Entwurf
eines Bundesgesetzes Wien,
31. August 2005
über
die Vergabe von Aufträgen Mag.
Fo
(Bundesvergabegesetz
2006) Klappe:
89996
Zahl:
603/1002/2005
An
das
Bundeskanzleramt
Ballhausplatz
2
1014
Wien
E-Mail: va8@bka.gv.at
Zu dem Schreiben vom 5. Juli 2005, GZ.
BKA-600.583/0050-V/A/8/05 übersendeten Entwurf eines Bundesgesetzes über die
Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006) nimmt der Österreichische
Städtebund wie folgt Stellung:
I) Allgemeines
Grundsätzlich wird der vorliegende Entwurf
des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) seitens des Österreichischen Städtebundes
begrüßt. Einige der im Rahmen des Evaluierungsvorhabens zum BVergG 2002 aber
auch der zum Entwurf der Professoren Dr. Aicher/Dr. Holoubek/Dr. Thienel
getätigten Vorschläge und Änderungswünsche wurden berücksichtigt und damit
Rechtsunsicherheiten und Unklarheiten beseitigt. Insbesondere werden die wesentlich
leichtere Lesbarkeit, die Trennung der Regelungen für klassische Auftraggeber
und Sektorenauftraggeber und der Verzicht auf Querverweise positiv vermerkt.
Auch wird das Bemühen um eine größere Gestaltungsfreiheit für öffentliche Auftraggeber
zustimmend zur Kenntnis genommen.
Trotzdem stellt dieser Entwurf nur einen
ersten Schritt in die richtige Richtung – nämlich ein auch für die Städte und
Gemeinden handhabbares Bundesvergabegesetz zu schaffen – dar. Beispielsweise
wäre für den durchschnittlichen Rechtsanwender der nächste Schritt nach der
Abtrennung des Sektorenbereiches hin zur Normierung in einem eigenen Gesetz von
noch größerem Vorteil.
In Anerkennung der umfassenden Bemühungen
bleibt aber auch der Vorwurf der kompletten Verrechtlichung dieser
Spezialmaterie aufrecht. Insbesonders im Hinblick auf die Anwendung der
Bestimmungen durch Bedienstete kleinerer Gemeinden ist zu bemängeln, dass die
Regelungen der Vergabeverfahren bis ins kleinste Detail vordefiniert werden und
damit den Verwaltungen teilweise ein Arbeitsumfang aufgezwungen wird, der –
insbesondere im Unterschwellenbereich – in keinem Verhältnis zum Nutzen für den
Auftraggeber steht.
Dazu ist festzuhalten, dass dem "Zwang
der leeren Kassen", der sich unter anderem in größtmöglicher
Personaleinsparung bei den öffentlichen Diensten ausdrückt, Rechtsnormen wie
das Bundesvergabegesetz gegenüber stehen, deren Ansprüche im Tagesbetrieb kaum
noch umgesetzt werden können. Auch Verwaltungsqualität kostet Geld, in Form von
Personal in entsprechender Anzahl und Qualifikation, oder in Form von externer
Zuarbeit. Es wird immer schwieriger bis unmöglich, den Spagat zwischen den
steigenden Ansprüchen und den schrumpfenden Ressourcen zu schaffen.
Daher sollten vor allem
Verfahrensvorschriften für kleinere Aufträge praxisorientiert geregelt sein, um
den „Vorteil“ von Ausschreibungen ins „richtige Verhältnis“ zum Aufwand der
öffentlichen Verwaltung zu setzen. Dies ist auch unter der Perspektive zu
sehen, dass in kleineren Kommunen bei den mit technischem Sachwissen
ausgestatteten Rechtsanwendern meist keine juristische Ausbildung vorhanden ist
und dies zu wesentlichen Schwierigkeiten in der Handhabung führt. Diesem
Umstand sollte daher mit weniger Formalismen und einem geringeren
Regelungsumfang - vor allem bei Direktvergaben - Rechnung getragen werden.
Generell führt eine totale Verrechtlichung zu
einem schweren Wettbewerbsnachteil der öffentlichen Verwaltung gegenüber der
Privatwirtschaft und zu wesentlichen, auch volkswirtschaftlich relevanten
Mehrkosten. Preisabsprachen und negative Auswirkungen auf die örtliche und
regionale Beschaffung sind die Folge.
In diesem Zusammenhang sei auch auf die
IFES-Umfrage des Österreichischen Städtebundes (siehe Schreiben vom 23. Juni
2005) hingewiesen, worin sich durch die Durchführung von Vergabeverfahren
finanziell negative Auswirkungen für Gemeinden ergeben. Das bedeutet, dass das
Ergebnis des Nutzens im Verhältnis zu den Kosten für die Gemeinden einen
Minussaldo aufweist: die Mehrkosten betragen zumindest 1% des Auftragsvolumens,
wobei sich diese speziell für die Abwicklung von Bauaufträgen erhöht haben. Es
konnten daher kaum Kosteneinsparungen lukriert werden. In einigen Fällen war
sogar eine Erhöhung der Einkaufspreise zu verzeichnen.
Aus den Erfahrungen der Praxis wird auch
vorgeschlagen, dass es – analog zu den Bestimmungen für die
Bundesbeschaffungsgesellschaft – zentralen Beschaffungsstellen bei Abschluss
einer Rahmenvereinbarung ermöglicht werden soll, neben einer flexiblen
Gestaltung der Auftragshöhe auch den nachträglichen Beitritt anderer
Vertragspartner auf Auftraggeberseite zu eröffnen. Diesbezüglich wären auch
Einkaufskooperationen als Beispiele für zentrale Beschaffungsstellen zumindest
in den Erläuternden Bemerkungen anzuführen. Im Besonderen sind
Einkaufsgesellschaften auf regionaler Ebene betroffen, wo mehrere Gemeinden
sich zu einem gemeinsamen Zusammenwirken entschlossen haben und ein Beitritt
von Nachbargemeinden vorgesehen werden kann; diese „neue Gemeinde“ könnten dann
die Vorteile einer Rahmenvereinbarung sofort lukrieren.
Ergänzend wird nochmals vorgebracht, dass das
Prinzip des strikten Verhandlungsverbotes überdacht werden sollte. Im Sinne des
Gleichbehandlungsgebotes mit der Privatwirtschaft und der damit folgenden
besseren Ausnutzung der Gewinnspanne von Unternehmen wären Verhandlungen mit
allen Bietern von Vorteil.
An dieser Stelle wird auf die vom Österreichischen Städtebund bereits mehrmals angesprochene Erhöhung der Schwellenwerte für Direktvergaben hingewiesen. Die im Zusammenhang mit einer Novelle zum BVergG 2002 erhobene Forderung nach Anhebung der Subschwellenwerte von EUR 20.000,- auf EUR 30.000,- bzw. für geistige Leistungen von EUR 30.000,- auf EUR 50.000,- wird mit Nachdruck wiederholt.
Ebenso ist auf das in einigen Schreiben
vorgebrachte Anliegen der Anhebung der Schwellenwerte im Unterschwellenbereich
nachdrücklich hinzuweisen. Hiebei sollten die Schwellenwerte im nicht offenen
Verfahren und im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bei
Bauaufträgen auf € 500.000,-, bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen auf €
100.000,- sowie geistigen Dienstleistungen auf € 160.000,- angehoben werden.
Zusätzlich bleibt das Anliegen nach erheblicher Reduzierung der in der
Fristenregelung festgelegten Unzahl von Fristen sowie auf kostenlose Bekanntmachungen
in nationalen Amtsblättern aufrecht.
Letztlich
sei darauf hingewiesen, dass die Vergabe von Finanzdienstleistungen eigenen
Regelungen hinsichtlich Termine und Notwendigkeiten folgt. Aus gutem Grund sind
daher Budgetdispositionen aus dem Vergaberechtsregime ausgenommen, was sich
leider aber nicht im Text für Kreditaufnahmen der sogenannten Gebührenhaushalte
widerspiegelt. Es ist aber unbedingt notwendig, dass die Aufnahme von
Fremdmitteln unabhängig vom Budget zur Finanzierung bestimmter Projekte
ausgenommen wird (siehe auch Anmerkungen zu § 10 Z 11).
II) Im Speziellen
Ad § 2 – Begriffsbestimmungen:
Z. 2 bis Z. 5:
Angebotsbestandteil/Angebotshauptteil/
Angebotsinhaltsverzeichnis:
Diskrepanz/Widerspruch zu § 111 (die hier in
§ 2 definierten Begriffe finden dort keine Verwendung).
Z. 15 a) aa, bb, cc, dd, ee, ll:
Es sollte der bürokratische Aufwand vermieden
werden, das Ausscheiden eines Angebotes extra mitteilungspflichtig und
bekämpfbar zu machen. Die Regelung des BVergG 2002, wonach das Ausscheiden im
Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu beeinspruchen ist, ist wesentlich unbürokratischer
und sollte beibehalten werden.
Z. 15 a) nn:
Hier wird bei der Direktvergabe nicht nur die
unrichtige Wahl des Verfahrens, sondern auch die Wahl eines nicht geeigneten
Unternehmens als eine anfechtbare Entscheidung festgelegt. Diese neu eingeführte,
anfechtbare Entscheidung sollte gestrichen werden; eine nähere Begründung
findet sich in den Ausführungen zu § 13.
Z. 21 (auch §§ 83
f):
Zur Begriffsdefinition des Nebenangebotes
wird aus der Sicht der Vergabepraxis angemerkt, dass der Unterschied zum
Alternativangebot klarer abgegrenzt werden sollte. Auch werden hier viele
unbestimmte Begriffe verwendet (Beispielsweise eine lediglich geringfügige,
jedoch gleichwertige Änderung). Gleiches gilt auch für die Abgrenzung von
Nebenangebot und Alternativangebot in §§ 83 f.
Z. 43:
„Wesentliche Anforderungen“ sollten etwas
genauer definiert werden.
Die
Begriffsbestimmungen in § 2 sollten um die folgenden Begriffe ergänzt werden:
Fristen: Alle
Arten von Fristen wie Angebotsfrist, Zuschlagsfrist sowie die Bindefrist
sollten definiert werden.
(Divergenz in §
115 Abs. 1 (Zuschlagsfrist) und Anhang VIII Teil A Z. 21 (Bindefrist)).
Die Definition
von Losen (§ 17 Abs. 1) ist nicht ausreichend bestimmt. Diese sind
Teilabschnitte eines wegen ihrer Gleichartigkeit bzw. ihres gemeinsamen Zweckes
nach Gesamtfertigstellung als Gesamteinheit zu betrachtenden Projektes. Eine
genaue Definition des Losbegriffes samt Beispielen in den Erläuterungen
insbesondere für den Dienstleistungs- und Lieferauftragsbereich wird angeraten.
Ad § 3 Abs. 2:
Es fehlt eine Definition von „Bauaufträge
über Tiefbauarbeiten“. Zusätzlich ist nicht verständlich, warum auf Anhang I
verwiesen wird, da dort sämtliche Bauarbeiten angeführt werden.
Ad § 3 Abs. 5:
Unklar ist, was unter ausschließlichen
Rechten einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches verstanden
wird.
Ad § 10 Z. 7:
Es wird ersucht, die Anträge der Generalanwältin
Kokott in der RS „Parking Brixen“ im Bundesvergabegesetz zu normieren und somit
auch Inhouse-Vergaben an Aktiengesellschaften zu legalisieren.
Ad §§ 2, 85 (siehe auch § 111 Abs. 1 Z 2):
Der Begriff des „Subunternehmers“ sollte
definiert werden.
Angeregt wird, die (Nachweis-)Regelungen für
Subunternehmer insofern zu überdenken, als davon auch Sublieferanten mit einem
Anteil von z. B. mindestens 10 % des Auftragswertes erfasst werden sollten.
Hintergrund dieser Anregung bildet die in der Praxis übliche
„vertragsrechtliche Umgehung“ der Subunternehmer-Regelung: Bieter geben in der
Regel die Erklärung ab, keine Subunternehmer im Sinne des Vergaberechts zu
beschäftigen, sondern bloß Sublieferanten. Dem Auftraggeber sind somit die
dahinterstehenden „Unternehmer“ nicht bekannt.
Eine Ausdehnung würde für Auftraggeber vor
allem folgende Vorteile mit sich bringen: Transparenz sowie damit einhergehend
geringeres Risiko für Auftraggeber (da die Lieferanten-Kette von vornherein
bekannt ist).
Ad. § 10 Z 11:
Diese Bestimmung wirft im Zusammenhang mit
den dazu in den Erläuternden Bemerkungen enthaltenen Aussagen die Frage auf,
inwieweit sämtliche Finanzdienstleistungen vom Vergaberegime befreit sind.
Der letzte Halbsatz im Gesetzesentwurf
„ferner für Verträge über Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik“, die
Ausführungen im 2. Absatz der Erläuterungen und die Bestimmung in
§ 19 Abs. 1 Z 2, dass für die Berechnung des
geschätzten Auftragswertes bei Bankdienstleistungen u.a. die Zinsen anzusetzen
sind, lassen vermuten, dass der Gesetzgeber damit die bisherige Argumentation
des Bundeskanzleramtes übernimmt. Nach dieser waren nur Kreditaufnahmen des
Staates und der Gebietskörperschaften – weil diese grundsätzlich der
öffentlichen Schuldbedeckung dienen und damit als öffentliche Kreditpolitik zu
qualifizieren sind - vom Vergaberegime ausgenommen, nicht aber die
Kreditaufnahmen der sogenannten Gebührenhaushalte (z.B. Betriebe mit
marktbestimmter Tätigkeit), die nicht dem Schuldenstand gemäß den
Maastricht-Kriterien (öffentliche Schulden) zuzurechnen sind. Nur wenn diese
Schuldaufnahmen
über verbriefte Schuldtitel (z.B. Anleihen)
erfolgen, waren sie auch bisher vom Vergaberegime ausgenommen.
Die „Klarstellung“ im zweiten Halbsatz der
Erläuterungen dient daher gerade nicht einer solchen, sondern steht vielmehr im
Widerspruch zu der im ersten Halbsatz ausgeführten Meinung der Mitgliedstaaten,
die davon ausgehen, dass alle mit Finanzinstrumenten hinterlegten Kredit- oder
Darlehensaufnahmen von öffentlichen Auftraggebern und von Sektorenauftraggebern
nicht mehr dem Vergaberegime unterliegen und zwar unabhängig davon, ob es sich
um öffentliches Schuldenmanagement handelt oder nicht.
Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch,
dass in den im ersten Absatz der Erläuterungen erwähnten Richtlinien (RL
2004/18/EG und RL 2004/17/EG) der im vorliegenden Gesetzesentwurf enthaltene
Halbsatz „ferner für Verträge über Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik“
nicht zu finden ist.
MMag. Dr. Claus Casati führt in seinem
Aufsatz „Vergabe von Finanzdienstleistungen“ (ÖGZ 6/2004) zu den oben zitierten
EU-Richtlinien aus, dass nicht nur Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit
der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, also
verbriefte Kreditfinanzierungen, von der Vergaberichtlinie ausgenommen sind,
sondern auch allgemeine Geschäfte, die „der Geld- oder Kapitalbeschaffung der
öffentlichen Auftraggeber dienen“.
Aus der Formulierung des § 10 Z 11,
insbesondere mit den dazugehörigen Erläuterungen des zweiten Absatzes geht
somit nicht eindeutig hervor, ob die Ausnahmebestimmung dahingehend
eingeschränkt ist, dass sie nur für unter „öffentliche Kreditpolitik“ zu
subsumierende Geschäfte gilt. Es ist unbedingt geboten, dass künftighin alle
mit Finanzinstrumenten hinterlegten Kredit- oder Darlehensaufnahmen von
öffentlichen Auftraggebern nicht mehr dem Vergaberegime unterliegen und zwar
unabhängig davon, ob es sich um öffentliches Schuldenmanagement handelt oder
nicht.
Ad §§ 10 Z 14, 34, 150 Abs.1 und § 151 Abs. 1:
Unklar ist, ob in § 34 normiert wird, dass die Rahmenvereinbarung künftig nach Durchführung eines offenen Verfahrens, nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung, Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung und Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung möglich ist.
Die diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen sind schwer verständlich (viele Querverweise und nicht nachvollziehbare Bestimmungen).Beim Zitat in § 34 „Verhandlungsverfahren nach §§ 30 bis 32“ fehlt der Hinweis auf § 40 Abs. 1, der die Zulässigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens im Unterschwellenbereich und bei Bauaufträgen mit einer bestimmten Wertgrenze regelt. Im Gegensatz dazu wird in § 150 Abs. 1 bei der Normierung der Rahmenvereinbarung angeführt, dass die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung, Verhandlungsverfahrens nach den §§ 30 bis 32 sowie § 40 Abs. 1 unter Beachtung des § 151 möglich ist. § 151 Abs. 1 spricht nur vom Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung – bedeutet dies, dass nur diese Verfahrensart gewählt werden kann?Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum Rahmenvereinbarungen nicht nach Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 40 Abs. 2 zulässig sein sollen. Diese sollten jedenfalls nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung zulässig sein.Ad § 13:Vorauszuschicken ist, dass - wie bereits oben erwähnt - eine erste Analyse der Handhabung dieses Gesetzes für Kommunen ergeben hat, dass noch einige Verbesserungs- und Änderungswünsche bestehen, um nicht zu große negative Auswirkungen für Gemeinden befürchten zu müssen.§ 13 enthält zu viele Querverweise und ist nicht leicht verständlich formuliert. Vor allem führt § 13 dazu, dass Vergabepraktiker sich eine Checkliste mit den zitierten anwendbaren Teilen und Paragraphen erstellen müssen, um die anzuwendenden Bestimmungen erfassen zu können. Diesbezüglich wäre eine gänzliche Neuregelung wünschenswert.Der Entwurf sieht nur mehr unverbindliche Preisauskünfte im Direktvergabebereich vor. Es sollte zumindest in den Erläuternden Bemerkungen ergänzt werden, dass nach dem BVergG 2006 bei der Durchführung der Direktvergabe entweder unverbindliche Preisauskünfte durch die Vergabestelle oder zumindest verbindliche Preisanfragen zu Vergleichszwecken eingeholt werden dürfen. Es würde für die Vergabestelle einen enormen Mehraufwand bedeuten, wenn Angebote nur im Wege eines nicht offenen Verfahrens ohne Bekanntmachung von den Bietern eingeholt werden dürfen.Weiters wird nicht nur die unrichtige Wahl des Verfahrens, sondern auch die Auswahl eines nicht geeigneten Unternehmens bei Direktvergaben als gesondert anfechtbare Entscheidung in § 2 definiert, die ex nunc zur Aufhabung führen kann.Diese Anfechtungsmöglichkeit sollte gestrichen werden, denn es ist nicht nachvollziehbar, was konkret unter der Auswahl eines nicht geeigneten Unternehmers verstanden wird. In § 13 Abs. 4 werden Erleichterungen für die Eignung der Unternehmer normiert; diese Bestimmung steht aber im Widerspruch zu der in § 2 definierten anfechtbaren Entscheidung der Auswahl eines nicht geeigneten Unternehmers. Wenn sich die Vergabestelle an § 13 Abs. 4 hält (z.B. Ausnahmetatbestand Konkurs), hat sie im Gegenzug jedenfalls mit einem Nachprüfungsverfahren wegen der Auswahl eines nicht geeigneten Unternehmers zu rechnen (arg.: § 70 Abs. 1 Z 2).An dieser Stelle wird auf die bereits erhobene Forderung der Erhöhung der Schwellenwerte für Direktvergaben verwiesen.Letzteres auch insbesonders deshalb, weil das bisherige Verfahren gemäß § 26 Abs. 4 BVergG 2002 (Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer ohne Bekanntmachung bei geistigen Leistungen) nicht mehr vorgesehen ist. Der beabsichtigte ersatzlose Entfall dieses Verfahrens wird als erheblich nachteilig angesehen. Eine annähernd vergleichbare Regelung auch im neuen BVergG 2006 (für eine effektive Vergabemöglichkeit von geistigen Dienstleistungen bei geplanten Maßnahmen z.B. bei einer bestehenden Gebäudesubstanz) wird gefordert.Es sollte im § 13 Abs. 4 eine Regelung über die Abfrage nach § 28b Ausländerbeschäftigungsgesetz für die Direktvergabe getroffen werden. Vorgeschlagen wird, dass eine Abfrage nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Zuge der Direktvergabe nicht zwingend erforderlich ist. Wenn man bei einem Unternehmen, gegen das ein Konkursverfahren eingeleitet wurde, noch Leistungen beziehen darf, so sollte es möglich sein, bei diesem Unternehmen die Leistung unabhängig von eventuellen Vergehen, nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu beziehen (z.B. bei Vorliegen einer Rahmenvereinbarung). Ad § 23 Abs. 4:
Die Zielrichtung mit der Umsetzung des Art. 4
Abs. 1 2. UAbs. RL 2004/18/EG sollte in den Erläuternden Bemerkungen
dargestellt werden.
Ad §§ 30 bis 32 und 40 Abs. 2:
Um Doppelgleisigkeiten zu vermeiden, sollten
die zitierten Paragraphen aufeinander abgestimmt werden.
Ad §§ 39 und 40:
Im Entwurf sind in den §§ 39 und 40
Wertgrenzen für die Wahl des nicht offenen bzw. des Verhandlungsverfahrens
vorgesehen (in Anlehnung an § 26 BVergG 2002). Für Sektorenauftraggeber fehlen
diese Bestimmungen (zumindest konnte kein Querverweis erblickt werden), wären
aber wünschenswert.
Ad § 40 Abs. 2:
Es sollte hier das Verfahren des § 26 Abs. 4
BVergG 2002 (Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer ohne
Bekanntmachung bei geistigen Leistungen) aufgenommen werden.
Ad § 46:
Hinsichtlich der Normierung von statistischen
Verpflichtungen via VO der Bundesregierung auch für den Unterschwellenbereich
wird auf den entstehenden enormen Verwaltungsaufwand hingewiesen. Vielfach
werden in den Städten Beschaffungen nicht nur von einer, sondern von mehreren
Dienststellen oder Einrichtungen durchgeführt.
Ad § 52 Abs. 2:
Der darin geregelte Vorrang der NACE bzw.
CPC-Nomenklatur vor der CPV-Nomenklatur ist nicht nachvollziehbar und führt zu
Unsicherheiten für die Vergabepraxis. Dies insbesondere unter dem
Gesichtspunkt, dass bei den EU-Bekanntmachungen verpflichtend die
CPV-Nomenklatur heranzuziehen ist.
Ad §§ 53 bis 57 und Anhang VIII:
Wir weisen darauf hin, dass in den
Bestimmungen des BVergG 2006, die die Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich
regeln, ein Verweis auf den Mindestinhalt der Bekanntmachungen nach Anhang VIII
fehlt. Es gibt nur im § 63 einen solchen Verweis für die Vorinformation bzw. im
§ 57 Abs. 4 für Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich (Anhang XV). Gleiches
gilt für die Verweise auf die Anhänge XVI, XVII und XVIII.
Ad §§ 54 und 57:
Angeregt wird, im BVergG 2006 auch explizit
zu normieren, dass als nationales Publikationsmedium durch Verordnung der Länder
nicht nur amtliche Publikationsmedien der Landesverwaltungen und Tageszeitungen
festgelegt werden können, sondern die Länder neben den Amtsblättern der
Gemeindeverwaltungen auch ausschließlich die vollelektronische Publikation auf
der Homepage des betreffenden Auftraggebers als geeignetes Publikationsmedium
zulassen müssen. Nur so kann die Bekanntmachung im Zusammenhang mit Vergabeverfahren
für die Auftraggeber möglichst kostengünstig erfolgen und wirtschaftliches
Handeln der Auftraggeber gewährleistet werden.
Wesentlich ist dabei u.a. auch, dass die
elektronische und unentgeltliche Übermittlung von Publikationsdaten ermöglicht
wird und keine Verpflichtung besteht, beispielsweise bereits in einer Datenbank
des Auftraggebers existierende elektronische Daten für die Bekanntmachung
wiederum manuell in Eingabemasken der elektronischen Version des Amtlichen
Lieferungsanzeigers („Vergabeportal-Versuch“) eintragen zu müssen. Es sollte
auf geeignete Schnittstellen für die Datenübertragung bei der österreichweiten
Portalvariante Standard und auf die bereits bestehende ELAK - Infrastruktur der
Länder bzw. auch der Städte Bedacht genommen werden.
Ad § 72 i.V.m. § 75:
Es sollte die Abfrage hinsichtlich der
besonderen beruflichen Zuverlässigkeit nach § 75 (§ 28 b des
Ausländerbeschäftigungsgesetzes) dem Bieter überbunden werden. Die Abfrage
sollte für die Auftragnehmer kostenlos sein. Vom Bieter könnte diese Abfrage
dann für mehrere Verfahren, an denen er sich beteiligt, verwendet werden. Somit
würden wesentlich weniger Anfragen an die zentrale Verwaltungsstrafevidenz des
Bundesministeriums für Finanzen erfolgen. Dies würde eine deutliche
Verwaltungsvereinfachung sowohl für die einzelnen Auftragnehmer (doppelte
Abfragen von einem größeren Auftraggeber um „schwarze Listen“ zu vermeiden,
würden entfallen) als auch für das BM für Finanzen darstellen. Damit würde auch
der Zusatzaufwand bei der vergebenden Stelle entfallen.
Es sollte somit im § 72 angeführt werden,
dass der Auftraggeber auch den Nachweis über die besondere berufliche
Zuverlässigkeit nach § 75 von Unternehmern verlangen kann.
Ad § 80:
Einerseits wird die darin getroffene
Erleichterung für die Vergabepraxis begrüßt, andererseits ist natürlich
Rechtsunsicherheit für den Auftraggeber gegeben, da in den Erläuternden
Bemerkungen der Gestaltungsspielraum relativiert wird (Es besteht nur die
Möglichkeit des Absehens von Nachweisen und laut § 80 darf für den Auftraggeber
kein Zweifel an der Eignung bestehen.)
Ad § 85:
Es sollte wie bisher sichergestellt sein,
dass nicht der gesamte Auftrag an Subunternehmer weitergegeben wird.
Ad § 90:
Es sollte dem Auftraggeber, unabhängig vom
jeweiligen technischen Stand („soweit dies technisch möglich ist“), frei
stehen, ob er die Ausschreibungsunterlage im Internet bereit stellt oder nicht.
Ad § 103 Abs. 1:
Das „Festhalten“ des Ergebnisses der
Vorabprüfung der Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der
Unternehmen im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung und
Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung sollte sich auf die Feststellung,
dass die „Eignung zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe“ gegeben ist,
in einem Aktenvermerk der Vergabestelle zu reduzieren.
Ad § 106 Abs. 3:
Im ersten Satz sollte nach dem Wort
„Leistungsfähigkeit“ das Wort „nachzuweisen“ ergänzt werden.
Ad 115 Abs. 1:
Die generelle Zuschlagsfrist von einem Monat
sollte auf drei Monate verlängert werden, da diese für die Prüfung der Angebote
in vielen Fällen als zu kurz bemessen ist.
Zur Klarstellung wäre weiters festzuhalten,
ob die Zuschlagsfrist mit der Bindefrist (nach Anhang VIII Z 21; siehe auch
Anregung zu den Begriffsdefinitionen des § 2) ident ist. Es wäre zweckmäßig,
die „zwingenden Gründe“ zur Verlängerung der Zuschlagsfrist auf max. 7 Monate
durch Beispiele zu illustrieren. Eine Verfahrensverzögerung sollte jedenfalls
hintan gehalten werden.
Ad § 118 Abs. 4:
Es ist nicht eindeutig, wie der Auftraggeber
bei Einhaltung dieser Gesetzesbestimmung rechtmäßig vorzugehen hätte, wenn ein
Angebot nicht die erforderliche und vom Auftraggeber in der
Ausschreibungsunterlage verlangte Beschriftung aufweist. Derzeit kann es
durchaus vorkommen, dass solche Angebote irrtümlich von der Einreichungsstelle
geöffnet werden, weil es nicht erkennbar ist, dass es sich um ein Angebot
handelt.
Ad § 119 Abs. 5 Z. 2:
Offen ist, ob bei der Angebotsöffnung nicht
auch die Nebenangebotspreise zu verlesen sind; diesbezüglich sollte eine
Ergänzung in § 119 Abs. 5 Z. 2 vorgenommen werden. Auch sollte in Abs. 5 die
Frist für die nachweisliche Übermittlung der Preise im Falle einer Vielzahl der
Preise zumindest auf 4 Arbeitstage erhöht werden.
Ad § 126:
Zur leichteren Verständlichkeit in der
Vergabepraxis sollten – wie in den erläuternden Bemerkungen ausgeführt – im
Abs. 1 anstelle von „alternativ angeboten“ sowohl die Alternativangebote als
auch die Nebenangebote ausdrücklich angeführt werden.
Ad § 128 Abs. 2:
Abzuklären wäre, ob sich nicht die
Zulässigkeit der Änderung von Preisen bei Nebenangeboten im Zuge von
Aufklärungsgesprächen als Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der
Bieter darstellt. Künftig könnte aus diesem Titel jede Angebotsreihung
beeinflusst werden, da Bieter ja üblicherweise bei den Angebotsöffnungen und
der Verlesung der Angebotsangaben (einschließlich der Preise) anwesend sind.
Ad § 130:
Die Regelung des in Abs. 1 Z. 2 formulierten
Ausscheidens ruft einen Widerspruch zu § 80 hervor, der zumindest in den
Erläuternden Bemerkungen aufzulösen ist.
Sinnvoll wäre den in § 98 Z. 5 BVergG 2002 enthaltenen Ausscheidungstatbestand in modifizierter Version (KANN-Bestimmung) weiterhin als Ausscheidungstatbestand zu normieren; ein gänzlicher Entfall würde einen Nachteil für den Auftraggeber bei der Aufklärung von Mängeln im Angebot bedeuten.
Im 3. Satz der Erläuterungen zu Absatz 2
sollte der Verweis auf Abs. 2 richtigerweise „Hinzuweisen ist … unverzüglich in
Abs. 3 …“ lauten.
Im Abs. 3 ist festgesetzt, dass die Bieter
unter Angabe der Gründe unverzüglich zu verständigen sind, wenn der
Auftraggeber entschieden hat, dass das Angebot ausgeschieden wird. Es wird
vorgeschlagen, dass die bisherige Vorgehensweise des
§ 100 BVergG 2002 beibehalten wird.
Ad § 132:
Aus den Erläuterungen lässt sich entnehmen,
dass mit der neuen Regelung das Erfordernis der gleichzeitigen Verständigung
der Bieter von der Zuschlagsentscheidung entfallen ist. Zu beachten ist, dass
diese Neuregelung zur Folge hat, dass die Stillhaltefrist und die
Nachprüfungsfrist nunmehr für jeden einzelnen Bieter zu unterschiedlichen
Zeitpunkten zu laufen beginnen können.
Des Weiteren sind den Bietern bereits mit der
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung die Gründe für die Ablehnung ihres
Angebotes, die Vergabesumme, sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen
Angebotes bekannt zu geben.
Diese Neuregelung bewirkt für die Verwaltung
einen erheblichen Mehraufwand. Einerseits kann die Bekanntgabe der
Zuschlagsentscheidung nicht mehr mit einem Standardformular erfolgen, sondern
muss individuell auf jeden einzelnen Bieter
abgestimmt werden. Andererseits bewirkt der
unterschiedliche Beginn der Stillhaltefrist beim Auftraggeber zusätzlich eine
Verlängerung der Stillhaltefrist, damit eine weitere
Verzögerung des Vergabeverfahrens.
Ad § 132 Abs. 1 und § 133 Abs. 1 und § 141:
§ 133 Abs. 1 soll ergänzt werden: „.... ab
Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung“, zumal diese schon vorher
getroffen wird; daher ja auch die Überschrift im § 132.
Für uns ist nicht nachvollziehbar, warum
künftig die Länge der Stillhaltefrist mitgeteilt werden muss, die sich ohnedies
aus veröffentlichten Nachprüfungsgesetzen ergibt. Für die Auftraggeber bedeutet
dies jedenfalls einen Verwaltungsmehraufwand.
Auch schlagen wir vor, die bisherige Regelung
des § 100 BVergG 2002 hinsichtlich der Wahlmöglichkeit des Zeitpunktes der
Mitteilung der Gründe für die Ablehnung des Angebotes beizubehalten.
Die Zulässigkeit eines unterschiedlichen
Absendedatums der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (ex lege besteht keine
Verpflichtung zur Gleichzeitigkeit mehr!) ist aus der Sicht der Vergabepraxis
sehr bedenklich, da der Auftraggeber die Stillhaltefristengebarung und
Auftragserteilung nicht mehr ordnungsgemäß handhaben kann. Diese Mitteilung
sollte jedenfalls am selben Tag an die Bieter expediert werden müssen;
lediglich das Erfordernis des minutiösen, gleichzeitigen Versendens sollte
künftig mit gutem Grund entfallen.
Gleiches müsste wohl auch für die Bekanntgabe
der Widerrufserklärung (§ 141) gelten, hier ist aber die Angabe der Länge der
Stillhaltefrist nicht vorgesehen.
Ad § 141:
Generell ist zu befürchten, dass das in § 141
beschriebene komplexe Procedere für die Widerrufsentscheidung, Stillhaltefrist
und den Widerruf Vollzugsprobleme nach sich ziehen wird.
Die Regelung in Abs. 7 enthält eine Reihe von
unbestimmten Gesetzesbegriffen (z.B. „erhebliches“ Überschreiten,
„angemessener“ Weise).
Unklarheiten und Verfahren vor den
Höchstgerichten sind hier vorprogrammiert. Die konkrete Angabe von Fristen wäre
in
Abs. 7 (z.B. „bis zu einem Monat“) sicher
besser.
Ad §§ 153 – 155 (Wettbewerb) und §§ 159 – 162:
Zusätzlich zu den Bestimmungen wäre
wünschenswert, dass dem Auslober bzw. Auftraggeber im BVergG 2006 die
Möglichkeit gegeben wird, bei offenen und nicht offenen Wettbewerben zusätzliche,
geeignete Teilnehmer zuzuladen (z.B. bei offenen Wettbewerben zusätzliche
internationale Teilnehmer oder Teilnehmer aus Nicht-EU-Ländern).
Eine leichte Unklarheit wirft weiterhin auch
§ 134 zweiter Satz des Entwurfes auf. Darin heißt es: "Wird die
Zuschlagsfrist überschritten oder weicht der Auftrag vom Angebot ab, so
entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des
Bieters, dass er den Auftrag annimmt." Die Wortfolge "oder weicht der
Auftrag vom Angebot ab" stellt einen Widerspruch zu den Grundsätzen des
Vergaberechtes dar. Mit dieser Wortfolge wird zum Ausdruck gebracht, dass
Angebote einseitig vom Auftraggeber abgeändert werden können, somit auch z.B.
in einem offenen Verfahren nicht angebotene bzw. nicht ausgeschriebene
Leistungen ohne weiteres Verfahren an den Best- bzw. Billigstbieter vergeben
werden können. Dem Anschein nach handelt es sich hiebei um ein Aufweichen des
doch sehr strengen Vergaberechtsregimes bzw. ist der konkrete Anwendungsbereich
dieses Halbsatzes nicht erkennbar.
Ad §§ 156 – 158:
Da gemäß § 157 Abs. 6 beim dynamischen
Beschaffungssystem während der gesamten Laufzeit jeder Unternehmer zur
Teilnahme zuzulassen ist, ist mit einem erhöhten Aufwand für Auftraggeber zu
rechnen, die sich mit jedem Unternehmer auseinander zu setzen haben.
Ad § 175 Z 13:
Im BVergG 2002 (§ 6 Abs. 1 Z 15) war ein
Passus vorgesehen, wonach Aufträge, die zum Zweck der Weiterveräußerung von
Gegenständen erteilt wurden, nicht unter das BVergG fallen. Diese Ausnahme ist
im Entwurf nur mehr für Sektorenauftraggeber (§ 175 Z 13) vorgesehen. Es wäre
wünschenswert, dass diese Ausnahme auch für allgemeine öffentliche Auftraggeber
zur Anwendung kommt (z.B. Handelswaren für Bestattung).
Ad §§ 352 f:
Die zivilrechtlichen Bestimmungen (ehem. §§
181 f BVergG 2002) sind entbehrlich. Hiefür reicht die nachprüfende Kontrolle
der Ausschreibungsunterlagen durch den OGH gemäß § 879 Abs. 3 ABGB.
Der Österreichische Städtebund erlaubt sich
auf einen offenkundigen Irrtum in der Gliederung bzw. der Nummerierung der
Gliederung hinzuweisen. Es fehlt der Teil 4, während Teil 5 zweimal im
BVergG 2006 vorkommt. Dagegen wird in zahlreichen Bestimmungen auf einen
vierten Teil des BVergG 2006 verwiesen.
Stellungnahme zu den Diskussionspunkten
1) Zur Beschränkung der Anzahl der Mitglieder einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft
Eine Beschränkung der Anzahl der Mitglieder
von Arbeitsgemeinschaften oder Bietergemeinschaften wird bei Märkten mit
relativ wenig Anbietern (vielleicht mit einer Höchstzahl von fünf) für sinnvoll
gehalten. Bevor es zu einer Beschränkung der Anzahl der Mitglieder einer
Arbeits- oder Bietergemeinschaft kommen kann, wäre es jedoch ebenfalls
wünschenswert, wenn der hierfür vorgesehene Begriff "enger Markt"
genau definiert wird, da es andernfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit zu
Auslegungsschwierigkeiten und dadurch ausgelösten Rechtsstreitigkeiten kommen
wird.
Dadurch wird ein größerer Wettbewerb unter
der insbesondere bei engen Märkten sehr geringen Anzahl von Bietern gewährleistet.
2) Zum Nachweis der wirtschaftlichen und
finanziellen Leistungsfähigkeit durch Dritte:
Es erscheint als durchaus sinnvoll, für den
Fall, dass die finanzielle oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters
nicht ausreicht, vorzusehen, dass von den Unternehmern und dem
Generalunternehmer eine Erklärung zu verlangen ist, dass sie im Auftragsfall
solidarisch haften. Auf diese Weise kann einerseits der Eintritt eines größeren
Schadens beim Auftraggeber verhindert, und andererseits nicht ausreichend leistungsfähige
Unternehmen davon abgehalten werden, sich um einen Auftrag zu bewerben.
Daher sollte die Möglichkeit eröffnet werden,
die Bildung von Arbeits- und Bietergemeinschaften auszuschließen, wenn es der
Auftraggeber möchte.
3) Zur Zulässigkeit des Billigstbieterprinzips im Oberschwellenbereich:
Da es auch bei Aufträgen, die im
Oberschwellenbereich vergeben werden, durchaus derart standardisierte
Leistungen geben kann, bei denen sich die Angebote ausschließlich durch den
Preis unterscheiden, erscheint es als durchaus zweckmäßig, auch im
Oberschwellenbereich für standardisierte
Leistungen das Billigstbieterprinzip zuzulassen.
In der Regel ist der Auftraggeber besser
imstande, die Vor- und Nachteile des Billigst- und Bestbieterprinzips zu
beurteilen. Er wird das jeweils geeignete Prinzip heranziehen. Auf das Urteil
des EuGH in der Rs Sintesi C-247-02 wird hingewiesen, insbesondere RN 40 und
41. Auch daraus ist erkennbar, dass der Auftraggeber je nach Auftrag und dessen
Eigenart eine Entscheidungsmöglichkeit haben soll.
Die derzeit vorgesehenen zahlreichen
unbestimmten Gesetzesbe-griffe vergrößern lediglich die Rechtsunsicherheit und
haben de facto das Ergebnis, dass der Auftraggeber oftmals zum
Bestbieterprinzip gezwungen wird, wenn er eine rechtssichere Lösung wählen
will; und zwar auch dann, wenn das Billigstbieterprinzip sinnvoller wäre.
4) Zur Frage der Verpflichtung der
Umweltgerechtheit der Leistungen
Im Sinn eines möglichst weiten
Gestaltungsspielraums für den Auftraggeber sollte die verpflichtende
Beurteilung der umweltgerechten Leistung für den Sektorenbereich in eine
Kann-Bestimmung abgeändert werden.
5) Elektronische Übermittlungen im
Oberschwellenbereich
Auf die Ausnahmeregelung, dass
Bekanntmachungen auch per Telefax an das zuständige Publikationsorgan
übermittelt werden können, kann verzichtet werden. Mittlerweile ist die
Verbreitung elektronischer Geräte und der Zugang zum Internet derart
verbreitet, dass selbst für den Fall eines technischen Gebrechens relativ
einfach Abhilfe geschaffen werden kann. Im Gegenzug steigert die in Aussicht
gestellte Verkürzung der Angebotsfristen die Übersichtlichkeit und
Verständlichkeit des BVergG 2006.
6) Zur Bundes-Vergabekontrollkommission
Trotz der Tatsache, dass die
Bundes-Vergabekontrollkommission seit dem Inkrafttreten des BVergG 2002 mit
immer weniger Schlichtungsersuchen befasst wird, sollte diese Institution
beibehalten werden, um den Parteien zumindest die theoretische Möglichkeit zu
bieten, vor Ingangsetzen eines Rechtsstreites an diese heranzutreten.
IV. Anregung zur Streichung eines Halbsatzes in § 3
Abs. 3 des BundesbeschaffungsgmbH-Gesetzes (BB-GmbH-Gesetzes):
Aus Anlass des zur Diskussion stehenden
Entwurfes des Bundesvergabegesetzes 2006 sollte, so wie auch im Jahr 2002,
gleichzeitig eine Änderung des BB-GmbH-Gesetzes erfolgen:
Auf "Empfehlung" des Landes
Oberösterreich wurde in den Oö. Mitgliedsgemeinden u.a. in der Stadtgemeinde
Vöcklabruck ein "Verein zur Förderung der Infrastruktur ..." sowie
eine zwischen diesem und der Gemeinde abgeschlossene KEG gegründet. Diese KEG
wird in erster Linie Hochbauprojekte im Bereich der Hoheitsverwaltung abwickeln
und an die Gemeinde vermieten. Durch diese Konstruktion akzeptiert die
Finanzverwaltung die Vorsteuerabzugsberechtigung. Abgesehen davon existieren
eine Vielzahl von Gesellschaften im Eigentum von Städten (mit unterschiedlichen
Eigentumsanteilen), die öffentliche Auftraggeber im Sinne des
Bundesvergabegesetzes sind.
Aufgrund des § 3 Abs. 3 des BB-GmbH-Gesetzes
ist die BBG nun berechtigt für Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie für
öffentliche Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 und 3 des
Bundesvergabegesetzes, "soweit es sich um Auftraggeber handelt, die in
den Vollziehungsbereich des Bundes fallen" tätig zu werden. Aufgrund
dieser Bestimmung ist es nach - nachvollziehbarer - Ansicht der Juristen der
BBG aber nicht möglich, dass etwa eine Gemeinde KEG Güter bei der BBG erwirbt
und der u. U. sehr günstige Preis also nur unter Verlust der sonst abziehbaren
Vorsteuer gehalten werden könnte (bzw. dann eben nicht mehr so günstig ist...).
Warum die Einschränkung "soweit es sich.... Bundes fallen" überhaupt
im Gesetz steht, ist nicht nachvollziehbar, in den Materialien 1118, ähnlich
1087, der Beilagen GP XXI zu Z 1 (§ 3 Abs. 3) steht nur:
„Nach bisheriger Rechtslage konnten Länder,
Gemeinden und öffentliche Auftraggeber gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 bis
4 Bundesvergabegesetz 1997 durch Leistungen der Gesellschaft mittelbar oder
unmittelbar begünstigt werden. Die Bundesbeschaffung GmbH konnte jedoch nicht
in deren Namen und auf deren Rechnung Vergabeverfahren durchführen. Mit dem neu
geschaffenen § 3 Abs. 3 soll nunmehr ermöglicht werden, dass die
Gesellschaft als vergebende Stelle für die im ersten Satz der Bestimmung
genannten öffentlichen Auftraggeber auch in deren Namen und auf deren Rechnung
tätig werden kann. Das Ausmaß der Zulässigkeit derartiger Leistungen erfährt
allerdings Einschränkungen, wobei der letzte Satz der Bestimmung im Sinne der
zwischenzeitig ergangenen europarechtlichen Judikatur (insbesondere in der RS
C-107/98 "Teckal") auszulegen ist. Das Bundesvergabegesetz 2002 sieht
eine derartige Ausnahme von dessen Geltungsbereich nunmehr auch explizit in
§ 6 Abs. 1 Z 7 vor.“
Jedenfalls kennt das Bundesvergabegesetz 2002
in seinem § 7 keine Einschränkung auf den Vollziehungsbereich des Bundes.
Möglicherweise vermischen die Juristen der BBG aber auch zwei Dinge, nämlich
einerseits den Bezug (das ist das" Abrufen") von (bereits
ausgeschriebenen) Gütern und andererseits die Beauftragung der BBG mit einer
individuellen Ausschreibung. Insbesondere was ersteres angeht wäre es aber sehr
wertvoll, wenn die Einschränkung im BB-GmbH-Gesetz auf Gemeinden,
Gemeindeverbände und Länder fallen könnte und es damit auch für Gesellschaften
im Eigentum dieser Gebietskörperschaften möglich wäre, Güter und
Dienstleistungen über die BBG zu beziehen.
Mit vorzüglicher
Hochachtung
Dkfm. Dr. Erich Pramböck
Generalsekretär