außerdem erspart man sich unter Umständen einige Nachprüfungsverfahren, wenn ein Bieter von vornherein schon weiß, dass er zwar preislich (knapp) vorne liegt, nicht aber bei den übrigen Zuschlagskriterien.

Z 4 sollte daher aus Gründen der Rechtssicherheit entfallen.

Zu § 119 Abs. 6 Z 2 - Niederschrift über die Angebotsöffnung

Es erscheint unergründlich, warum die Niederschrift über die Angebotsöffnung einen Hinweis auf die Art des Vergabeverfahrens enthalten muss. Im Verhandlungsverfahren ist sie ohnehin nicht erforderlich; im offenen und nicht offenen Verfahren unterscheidet sie sich in keiner Weise.

Die Wortfolge „und Hinweis auf die Art des Verfahrens“ hätte daher ersatzlos zu entfallen.

Zu § 120 Abs. 3 - Entschlüsselung der Angebote

Die Geltung dieser Vorschrift wäre auf das offene und das nicht offene Verfahren einzuschränken.

Begründung: siehe dazu die Anmerkungen zu § 118 Abs. 4 bzw. zu § 106 Abs. 5 Satz 1.

Zu § 122 Abs. 5 Z 2- zu verlesende Preise

Siehe dazu die Anmerkungen zu § 119 Abs. 5 Z 2.

Zu § 122 Abs. 5 Z 4 - Verlesung aller zuschlagsrelevanten Bieterangaben

Siehe dazu die Anmerkungen zu § 119 Abs. 5 Z 4.

Zu § 122 Abs. 6 Z 2 - Niederschrift über die Angebotsöffnung

Siehe dazu die Anmerkungen zu § 119 Abs. 6 Z 2.

Zu § 124 Abs. 1 - Redaktionsversehen

Hier wäre das Wort „Ausschreibung“ durch das Wort „Bekanntmachung“ zu ersetzen.

Begründung: Das BVergG verwendet das Wort Ausschreibung üblicherweise als Überbegriff für Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen; daher ergibt die Wortfolge „in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen“ keinen Sinn.

Zu § 124 Abs. 3 - Kriterien zur Prüfung

Es ist unklar, weshalb bei Angeboten, die für eine Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht kommen, noch einzelne Kriterien des § 124 Abs. 2 geprüft werden sollten.

Um Interpretationsdifferenzen möglichst zu vermeiden, sollte jedenfalls festgelegt werden, welche und wie viele der in Abs. 2 genannten Kriterien zur Prüfung herangezogen werden sollten – die Wortwendung „auf einzelne ... Kriterien“ ist jedenfalls zu unbestimmt.

Zu § 126 Abs. 3 - vertiefte Angebotsprüfung

Hier fehlt aus der bisherigen Diktion (§ 93 Abs. 3 BVergG 2002) die Einschränkung „soweit dies nach Art des Auftrages möglich ist“.

Sogar das äußerst strenge Bundesvergabeamt hat bereits anerkannt, dass es durchaus Aufträge gibt, bei denen die im Gesetz vorgesehene vertiefte Angebotsprüfung nicht möglich ist. Diese Einsicht sollte vom Gesetzgeber nicht damit durchkreuzt werden, dass er durch Weglassen dieser Wendung dem Auftraggeber quasi eine unerfüllbare Verpflichtung auferlegt.

Nach der Wortfolge „Der Auftraggeber muss“ wäre daher die Wortfolge „– soweit dies nach Art des Auftrags möglich ist –“ einzufügen.

Zu den §§ 126 Abs. 5 letzter Satz und 127 Abs. 1 letzter Satz
- vertiefte Angebotsprüfung, rechtliches Gehör

Dem Bieter im Zuge der vertieften Angebotsprüfung nicht einmal ein Mindestmaß an rechtlichem Gehör einzuräumen, wird wahrscheinlich auch unter einem Auftragswert von € 120.000,-- vor dem VfGH nicht halten.

Es wird daher angeregt, aus Gründen der Rechtssicherheit diesen Satz entfallen zu lassen.

Alternativ wird angeregt, stattdessen diese Form der vertieften Angebotsprüfung – die bisher bei weitem nicht das gebracht hat, was man sich bei ihrer Schaffung erwartet hat, und vielfach nur zur Verzögerung des Vergabeverfahrens führt – überhaupt aufzulassen und sich auf die gemeinschaftsrechtlich unumgänglich notwendige Regelung für ungewöhnlich niedrige Angebote (Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG) zu beschränken.

Zu § 128 Abs. 2 - Geringfügigkeit

Um eine „Falle“ für Auftraggeber zu vermeiden, wäre die Geringfügigkeit in einem zweiten Satz wie folgt zu definieren:

„Preisänderungen gelten nur dann als geringfügig, wenn sie zu keinem Reihungssturz führen.“

Zu § 130 Abs. 1 - mangelnde Aufklärungen von Bietern; Ausscheiden von Angeboten

Der Ausscheidungsgrund der „nicht erfolgten oder nicht nachvollziehbaren Aufklärung“ ist von einem zwingenden Ausscheidungsgrund – als dieser wäre er in § 130 Abs. 1 zu regeln – zu einem möglichen Ausscheidungsgrund geworden.

Auch wenn der Sinn dieser Regelung darin zu liegen scheint, dass man verhindert, dass sich ein Bieter durch Nichtvornahme der erforderlichen Aufklärung dem Auftrag entziehen kann, liegt doch ein großes Maß an Rechtsunsicherheit in einer solchen Regelung.

Die Regelung, dass jene Angebote von Bietern, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, sollte jedenfalls auch im neuen Entwurf aufrecht erhalten werden.

In den Erläuterungen zu dieser Bestimmung erfolgt mehrfach irrtümlich der Hinweis auf den Abs. 2 anstatt richtigerweise den Abs. 3.

Zu § 130 Abs. 1 Z 3 - Zusammensetzung des Gesamtpreises

Wenn – wie die Erläuterungen ausführen – ein nicht plausibler Teilpreis automatisch eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bewirken soll, dann sollte dies auch aus dem Gesetzestext klar hervorgehen und nicht nur aus den Erläuterungen.

Außerdem wird angeregt, nicht auf einzelne Leistungspositionen, sondern auf Gruppen gleichartiger Leistungen abzustellen.

Zu § 130 Abs. 3 - Mitteilung über Ausscheiden eines Angebotes

Es besteht kein Bedarf, das Ausscheiden eines Angebotes wieder gesondert mitteilungspflichtig und bekämpfbar zu machen. Die diesbezügliche Regelung des BVergG 2002, wonach das Ausscheiden im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu bekämpfen ist, hat sich in der Praxis bewährt.

Damit ist auch eine gesonderte Verständigung vom Ausscheiden des Angebots nicht notwendig; diese Bestimmung hätte daher ersatzlos zu entfallen.

Siehe dazu auch die Anmerkungen zu § 2 Z 15 lit. a sublit. aa, bb, cc, dd, ee und ll.

Sollte dennoch die gesonderte Mitteilungspflicht für ausgeschiedene Angebote wieder eingeführt werden, wäre im Gesetzestext ausdrücklich klar zu stellen, dass darunter nur Ausscheidungen gemäß § 130 Abs. 1 und 2 fallen, keineswegs aber die nicht weitere Berücksichtigung eines Angebots bzw. die Nichteinladung eines Bieters zu weiteren Verhandlungen im Zuge eines allfälligen „Shortlistings“, weil es sonst zu einer – wettbewerbswidrigen – Offenlegung der Bieter und der Angebote käme.

Zu § 132 - Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

Es sollte bei der bisherigen Regelung (§ 100 BVergG 2002) bleiben, wonach in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nur über die Person des Zuschlagsempfängers zu informieren ist.

Alle weiteren Informationen (insbesondere die Gründe für die Ablehnung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes) sollten weiterhin nur auf Anfrage mitgeteilt werden.

Begründung: Die bisher erforderliche Bekanntgabe kann mittels Rundbriefs  (identer Text an alle Bieter) erfolgen. Die nun in Aussicht genommene Regelung setzt einen individuell verfassten Text für jeden Bieter voraus, was bei einer großen Bieteranzahl viel Mühe macht und Zeit kostet. Erfahrungsgemäß sind aber in jedem Vergabeverfahren stets nur einige wenige Bieter – wenn überhaupt – an diesen Informationen interessiert.

Dass bei unerledigten Auskunftsersuchen ohnehin die Stillhaltefrist als gehemmt gilt, ist mittlerweile ständige Rechtsprechung und braucht nicht besonders erwähnt zu werden.

Zu § 133 Abs. 1 und 2 - Nichtigkeit

Es ist unklar, worin der Unterschied zwischen „nichtig“ und „absolut nichtig“ bestehen soll. In beiden Bestimmungen erscheint das Wort „absolut“ entbehrlich.

Zu § 133 Abs. 3 - Nichtigkeit

Angesichts der scharfen Rechtsfolge sollte ausdrücklich im Gesetzeswortlaut klar gestellt werden, dass nur die offenkundige rechtswidrige Inanspruchnahme der Direktvergabe unter diese Bestimmung fällt, nicht jedoch Vergabeverfahren mit nur einem Bieter gemäß den §§ 30 ff.

Zu § 137 - Vergabevermerk

Die Sozialversicherungsträger (einschließlich deren Behandlungseinrichtungen und des Hauptverbandes) sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des BVergG und wickeln jedes Jahr hunderte Vergabeverfahren ab. Nach unserem Informationsstand wurde bisher noch in keinem einzigen Verfahren ein Vergabevermerk gebraucht; die Europäische Kommission hat noch nie einen angefordert, und das Bundesvergabeamt verlangt ohnehin immer gleich den vollständigen Akt und gibt sich nicht mit einem Vergabevermerk zufrieden.

Wenn der Vergabevermerk wegen der Bestimmungen in der Richtlinie 2004/18/EG (Art. 43) im Oberschwellenbereich schon nicht wegzubringen ist, so sollte wenigstens im Unterschwellenbereich darauf verzichtet werden.

Das Erstellen eines Vergabevermerks bei einer Vielzahl von Unterschwellenbereich-Aufträgen verursacht einen unnötigen Verwaltungsaufwand (insgesamt in beträchtlicher Höhe) und widerspricht daher dem Grundsatz einer sparsamen und zweckmäßigen Verwaltung.

Es sollte daher die Verpflichtung zur Erstellung eines Vergabevermerks auf den Oberschwellenbereich eingeschränkt werden:

In § 137 Abs. 1 wäre nach dem Wort „haben“ die Wortfolge „im Oberschwellenbereich“ einzufügen; dafür könnte dann in § 137 Abs. 2 die Wortfolge „im Oberschwellenbereich“ entfallen.

Zu § 141 Abs. 4 - Stillhaltefrist

Hier fehlt die generelle Verkürzung der Stillhaltefrist auf 7 Tage im Unterschwellenbereich.

Zu § 141 Abs. 5 - Stillhaltefrist; Widerruf

Aus systematischen Gründen sollte in dieser Bestimmung nicht auf den Ablauf der Stillhaltefrist sondern auf den Widerruf (die Widerrufserklärung) abgestellt werden, da gemäß § 136 Abs. 1 des Entwurfes erst hierdurch das Vergabeverfahren endet und der Auftraggeber sowie die Bieter gemäß § 141 Abs. 6 des Entwurfes ihre „Handlungsfreiheit“ wiedergewinnen.

Zu § 141 Abs. 7 - Nichtigerklärung einer Entscheidung

Grammatikalisch müsste es statt „entgegen des Ersuchens“ heißen „entgegen dem Ersuchen“.

In Anbetracht der (durchaus einsichtigen) Rechtsprechung des VfGH, wonach die Nichtigerklärung einer Entscheidung voraussetzt, das sie als solche getroffen wurde, und die bloße Untätigkeit nicht als Treffen einer Entscheidung anzusehen ist, erheben sich starke Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 141 Abs. 7.

Hier wird die Untätigkeit mittels gesetzlicher Fiktion in eine rechtsgeschäftliche Erklärung umgedeutet, obwohl die einer solchen Erklärung denknotwendig vorhergehende Entscheidung nicht getroffen wurde.

Zu § 149 Abs. 1 letzter Satz - Alternativangebote, Variantenangebote

Alternativangebote beinhalten stets ein technisches Aliud, das der Auftraggeber nicht vorhersehen kann; sie sind daher im Rahmen einer elektronischen Auktion nicht bewertbar und daher unzulässig.

Gemeint sind offensichtlich Variantenangebote (vgl. die entsprechende bisherige Regelung in § 118 Abs. 2 BVergG 2002).

Es wären daher das Wort „Alternativangebote“ durch das Wort „Variantenangebote“ und das Wort „Alternativangebot“ durch das Wort „Variantenangebot“ zu ersetzen.

Zu § 149 Abs. 2 Satz 2 - Auktion, aktuelle Teilnehmeranzahl

Es erscheint kontraproduktiv, während der Auktion jeweils die aktuelle Teilnehmeranzahl bekannt zu geben.

Die Wortfolge „oder die Anzahl der Teilnehmer“ sollte daher entfallen.

Zu § 155 Abs. 5 - Preisgericht, Einsicht in Einreichungen

Ein Grund, warum das Preisgericht erst nach Ablauf der Vorlagefrist die Einreichungen einsehen darf, ist nicht ersichtlich. Sollte dies der Schutz vor möglichen Indiskretionen sein, so wird damit den Preisrichtern tendenziell Rechtsbruch unterstellt.

Der Abs. 5 hätte daher ersatzlos zu entfallen.

Zu § 157 Abs. 6 - Prüfung der Eignung des Bewerbers

Dieser Abs. 6 stellt den Auftraggeber vor ein schier unlösbares Dilemma: Es gibt genug komplexe Fälle, wo die Prüfung der Eignung des Bewerbers und der Zulässigkeit der unverbindlichen Erklärung zur Leistungserbringung bei bestem Willen nicht binnen 15 Tagen vorgenommen werden kann – dies liegt zu einem großen Teil auch an den schlampigen Einreichungen der Bewerber, die oft mehrmaliges „Nachfassen“ erfordern.

Der Auftraggeber darf aber die Frist nicht verlängern, wenn er eine Aufforderung zur Angebotsabgabe beabsichtigt. Somit darf er (im Umkehrschluss), so lange die Prüfung nicht abgeschlossen ist, zu keiner Angebotsabgabe auffordern.

Das würde heißen, dass der Auftraggeber durch kurzfristige Abgabe von (schlampigen) Teilnahmeanträgen jederzeit beliebig blockiert werden kann. Das kann aber nicht der Sinn eines dynamischen Beschaffungssystems sein.

Der Nebensatz des letzten Satzes hätte daher ersatzlos zu entfallen.

Zu § 160 Abs. 3 letzter Satz - Redaktionsversehen

Dieser Satz wurde offensichtlich wörtlich aus dem Richtlinientext übernommen; er passt aber nicht in die übrige Diktion des BVergG.

Die Wendung „… geben die öffentlichen Auftraggeber … an.“ wäre daher durch die Wendung „… hat der Auftraggeber … anzugeben.“ zu ersetzen.

Zu § 160 Abs. 8 letzter Satz - Redaktionsversehen

Zwecks Klarstellung wäre das Wort „kann“ durch das Wort „darf“ zu ersetzen, weil es offensichtlich auch so gemeint ist.

Zu § 162 Abs. 3 - Dialog

Die Wendung „… kann der Bieter sein Angebot klarstellen, präzisieren, fein abstimmen und ergänzen, …“ erscheint einerseits unklar und nicht eindeutig; insbesondere bleibt das Verhältnis zum „Verhandeln“ offen.

Andererseits ist nicht einzusehen, weshalb im Dialog, wo die erste Phase lediglich Lösungen und keine eindeutigen Leistungsbeschreibungen erbringt, in der zweiten Phase – zwecks Erlangung vergleichbarer Angebote – keine Verhandlungen zulässig sein sollen.

Wenn das aber ohnehin gemeint ist, dann sollte es auch klar so formuliert werden.

Der 1. Satzteil sollte daher wie folgt lauten:

„Über den gesamten Auftragsinhalt kann verhandelt werden, sofern ...“.

Zu § 327 Abs. 1 - Vorlage der Unterlagen

Die Vergabekontrollbehörden verlangen in der Praxis leider meistens von vornherein die Vorlage der vollständigen Unterlagen des gesamten Vergabeakts. Dies führt beim Auftraggeber zu einem immensen Kopieraufwand (nicht nur Sach-, sondern auch Personalaufwand), obwohl es wenig Sinn hat, alle 27 Angebote samt Beilagen vorzulegen, wenn lediglich der zweitgereihte Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpft oder überhaupt nur ein einzelner Bieter gegen die Ausscheidung seines Angebots vorgeht.

Die Wortfolge „alle hiefür erforderlichen Unterlagen“ sollte daher durch die Wortfolge „die für die beantragte Nachprüfung konkret notwendigen Unterlagen“ ersetzt werden.

Zu § 333 Abs. 2 - Gebührenersatz

Grammatikalisch muss es „stattgegeben“ anstelle von „stattgeben“ heißen.

Es ist nicht einzusehen, warum der Auftraggeber zwar für abgewiesene Nachprüfungsanträge keinen Gebührenersatz leisten muss, wohl aber für zurückgewiesene, ist doch der zurückgewiesene Antragsteller vom Recht noch weiter entfernt als der abgewiesene.

Nach dem Wort „abgewiesen“ wäre daher die Wortfolge „oder zurückgewiesen“ einzufügen.

Zu § 335 Abs. 1 - Präklusionsfristen

Wie schon zu § 109 Abs. 6 ausgeführt, ermöglicht das geplante System der Präklusionsfristen leider, dass die Ausschreibung (und auch sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist) noch nach Angebotsöffnung erfolgreich bekämpft werden können, was im Ergebnis eine Verletzung des lauteren Wettbewerbs darstellt.

Der Schlussteil von Abs. 1 wäre daher um folgenden Nebensatz zu ergänzen:

„…, die Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist jedoch spätestens zwei Tage vor Ablauf der Angebotsfrist.“

Damit kann die Nachprüfungsbehörde den Auftraggeber vom Einlangen des Antrags noch so zeitgerecht verständigen, dass die Angebotsöffnung unterbleibt.

Zu § 335 Abs. 2 - Bundes-Vergabekontrollkommission

Dieser Absatz hätte ersatzlos zu entfallen (entsprechend entfällt dann auch die Absatzbezeichnung im derzeitigen Abs. 1).

Begründung: siehe die Anmerkungen bei den Diskussionspunkten zur Beibehaltung der Bundes-Vergabekontrollkommission.

Zu § 340 - Entscheidungsfrist

Eine einheitliche Entscheidungsfrist von zwei Monaten ist zu lang, wo doch bisher im Unterschwellenbereich ein Monat ausreichend war und die Überschreitung der Frist ohnehin sanktionslos bleibt.

Vorschlag: Entweder für Unterschwellenbereich weiterhin ein Monat oder – wie auch schon vom Vorsitzenden des Bundesvergabeamts vorgeschlagen – einheitlich im Ober- und Unterschwellenbereich sechs Wochen.

Zu den §§ 341 und 344 - Mutwillige Inanspruchnahme von Behörden

Mutwillige Inanspruchnahme von Behörden erfolgt bewusst außerhalb des Bodens der Rechtsordnung und sollte daher in keiner Weise begünstigt werden, auch nicht durch einen „Rabatt“ beim Strafausmaß.

Es ist kein hinreichender Grund erkennbar, weshalb hier die Höchststrafe auf ein Drittel des bisherigen Ausmaßes (gemäß § 176 Abs. 3 BVergG 2002) herabgesetzt werden soll.

Der Betrag „20.000 Euro“ wäre daher durch den Betrag „60.000 Euro“ zu ersetzen.

Zu § 342 Abs. 4 Satz 1 - Redaktionsversehen

Das Wort „wieder“ hätte zu entfallen (es wird ja nicht schon zum zweiten Mal zurückgezogen).

Zu § 343 Abs. 2 - einstweilige Verfügung

Da ein ordentliches Rechtsmittel gegen eine einstweilige Verfügung nicht möglich ist, wäre es aus unserer Sicht zweckmäßig, die Gültigkeit einer einstweiligen Verfügung mit maximal 2 Monaten zu begrenzen.

Zu § 345 Abs. 1 Z 5 - Redaktionsversehen

Zwischen den Wörtern „ausdrücklich“ und „beantragt“ wäre die Wortfolge „die Feststellung“ einzufügen, ansonsten ist der Satz unvollständig und nur schwer lesbar.

Zu § 345 Abs. 1 Z 6 - Redaktionsversehen

Statt der Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem Ersuchen“ heißen.

Zu § 346 Abs. 2 - Feststellungsanträge

Diese Bestimmung enthält nur relative Erlöschensfristen für das Recht auf Feststellung. Dies hätte – insbesondere bei der Direktvergabe – zur Folge, dass Feststellungsanträge auch noch viele Jahre nach Vertragsabschluss zulässig sind. Daher wäre auch eine absolute Frist einzuführen.

Am Ende von § 346 Abs. 2 wäre daher folgende Wendung anzufügen:

„…, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsabschluss.“.

Zu § 348 Abs. 3 - Redaktionsversehen

Statt der Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem Ersuchen“ heißen.

Zu § 352 Abs. 2 - Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen

In Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung lässt das BVergG nun Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen auch ohne gleichzeitigen Antrag auf Nachprüfung zu.

Wenn nun zwar ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, aber keiner auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der inkriminierten Auftraggeberentscheidung rechtzeitig gestellt wird, käme man – unbilliger Weise – zu einem Schadenersatzanspruch. Dem Unternehmer ist aber im Rahmen der Schadenminderungspflicht durchaus auch die rechtzeitige Stellung eines Nachprüfungsantrags zuzumuten.

Nach dem Zitat „§ 342“ wäre daher die Wortfolge „und gehörige Fortsetzung mittels Nachprüfungsantrags“ einzufügen.

Es ist überdies kein hinreichender Grund erkennbar, warum ein Schadenersatzanspruch gegen den Auftraggeber bestehen soll, wenn der Schaden durch Beschwerde an einen Gerichtshof des öffentlichen Rechts hätte abgewendet werden können. Einem Unternehmer ist das Erheben einer solchen Beschwerde durchaus zumutbar.

Daher wäre weiters die Wortfolge „oder durch Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder den Verwaltungsgerichtshof“ einzufügen.

Zu § 355 Abs. 1 Z 6 - Schadenersatzanspruch

Was ist, wenn der Auftraggeber zwar widerrufen wollte, daran aber von der Vergabekontrollbehörde gemäß § 339 gehindert wurde?

Der Schadenersatzanspruch wäre jedenfalls auf den Bestbieter einzuschränken, weil alle übrigen Bieter auch im Fall der Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung auf ihren Kosten „sitzen blieben“, die Untätigkeit des Auftraggebers für ihren Schaden also nicht kausal ist.

Statt der Wortfolge „entgegen des Ersuchens“ muss es grammatikalisch „entgegen dem Ersuchen“ heißen.

Zu § 358 Abs. 1 - Strafrahmen

Während der Strafrahmen für Unternehmer auf ein Drittel des bisherigen Ausmaßes herabgesetzt werden soll, wird er für Auftraggeber gegenüber § 187 Abs. 1 BVergG 2002 auf fast das Doppelte erhöht. Hier sollte aber gleiches Recht für alle gelten (insbesondere ist auch zu bedenken, dass Strafen gegen den öffentlichen Auftraggeber letzten Endes den Steuerzahler treffen).Der Betrag „15.000 Euro“ wäre daher durch den Betrag „8.000 Euro“ zu ersetzen.

Zu § 359 Abs. 1 - In-Kraft-Tretens-, Außer-Kraft-Tretens- und Übergangsvorschriften

Es fehlt eine Übergangsbestimmung für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren: Abs. 1 normiert zwar, dass der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 für diese nicht gilt, zeitgleich mit dem In-Kraft-Treten dieses Gesetzes tritt aber das BVergG 2002 außer Kraft.

Eine diesbezügliche Klarstellung im Gesetz wäre wünschenswert.

Mit freundlichen Grüßen
Für den Hauptverband: