Arbeitsgruppe

öffentliche

Bauauftraggeber

 

 

 

An das

Bundeskanzleramt

Abteilung V/8

Ballhausplatz 2

1014  Wien

 

 

                                                                                               SB: Franz Pachner

 

 

Betr.:             Entwurf eines Bundesvergabe-

            gesetzes 2006, Stellungnahme

            zu GZ. BKA-600.883/0050-V/A/8/2005

 

 

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

 

Auf Grund einer Initiative der Landesbaudirektoren Im September 2004 wurde eine Arbeitsgruppe der Landesbaudirektionen zur Erstattung von Vorschlägen für ein künftiges Bundes­ver­gabegesetz eingerichtet, die in weiterer Folge mit mir eine Ab­stim­mung mit Bauauftrag­gebern des Bundes (BMVIT - ÖBB und ASFINAG; BMWA - Histo­rische Objekte; weitere Experten auf dem Gebiet der praktischen Anwendung des Vergaberechts) herbeiführte. Die beteiligten Stellen und deren Vertreter haben durchwegs mit der praktischen Abwicklung von dem BVergG unterliegenden Auf­tragsvergaben zu tun und vor diesem Hintergrund ist die angeschlossene Stel­lungnahme zu sehen; daher muss sich diese Stellungnahme nicht zwangsläufig mit den Stellungnahmen der Länder, des BMVIT und des BMWA an das BKA decken.

 

Die angeschlossene Stellungnahme besteht aus zwei Teilen:

 

§         Einem Gesamtpapier dieser Arbeitsgruppe öffentlicher Bauauftraggeber, das eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte enthält (Seiten 3 - 7), und

§         einem ausführlichen Papier der Landesbaudirektionen, das detaillierte Vorschläge und Anregungen bringt, die zum Teil über das Papier der Arbeitsgruppe hinausgehen, aber zu diesem nicht in Widerspruch stehen (Seite 8 - 50).

 

Abschließend möchte ich persönlich im Zusammenhang mit dem Übermaß an Formalisierung des Vergaberechts, die zu einem guten Teil "hausgemacht" ist, das Bonmot des Rechnungshof-Sektionschefs in Ruhe Dipl.-Ing. Leo Hintze in Er­innerung rufen:

"Man kann Vergabevorschriften deppensicher machen, man kann sie aber nicht gaunersicher machen."

Bei der Neugestaltung des BVergG sollte dem Rechnung getragen werden.

 

25 Kopien dieser Stellungnahme werden dem Präsidium des Nationalrats übermittelt.

 

 

Wien, am 31. August 2005

Hochachtungsvoll

Franz Pachner

 

 

 

I) Stellungnahme der Arbeitsgruppe öffentliche Bauaufträge

 

 

A) Materiell-rechtliche Regelungen - allgemeine Punkte

 

·        Bei der Neugestaltung des BVergG sollen auch die Interessen der öffentlichen Auftraggeber stärker Berücksichtigung finden, insbesondere in dem Sinn, dass auf zusätzliche, über die Richtlinien 2004/18/EG (ö.A.) und 2004/17/EG ("Sektoren") hinausgehende Regelungen verzichtet wird.

·        Bei den so genannten "Sektoren" sind oberhalb der europarechtlichen Schwellen­werte ausschließlich die Bestimmungen der RL 2004/17/EG umzusetzen, der Unterschwellenbereich ist im BVergG nicht zu regeln.

·        In der Gesetzessystematik sollte noch weiter gehend, als dies im Entwurf bereits geschehen ist, auf Verweise auf andere Para­graphen verzichtet werden.

 

 

B) Materiell-rechtliche Regelungen - konkrete Punkte

 

Die folgenden Punkte beziehen sich, sofern nicht Anderes ausgeführt wird, ausschließlich auf die öffentlichen Auftraggeber und nicht auf den Sektorenbereich.

 

·        Der vergabespezifische Rechtsschutz soll erst ab einer Bagatellgrenze von 154.000 € ohne MWSt gelten; unterhalb dieses Wertes sollen für den Rechts­schutz, so wie bis zum 31.8.2002, die zivilrechtlichen Bestimmungen gelten.

·        Die Direktvergabe soll, wie im Entwurf vorgesehen, bis 30.000 € bei geistig-schöpferischen Dienstleistungen und bis 20.000 € bei allen übrigen Leistungen zulässig sein. Für die Eignungsprüfung soll die – von den zulässigen Wertgrenzen eindeutig heranziehbare – Bestimmung des § 80 in § 13 Abs. 1 angeführt werden, hingegen wäre die Bestimmung des § 13 Abs. 4 zu streichen.

Die Auswahl der Unternehmer bei der Direktvergabe sollte keinesfalls bekämpft werden können (§ 2 Z 15 lit nn des Entwurfs).

·        Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer

§        für die Vergabe geistig-schöpferischer Leistungen bis zu 154.000 € (zen­trale Beschaffungsstellen) bzw. 236.000 € (alle sonstigen öffent­lichen Auftraggeber) bzw EUR 473.000 (Sektorenbereich): Diese Bestimmung, die bisher in § 26 Abs. 4 BVergG 2002 enthalten war, soll grund­sätzlich beibehalten wer­den; das Wirtschaftlichkeitskriterium sollte auf Grund der allgemein bekannten hohen Kosten gänzlich entfallen [die ge­sam­ten Kosten eines Ver­gabeverfahrens mit drei Unternehmern heranzuziehen (Kosten des Auf­traggebers, einschließlich allfällig notwendiger Berater, und der drei ein­zuladenden Unternehmer)];

§        für die Vergabe sonstiger Leistungen, die nicht vollständig beschreibbar sind, soll das Verhandlungsverfahren mit (nur) einem Unternehmer bis 50.000 € ohne MWSt zulässig sein.

·        Freie Wahl zwischen Niedrigstpreisprinzip und Bestangebotsprinzip sowohl im Ober- als auch (wie im Entwurf vorgesehen) im Unterschwellenbereich, ausge­nom­­men bei jenen Leistungen, die nicht eindeutig und vollständig beschreibbar sind.

·        Die Bestimmung, dass beim Leistungsvertrag vorrangig ÖNORMEN und Standar­disierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen sind (§ 100 Abs. 2 des Ent­wurfs) ist zu streichen; es sollen die allgemeinen Regeln des Zivilrechts gelten.

·        Die Befugnis bei Arbeits- und Bietergemeinschaften soll nicht durch jedes Unter­neh­men im vollen Ausmaß (ausgenommen - zulässige - Substituierung durch Sub­unternehmer) erbracht werden müssen, sondern durch die Mitglieder zu­sam­men; die allgemeine und besondere berufliche Zuverlässigkeit muss durch  jedes Mitglied einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft erbracht werden.

·        Zu § 23 Abs. 2 bzw. § 191 Abs. 2: Es muss zulässig sein, aus Gründen des fairen Wettbewerbs die Zahl der Mitglieder von Arbeits- und Bietergemeinschaften zu beschränken bzw. diese bei Verstößen gegen die Mitteilungspflicht (nach § 30 Abs. 2 BVergG 2002) auszuschließen.

·        Subunternehmer für wesentliche Teilleistungen sind mit dem Angebot bekannt zu geben, die Zulässigkeit der Weitergabe des gesamten Auftrages ist, ausge­nom­men bei Kaufver­trägen, abzulehnen. Im Hinblick auf die Qualität der möglicher Weise durch Subunternehmer zu erbringenden Leistung reicht die Nennung von Subunternehmern nicht aus, sondern es sind verbindliche Subunternehmer­an­ge­bote im Sinne von Vorverträgen beizubringen (siehe VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093). Im Sinne der vom BKA angeregten Diskussionspunkte ist von den Subunternehmern eine Erklärung der solidarischen Haftung mit dem General­unter­nehmer bereits mit dem Angebot beizubringen.

·        In § 111 Abs. 1 wäre der Regelung des § 23 Abs. 2, fünfter Satz Rechnung zu tragen, wonach das Gesetz – ohne gesonderte Erklärung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft – statuiert, dass Bietergemeinschaften im Auftragsfall als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung schulden.

·        Bezüglich der Regelungen über die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und der Stillhaltefrist zwischen Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung wird dringend empfohlen, die bisherige Regelung des § 100 BVergG 2002 beizubehalten, im Unterschwellenbereich wäre die Stillhaltefrist einheitlich auf 7 Tage zu verkürzen.

·        Es wird dringend angeregt, in § 162 Abs. 3 (wettbewerblicher Dialog), den Begriff „verhandeln“ dezidiert anzuführen.

·        Bei der vertieften Angebotsprüfung wesentlicher Positionen (siehe Erläuterungen zu § 130 des Entwurfs) sollte der Bezug nicht auf die einzelne Leistungsposition, sondern auf die Gruppe gleichartiger Leistungen erfolgen.

·        Bei den Ausscheidensgründen (§ 130) fehlen:

§                    nicht eingeladene Bieter- oder Arbeitsgemeinschaften (Bezug: § 23 Abs. 2, vierter Satz);

§                    nicht zeitgerecht gestellte Anträge auf ein Nachsichts- oder Gleichhaltungsverfahren.

·        Die unterschiedliche Regelung der Zulässigkeit elektronischer Angebote in § 44 Abs. 1 wird abgelehnt, es sollte wie bisher – einheitlich für Bund, Länder und Gemeinden – gelten, dass elektronische Angebote nur dann zulässig sind, wenn dies in der Ausschreibung ausdrücklich erklärt wird.

·        Es ist ein österreichweit einheitliches Publikationsmedium für öffentliche Aufträge wünschenswert.

 

C) Vergabespezifischer Rechtsschutz ab geschätztem Auftragswert von 154.000 € ohne MWSt

 

·        Sofern der vergabespezifische Rechtsschutz nicht erst ab 154.000 € gelten soll, sollte sich die Vereinfachung bei Aufträgen mit geringeren geschätzten Auftrags­werten (< 120.000 €) auch im Rechtsschutzregime niederschlagen.

·        Im Gegensatz zu den anfechtbaren Entscheidungen bei Wettbewerben (§ 2 Z 15 lit ff – hh) fehlt in § 2 Z 44 der Bezug auf Wettbewerbe.

·        Die Bekämpfbarkeit des Widerrufs bei einem Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer (§ 2 Z 15 lit ee) ist abzulehnen.

·        Das Ausscheiden von Angeboten ist betroffenen Bietern unmittelbar mitzuteilen, aus Gründen der Ökonomie des Vergabeverfahrens aber keine gesondert be­kämpf­bare Entscheidung. Dies gilt insbesondere für das Verhandlungsverfahren. Dem Auftraggeber soll es überlassen bleiben, zu welchem Zeitpunkt er die Ausscheidensentscheidung bekannt gibt.

·        Im zweistufigen Verfahren kann nicht die Bewerberauswahl, sondern nur die Nichtzulassung zur Angebotseinreichung eine gesondert bekämpfbare Entschei­dung sein (der Text im Entwurf sollte durch jenen im BVergG 2002 ersetzt werden).

·        Shortlisting: Für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes im Zuge eines Short­listing-Verfahrens soll eine Bindung an § 130 des Entwurfs erfolgen, d.h. ein nicht in die engere Wahl kommendes Angebot ist nur dann als ausgeschieden zu qualifizieren, wenn zwingende Ausschlussgründe vorliegen.

·        Bei Nachprüfungsverfahren hat der Auftraggeber in einem ersten Schritt die für die konkrete Nachprüfung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Seitens der Nach­prüfungsbehörde kann die Vorlage weiterer Unterlagen verlangt werden.

·        Die Stillhaltefrist bei Widerruf der Ausschreibung im Unterschwellenbereich gemäß § 141 soll nur sieben Tage betragen.

·        Die Bestimmung des § 355 Abs. 2 wäre zu streichen. Feststellungsanträge sollen auch beim vom Auftraggeber verschuldeten Widerruf erforderlich sein.

·        Zu § 345 Abs. 1 Z 5 im Zusammenhalt mit § 346 Abs. 2: Die Bekämpfbarkeit der Direktvergabe sollte binnen sechs Wochen ab Kenntnis, längstens aber bis sechs Monate nach Vertragsabschluss zulässig sein.

·        Entsprechend einem Vorschlag des Vorsitzenden des Bundesvergabeamtes, Herrn Dr. Sachs, wird angeregt, die Dauer der einstweiligen Verfügung im Ober- wie im Unterschwellenbereich einheitlich mit sechs Wochen zu begrenzen.

 

II) Stellungnahme der Landesbaudirektionen zum Entwurf eines Bundes­ver­gabegesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG)

 

Allgemeines und Struktur:

Einleitend darf generell zum Ausdruck gebracht werden, dass mit dem vorliegenden Ent­wurf der dem öffentlichen Auftraggeber die Erfüllung seiner Aufgaben maßgeblich erschwerende Weg fortgesetzt wird, indem die Beschaffungsabläufe teilweise noch stärker als bisher in formalisierte Bahnen gedrängt werden, eine Vielzahl von Formal­anforderungen gestellt werden und dadurch insbesondere im Zusammenwirken mit dem formalisierten Vergaberechtsschutz eine wirtschaftliche und flexible Vorgangs­weise des öffentlichen Auftraggebers praktisch nicht möglich ist. Demgegenüber wurden die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Bieter gelockert und die Möglichkeiten der Bieter, Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen eines Vergabeverfahrens zu beeinspruchen direkt oder indirekt erweitert. Es sei daher erlaubt, dass einmal mehr grundsätzliche Forderungen aus Sicht der Vergabepraxis wie beispielsweise die teilweise oder gänzliche Freistellung des Unterschwellen­bereiches vom formalen Rechtsschutz, die Erhöhung der sogenannten Sub­schwellen­werte, die tatsächlich formfreie Direktvergabe oder die Vereinheitlichung und Verkürzung von Mindestfristen erhoben werden.

Nach dem Verständnis der Landesbaudirektionen sollten sich die Regelungen des BVergG grundsätzlich auf Folgendes beschränken:

·       Die Umsetzung des EU-Rechts (sinnvollerweise weiterhin die Zusammenfassung primärrechtlicher und sekundärrechtlicher Vorgaben zur leichteren Lesbarkeit für den Anwender).

·       Den öffentlichen Auftraggebern alle erforderlichen „Werkzeuge“ zur Verfügung zu stellen, um die benötigten Leistungen (ökonomisch) beschaffen zu können. Diese „Werkzeuge“ müssen aber den Anforderungen der „Arbeitssicherheit“ genügen und sollten daher „Arbeitsunfälle“ vermeiden helfen.

·       Die Unternehmer vor unlauteren Vorgangsweisen der öffentlichen Auftraggeber zu schützen, ohne die öffentlichen Auftraggeber in ihrer Handlungsfreiheit völlig zu beschränken oder durch Formalismus zu lähmen.

Im Abschnitt 3.1 der Erläuterungen zum ausgesandten Entwurf wird auf das Verbot des „Golden-Plating“ gemäß Abschnitt 6.2 des Regierungsprogramms hingewiesen. In diesem Zusammenhang darf beispielsweise auf § 70 Abs. 1 hingewiesen werden. Hier sollte, diesem Verbot entsprechend, der Entscheidungsspielraum der Auftrag­geber, welche Unternehmer von der Teilnahme ausgeschlossen werden sollen, nicht eingeschränkt werden. Diesbezüglich wird daher, wie schon bisher vorgeschlagen, die Formulierung „Der Auftraggeber kann...“ der Richtlinie 2004/18/EG beizubehalten und nicht durch „Der Auftraggeber hat ...“ einzuschränken, da es den jeweiligen Auftraggebern überlassen werden soll, ob wirklich alle sieben angeführten Punkte konsequent zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen müssen.

Es wird jedoch nicht übersehen, dass auch bereits die im Entwurf enthaltene Regelung mit den gemäß § 70 Abs. 2 festgelegten Ausnahmen eine Verbesserung gegenüber § 51 BVergG 2002 darstellt. Es wird allerdings befürchtet, dass der Begriff „geringfügiger Rückstand“ zu Schwierigkeiten bei der praktischen Bewertung führen wird, da jegliche Angabe auf eine Bezugsgröße fehlt (absolut oder relativ zu Auftragssumme, Umsatz des Unternehmers, Steueraufkommen o.ä.).

Die Struktur des neuen Gesetzes ist besser an den praktischen Ablauf von Vergabeverfahren angepasst. Bei den Regelungen für die „zweistufigen Verfahren“ sollte jedoch auch der Ausschluss (das Ausscheiden) von Bewerbern (Teilnahme­anträgen), insbesondere im Hinblick auf die nunmehr eingeführte gesondert an­fecht­bare Entscheidung „Ausscheiden von Angeboten“, geregelt werden (diesbezüglich wird beispielsweise auf die Darstellung in der ÖNORM A 2051 - Ausgabe 1.5.2005 hingewiesen). Es ist in der Praxis durchaus möglich, dass ein Unternehmer zwar anhand der Auswahlkriterien für das Vergabeverfahren auszuwählen wäre, jedoch entweder gemäß § 70 Abs. 1 BVergG 2006 oder mangels Erfüllung der Eignungsanforderungen oder auch aus anderen Gründen auszuschließen wäre, also nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden kann. Im Zusammenhang mit allen „zweistufigen Verfahren“ wird zur besseren Lesbarkeit angeregt, in der 2. Stufe immer von der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ und nicht manchmal auch von der „Einladung“ zu sprechen.

Zuordnung geltender Bestimmungen in der Praxis; Verweistechnik:

Obwohl sich die Anzahl der Paragraphen nahezu verdoppelt hat, ist die Anzahl und die Tiefe der Verweise nahezu gleich geblieben; lediglich die Verweise zwischen klas­si­schem Auftraggeber und Sektorenauftraggeber haben sich reduziert. Eine Auf­lösung der Verweisungen, die sich oft über mehr als fünf Paragraphen weiterführen, ist nicht in allen Fällen gelungen bzw. ergaben sich dabei Widersprüche. Es wird daher angeregt, lediglich Verweisungen erster Ordnung im Gesetz vorzusehen.

Diese Problematik zeigt sich bei den Sonderverfahren, die das BVergG 2006 ähnlich wie das BVergG 2002 in eigenen Abschnitten regelt, besonders deutlich. Die Auf­zäh­lung, welche Teile (Paragrafen) des Gesetzes dafür gelten, ist einerseits un­über­sichtlich (Verweistechnik, Verweisketten) und andererseits ist es nicht nachzu­voll­ziehen, weshalb vergabepraktisch notwendige Regelungen, die auch der öster­rei­chi­schen Vergabetradition entsprechen, in manchen Fällen nicht gelten sollen. Vielleicht liegt diesbezüglich auch ein Redaktionsversehen vor. So ist beispielsweise nicht nach­vollziehbar, weshalb die Definition der Fristen oder die zugehörigen Berechnungsregeln nicht für alle Vergaben gelten sollen, bei denen zumindest Angebots- und Zuschlagsfristen anzugeben sind. Diese Art von „Freiheit“ für den öffentlichen Auftraggeber ist eine scheinbare und fördert die Rechtsunsicherheit. Weiters zu nennen ist, dass jede Vergabe zwingend auf einen eindeutigen Leistungs­vertrag abstellen muss. Daher erscheinen die Regelungen für die Leistungsbe­schreibung und die Legung von Angeboten grundsätzlich erforderlich und lediglich einzelne Bestimmungen entbehrlich. Daher wird vorgeschlagen, die einzelnen Regelungen allgemein und für sämtliche geregelten Vergabeverfahren (Vergabe­systeme) anwendbar zu formulieren und allgemein gültig zu machen. In den Bestimmungen für die „Sonderverfahren“ wären im Sinne der Rechtssicherheit und Anwenderfreundlichkeit explizit jene Bestimmungen anzuführen, die nicht gelten sollen. Damit käme dann ausdrücklich hervor, wo der Auftraggeber einen Gestaltungsspielraum im Vergabeverfahren hat und wo nicht.

Auch im § 12 wird die Problematik der Verweistechnik schlagend. Die Aufzählung der geltenden Paragrafen ist nicht nachvollziehbar (weshalb gilt § 3 Abs. 5 nicht? Bleibt das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (§ 11) nicht unberührt?). Ebenso ist es nicht nachvollziehbar, weshalb die Umsetzung der „vergaberechtlichen Grundsätze“ innerhalb eines Paragrafen unterschiedlich erfolgt (in Abs. 1 über die Geltung der §§ 22 und 23, in Abs. 2 jedoch durch die Formulierung: „... unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und, soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, in einem Verfahren, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grund­sätzen des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben.“).

Neben dem 1. Teil und dem § 51 wird für die Vergabe einer Dienstleistungs­konzession zumindest § 8 (Dienstleistungskonzessionsverträge) gelten müssen.

Weiters ist es nicht nachvollziehbar, weshalb bei der Direktvergabe einer prioritären Dienstleistung weniger Bestimmungen des Gesetzes zu berücksichtigen sind als bei der Direktvergabe einer nicht prioritären Dienstleistung (z.B. §§ 23 und 99). Schließ­lich könnte man die Meinung vertreten, dass wegen der Geltung von § 3 Abs. 1 und der dort enthaltenen Formulierung das ganze Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teiles gilt.

Erweiterung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen:

Die gegenüber dem BVergG 2002 neu aufgenommenen gesondert anfechtbaren Ent­scheidungen geben aus Sicht der Vergabepraxis Anlass zu großer Sorge. Wie be­reits im Papier der Expertenarbeitsgruppe der Landesbaudirektionen vom 20.12.2004 dargestellt, wird in der Festlegung, das Ausscheiden eines Angebotes als gesondert anfechtbare Entscheidung vorzusehen, eine schwerwiegende Behinderung von Vergabeverfahren gesehen. Dabei geht es dem Auftraggeber nicht um den Aufwand für die Bekanntgabe des Ausscheidens eines Bieters oder Angebotes, sondern um die jeweils darauf folgende Möglichkeit diese Entscheidung vor den Vergabekontrollbehörden, unabhängig von der Zuschlagsentscheidung bei sonstiger Präklusion, anzufechten.

Die Bekämpfbarkeit der Widerrufsentscheidung wird auf Grund der Hinweise auf EU-rechtliche Zwänge zur Kenntnis zu nehmen sein. Es darf jedoch auch hier angemerkt werden, dass damit den Unternehmern ein Werkzeug in die Hand gegeben wird, das die öffentliche Verwaltung stark behindern könnte. Es bleibt zu hoffen, dass der gemäß den §§ 139 bis 141 dargestellte leichtere Zugang zu einem begründeten Widerruf einer Ausschreibung von den Vergaberechtsschutzinstanzen akzeptiert wird. Andernfalls wird ein Auftraggeber zukünftig möglicherweise zum Abschluss von Verträgen über Leistungen, die er vielleicht nicht mehr benötigt, oder zu Preisen, die er sich nicht leisten kann oder will, gezwungen.

Da die Bewerberauswahl im sogenannten zweistufigen Vergabeverfahren im Sinne des weiteren Vergabeverfahrens geheim zu halten ist, wäre zutreffender Weise anstatt der Bewerberauswahl die Nichtzulassung zur Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren als anfechtbare Entscheidung festzulegen.

Hinsichtlich des Terminus „die Aufforderung zur Angebotsabgabe“ besteht unter den Subaufzählungspunkten eine uneinheitliche Darstellung, die in der Praxis zu Fehlinterpretationen führen wird.

Es wird daher vorgeschlagen, die gesondert anfechtbaren Entscheidungen so weit wie möglich verfahrensunabhängig zu definieren. Beispielsweise könnten die ge­sondert anfechtbaren Entscheidungen, ohne Unterscheidung nach Verfahren, lauten: die Ausschreibung; sonstige Festlegungen während der Teilnahme- oder Angebots­frist; die Nichtzulassung zur Teilnahme in zweistufigen Vergabeverfahren; die Auf­forde­rung zur Angebotsabgabe; außenwirksame Erklärungen während des Ver­hand­lungs­verfahrens; (das Ausscheiden eines Angebotes); die Zuschlagsentscheidung; (die Widerrufsentscheidung).

Ergänzend wäre dann auf Grund der Besonderheiten der „Sonderverfahren“ und der dort darüber hinaus erforderlichen gesondert anfechtbaren Entscheidungen fest­zu­legen: im Wettbewerb die Entscheidung über die Zuweisung des Preisgeldes oder die Entscheidung, welcher bzw. welche Wettbewerbsgewinner zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren aufgefordert wird bzw. werden; bei der Rahmenvereinbarung anstatt der Zuschlagsentscheidung die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; bei dynamischen Beschaffungssystemen anstatt der Zuschlagsentscheidung, die Entscheidung mit welchem Unternehmer bzw. welchen Unternehmern das dynamische Beschaffungssystem abgeschlossen werden soll und die Nichtzulassung neuer Unternehmer während der Laufzeit; beim wettbewerblichen Dialog der Abschluss der Dialogphase und beim Prüfsystem die Ablehnung des Antrages auf Aufnahme in das Prüfsystem sowie die Mitteilung über die beabsichtigte Aberkennung der Qualifikation.

Bei der Direktvergabe ist aus vergabepraktischer Sicht die Beeinspruchbarkeit der Auswahl eines Unternehmers, mit dem die Direktvergabe abgeschlossen wurde, nicht akzeptabel. Diese Möglichkeit führt jegliche Beteuerung, wonach Direktvergaben weitgehend formfreie Vergabeverfahren sind, ad absurdum. Der Auftraggeber wird dadurch gezwungen auch bei Kleinstaufträgen eine dokumentierte Prüfung der Eignung des Unternehmers durchzuführen, um in einem Vergaberechtsschutzverfahren der gegebenenfalls geäußerten Behauptung, er hätte an einen ungeeigneten Unternehmer vergeben, entgegentreten zu können. 

Direktvergabe:
Die Regelung der Direktvergabe erscheint nicht optimal gelungen. So wird zwar der Eindruck vermittelt, dass bei der Direktvergabe eine Leistung formfrei bezogen werden kann. Der Gesetzgeber weist aber in Abs. 4 darauf hin, dass auch bei der Direktvergabe die Leistung nur von einem befugten, leistungsfähigen und zuver­lässigen Unternehmer bezogen werden darf. Der § 80 (Möglichkeit vom Absehen des Nachweises der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) ist für die Direktvergabe nicht gültig. Auch hier besteht die Problematik, dass über Verweis auf § 3 Abs. 1 das ganze Gesetz gelten könnte. Jedenfalls gilt der ganze (!) 4. Teil.

Erst aus der Befassung mit den Erläuterungen geht hervor, dass nicht gemeint ist, dass für eine Direktvergabe eine eingehende Eignungsprüfung erforderlich wäre, sondern bereits der „... äußere Anschein eines befugten Gewerbebetriebes für die Annahme des Vorliegens der Eignung hinreichend sein [kann]“.

Da nunmehr auch die Auswahl des Vertragspartners bei der Direktvergabe anfechtbar ist und gegebenenfalls sogar ein geschlossener Vertrag ex nunc nichtig sein kann, erscheint es, insbesondere für einen öffentlichen Auftraggeber mit beamteten Erfüllungsorganen, unverantwortlich auf den Dokumentationsaufwand (gemäß Abs. 5) zu verzichten.

In diesem Zusammenhang wird auf den bereits mehrfach geäußerten Vorschlag, die Direktvergabe in die Bereiche „Direktvergabe“ (mit Eignungsvermutung – insbesondere bei nicht schriftlichen Verfahren wie „Kauf im Geschäft“) und „Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer“ (grundsätzlich mit Eignungsprüfung) aufzuspalten, hingewiesen. Die formalen Prüferfordernisse wären dann nur bei Verhandlungsverfahren mit einem Unternehmer zu erfüllen (soweit nicht von § 80 BVergG erfasst) und unterliegen daher auch nur in diesem Fall dem Vergaberechtsschutz.

 

Subschwellenwerte:

Bezüglich der Erhöhung der sogenannten Subschwellenwerte darf auf die Vor­schläge des Papiers der Expertenarbeitsgruppe der Landesbaudirektionen vom 20.12.2004 verwiesen werden. Alternativ dazu ist auch eine Anhebung der Sub­schwellen­werte auf das Niveau des Professorenentwurfes oder des Projektes BMWA vorstellbar. Nochmals darf auf den Vorschlag zur Absenkung der Schwellenwerte für die Direktvergabe und die Ausweitung der Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung mit einem Unternehmer hingewiesen werden. Auch die anderen Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung sollten im Unter­schwellen­bereich besser nützbar gemacht werden. Gleiches gilt für § 40.

In diesem Zusammenhang wird nachdrücklich die Beibehaltung des § 26 Abs. 4 BVergG 2002 gefordert, um dem Auftraggeber keine unwirtschaftliche Vorgangs­weise, durch einen Parallelwettbewerb der keinen Sinn macht, aufzuzwingen.

Ausscheiden von Angeboten:

Zum Einen ist im gesamten Gesetzestext nicht eindeutig geklärt, welche Form der Teilnehmerreduktion (im Bewerbungsverfahren, bei der Angebotsprüfung, beim "short-listing", beim mehrstufigen Wettbewerb) als Ausscheiden im Sinne des § 2 anzusehen ist, zum Anderen ist die sofortige Bekämpfbarkeit des Ausscheidens zumindestens diskussionswürdig.

Elektronische Auktion:

Im Zusammenhang mit der elektronischen Auktion, in der nunmehr vorgesehenen Ausformulierung, wonach diese kein eigenes Vergabeverfahren sondern nur mehr ein Verfahrensschritt im Zusammenhang mit der Bestbieterermittlung ist, ergeben sich zum restlichen Gesetz, das größtenteils den bisher geltenden fundamentalen Grundsätzen treu geblieben ist, einige Widersprüche. Dazu zählt beispielsweise die Verbindung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens, für die jede Angebots­änderung nach Angebotsöffnung unzulässig ist, mit der Durchführung einer elektro­nischen Auktion auf Grund der abgeschlossenen Angebotsbewertung der Angebote aus einem offenen oder nicht offenen Verfahren. In diesem Fall kommt zweifelsohne das offene Verfahren nicht zu einer Zuschlagsentscheidung. Die Frage ist, welche gesondert anfechtbaren Entscheidungen dann für so ein, aus bisher selbständigen Verfahren zusammengesetztes, Verfahren gelten soll. Weiters ist beispielhaft anzuführen, dass eine Teilnahme der Bieter an der Angebotsöffnung des offenen oder nicht offenen Verfahrens in jenen Fällen zwingend zu unterbleiben hat, in denen der Auftraggeber eine abschließende elektronische Auktion vorgesehen hat. Weiters ist fraglich wie die Preisangemessenheitsprüfung erfolgen soll. Entweder ist der Preis im vorhergehenden offenen oder nicht offenen Verfahren nicht angemessen oder danach, nach Durchführung der elektronischen Auktion. Beides wird wohl nicht argumentierbar sein. Demzufolge muss auch eine Klarstellung erfolgen für welches der Teilvergabeverfahren die Ausscheidungsgründe anzuwenden sind.

Die in § 104 Abs. 3 normierte Festlegung, wonach in einem offenen oder nicht offenen Verfahren weder der Bieter sein Angebot ändern noch mit den Bietern über eine Angebotsänderung verhandelt werden darf, war nach dem Verständnis dieser Verfahren und den allgemein geltenden Grundsätzen bis jetzt eindeutig und klar. Nunmehr widerspricht diese Festlegung den Regelungen über die elektronische Auktion, die nach den Regelungen des Gesetzesentwurfes kein eigenes Vergabeverfahren mehr darstellt, sondern als zusätzlicher letzter Verfahrensschritt an ein „klassisches“ Vergabeverfahren angeschlossen werden kann. Wenn nun im Zuge oder im Anschluss an ein offenes Verfahren eine elektronische Auktion durchgeführt wird, muss dies zwangsläufig zu einer Angebotsänderung führen dürfen. Eine Lösungsmöglichkeit wäre, die elektronische Auktion einerseits wieder als eigenständiges Vergabeverfahren zuzulassen und andererseits auch als letzter Verfahrensschritt im Verhandlungsverfahren oder bei Rahmenvereinbarungen zu ermöglichen.

Auch der § 128 Abs. 1 widerspricht den nunmehr im Gesetz eingeräumten Möglichkeiten, wonach diese Verfahren durch eine elektronische Auktion beendet werden können.

Der letzte Satzteil des § 146 Abs. 1 lässt den Schluss zu, dass eine elektronische Auktion vielleicht doch auch ein eigenständiges Vergabeverfahren sein kann. Erst im Abs. 4 wird klargestellt, dass die elektronische Auktion kein eigenes Vergabe­verfahren ist sondern nur als „Zusatz“ eines vorangehenden Vergabeverfahrens auf Basis bereits eingereichter und offensichtlich auch geprüfter Angebote durchgeführt werden kann. Dies wird auch durch § 147 Abs. 1, erster Satz ausgedrückt. Der letzte Satz des § 146 Abs. 1 sollte daher diesbezüglich bereits Klarheit vermitteln.

In § 146 Abs. 2 wird geregelt, dass die Durchführung einer elektronischen Auktion jedenfalls in der Bekanntmachung anzuführen ist. Bei Vergabeverfahren ohne Bekanntmachung sollte die Durchführung einer elektronischen Auktion in der Aufforderung zur Angebotsabgabe angeführt werden (z.B. durch Aufnahme der elektronischen Auktion in die Bezeichnung des Vergabeverfahrens).

Die Angabe von Verwendungs- und Verwertungsrechten in der Auktionsordnung wird regelmäßig nicht erforderlich sein und soll daher entfallen.

Diskussionspunkte die laut BKA angesprochen werden sollen:

·       In § 23 Abs. 2 (vgl. auch § 191 Abs. 2 im Sektorenteil) des Entwurfes ist, wie auch schon nach der geltenden Rechtslage, die uneingeschränkte Möglichkeit der Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften vorgesehen. Es wird um Stellungnahme ersucht, ob diese Möglichkeit von Auftraggebern bei Vergaben in so genannten „engen Märkten“ auch eingeschränkt werden darf, um so einen ausreichenden Wettbewerb zu gewährleisten (z.B. durch Beschränkung der Anzahl der Mitglieder einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft).

Dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zur Einschränkung der Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften einzuräumen, wird sehr begrüßt.

·       § 78 (vgl. auch § 232 im Sektorenteil) regelt in Entsprechung zu den gemein­schafts­rechtlichen Vorgaben, dass sich Bieter zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der technischen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten Dritter stützen können, wenn sie den Nachweis erbringen, dass ihnen diese Mittel für die Auftragsausführung tatsächlich zur Verfügung stehen. Es ist zu überlegen ob für den Fall, dass die finanzielle oder wirtschaftliche Leistungs­fähigkeit des Bieters nicht ausreicht, vorgesehen werden soll, von den Unter­nehmern und dem Generalunternehmer eine Erklärung zu verlangen ist, dass sie im Auftragsfall solidarisch haften.

Die Nennung von Subunternehmern zur Abdeckung fehlender wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit eines Bieters ist aus Sicht des Auftraggebers nicht akzeptabel. Wie der zu diskutierende Vorschlag ohne vertragliche Bindung des Subunternehmers an den Auftraggeber funktionieren soll, ist völlig unklar. Kommt es aber zu einer vertraglichen Bindung, erhebt sich die Frage ob es sich dann noch um einen Subunternehmer handelt. Zu bedenken ist, dass dadurch der Auftragnehmer wohl auch ein Stück aus seiner Haftung für die Gesamtleistung entlassen werden würde. Sinnvoll wäre in einem solchen Fall gleich den Vertrag mit dem Subunternehmer zu schließen, was aber aus vergaberechtlichen Gründen unzulässig sein wird.

·       Im vorliegenden Entwurf kommt dem Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot zumindest im Oberschwellenbereich weiterhin ein Vorrang gegenüber dem Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu (siehe die §§ 82 Abs. 3 sowie 101); es wird um Stellungnahme ersucht, ob auch im Oberschwellenbereich die freie Wahl zwischen den beiden genannten Zuschlagsprinzipien eingeführt werden soll.

Bei eindeutig (auch in qualitativer Hinsicht) beschreibbaren Leistungen sind häufig neben dem Angebotspreis keine sinnvollen Zuschlagskriterien möglich. Um in solchen Fällen die Anwendung von „Alibikriterien“ zu vermeiden, sollte auch im Oberschwellenbereich die freie Wahl des Zuschlagsprinzips vorgesehen werden (auch im Sinne des Verbots des „Golden-Plating“!).

Gegebenenfalls könnte zur Klarstellung der rein sachlichen Beschränkung dieser freien Wahl im Gesetz formuliert werden, dass diese freie Wahl nicht gilt, wenn es sich bei den zu vergebenden Leistungen um vorweg nicht eindeutig und vollständig beschreibbare Leistungen handelt.

 

Im Detail wird zu folgenden Paragrafen inhaltlich Stellung bezogen:

Zu § 2:

Zu Z. 14:

Die vorgeschlagene Definition trifft auf nahezu jedes Vergabeverfahren zu. Die Definition sollte daher insofern abgeändert werden, als jeglicher schriftlicher Informationsaustausch ausschließlich über elektronische Geräte erfolgt.

Zu Z. 15:

Als „Entscheidung“ sollten im Gesetzestext nur alle nach Außen gerichteten (außen­wirk­samen) Festlegungen definiert werden (vgl. Erläuterungen: „außenwirksame Erklärung“).

Zu Z. 17:

Es wurde der Klammerausdruck „konstruktive Leistungsbeschreibung“ eingefügt. Dies wirft die Frage auf, ob es für die Einordnung reicht, dass eine Leistung konstruktiv vorweg nicht eindeutig und vollständig beschreibbar ist. Eine entsprechende Klarstellung (wenn möglich ähnlich § 36 Abs. 1 mit dem Hinweis „nach Ansicht des Auftraggebers“) wäre wünschenswert. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass als Ergebnis der Einstufung lediglich die höheren Subschwellenwerte und im Unterschwellenbereich höhere Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes gelten sowie die Wahl einer elektronischen Auktion unzulässig ist. Weitere Konsequenzen sind aus dem derzeitigen Entwurf nicht (mehr) abzuleiten. Es wird daher angeregt, diese Einfügung "konstruktive Leistungsbeschreibung" entfallen zu lassen.

Zu Z. 19 d):

Hier sollte anstatt "Auftragsgegenstand" so wie bei den Auswahlkriterien und Eignungskriterien das Wort „Leistungsinhalt“ verwendet werden. Die Formulierung könnte lauten „.... auf den Leistungsinhalt bezogene Kriterien ... ".

Zu Z. 20:

Die Formulierung „...nicht verbindliche Darlegung der Mittel zur Erfüllung der Bedürfnisse...“ erscheint unter Berücksichtigung des § 162 Abs. 1 zu wenig konkret und könnte zu Missverständnissen führen. Eine „gewisse“ Verbindlichkeit muss nämlich gegeben sein, da die einzureichenden Angebote der Bieter nur auf den eingereichten Lösungen basieren dürfen. In diesem Zusammenhang erscheint es überlegenswert, eine Formulierung zu finden, die auch die „unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung“ mit umfasst.

Zu ergänzen wäre darüber hinaus der Wettbewerb; auch dieser er­bringt Lösungen, die - von der Jury bewertet - beim Realisierungswettbewerb die Basis für das nachge­schaltete Verhandlungsverfahren bilden.

Zu Z. 37:

Die „unverbindliche Erklärung zur Leistungserbringung“ erscheint zu freizügig formuliert. Wenn der Auftraggeber beträchtliche Kosten auf sich nimmt um ein „dynamisches Beschaffungssystem“ einzurichten dem Unternehmer kostenlos beitreten können, sollten diese wenigstens verpflichtet werden bei Bedarf für die Leistungserbringung (unter noch festzulegenden Bedingungen) zur Verfügung stehen zu müssen.

Zu Z. 44:

Da in §2 Z15 ff-hh) die Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung angeführt ist, ergeben sich 2 mögliche Schlussfolgerungen:

a) Der Wettbewerb ist ein Vergabeverfahren (dann allerdings Widerspruch zu §28(2)) oder

b) der Wettbewerb müsste ergänzt werden.

Zu Z. 45:

Hier wird die Widerrufserklärung definiert, im Gesetzesentwurf jedoch konsequent der Begriff Widerruf verwendet. Dieses redaktionelle Versehen ist zu korrigieren. Nicht verständlich ist, dass es beim Wettbewerb keine Widerrufsentscheidung gibt, diese jedoch in Z. 15 a) als gesondert anfechtbare Entscheidung aufgenommen wird.

Zu § 17 Abs. 4:

Die Regelung wird ausdrücklich begrüßt.

Zu § 21:

Die Verordnungsermächtigung wäre grundsätzlich nur für jene Paragraphen erforderlich, in denen von der EU vorgegebene Schwellenwerte enthalten sind. Soll die Verordnungsermächtigung sich jedoch auch auf die sogenannten Subschwellenwerte beziehen, müssen die §§ 39 und 40 ergänzt werden.

Zu § 22 Abs. 6:

Auf Grund der Erfahrungen mit Forderungen und Bemühungen diese Thematik in Vergabe-verfahren umzusetzen, wird angeregt den Inhalt des Absatzes 6 nicht mehr zum Grundsatz des Vergabeverfahrens zu erheben sondern im Abschnitt über die Ausschreibung unterzubringen. Dabei ist jedenfalls die Formulierung als Kannbestimmung beizubehalten.

 

Zu § 23:

Der letzte Satz des 1. Absatzes sollte zur Verbesserung der Rechtssicherheit wie folgt umformuliert werden: „Sie haben den Nachweis beizubringen, dass Sie den Antrag gemäß den genannten Rechtsvorschriften vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht haben.“ Damit soll vermieden werden, dass, wie derzeit formuliert, der Nachweis bereits vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden muss.

Der vorletzte Satz des Abs. 2 ist von Haus aus unklar, da in diesen Verfahren die Bieteridentität geheim bleiben muss.

In den Erläuterungen wird zum vorletzten Satz des Abs. 2 ausgeführt, dass das Unterlassen der Mitteilung keinerlei Konsequenzen für die Unternehmer nach sich zieht. Sobald sich der Bieterkreis durch eine solche Vorgangsweise soweit verkleinert, dass aus Sicht des Auftraggebers kein wirtschaftlicher Wettbewerb auf Grund der Bieteranzahl (z.B. unter drei) mehr gegeben ist, soll dies einen sachlichen Widerrufsgrund darstellen. Eine diesbezügliche gesetzliche Reglung wäre hilfreich, wobei aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber durchaus die Nichtmitteilung mit dem Ausscheiden des betreffenden Angebotes sanktioniert werden sollte. Anderenfalls ist diese Bestimmung wertlos.

Abs. 4 scheint sich nur auf Lieferleistungen zu beziehen. Ein entsprechender Hinweis erscheint hilfreich. Weiters ist nicht verständlich, warum dieser Absatz nur für Bewerber oder Bieter gilt die keine natürliche Person sind.

Zu § 27:

Hier sollte klar dargestellt werden, welche Verfahren wirklich eigenständige Verfahren darstellen (z.B. offenes Verfahren), welche lediglich besondere Verfahrensabschnitte darstellen (z.B. elektronische Auktion) und welche eine besondere Verfahrenssystematik darstellen (z.B. Rahmenvereinbarung, die sich aus einem eigenständigen Verfahren zum Abschluss der Vereinbarung und einem eigenständigen Verfahren zur Beauftragung der Leistung zusammensetzt).

Abs. 7 sollte lauten: „Eine elektronische Auktion ist ein interaktives vollelektronisches Verfahren zur ....“ da es sich bei der elektronischen Auktion wie beim dynamischen Beschaffungssystem um ein vollelektronisches Verfahren handelt. Weiters soll bereits hier dargestellt werden, dass es sich um kein eigenständiges Verfahren sondern nur um einen Verfahrensabschnitt handelt (vgl. § 33 Abs. 1).

Abs. 8 sollte mehr an die Bestimmungen der §§ 150 bis 152 angelehnt werden und den erforderlichen Ablauf klarer darstellen. Aus der vorliegenden Formulierung geht nicht eindeutig hervor, ob es sich bei den im letzten Satz genannten Angeboten um jene für die Auswahl der Parteien oder jene nach erneuten Aufruf zum Wettbewerb handelt.

In Abs. 9 sollte das Wort „unverbindlich“ entfallen und die zugehörige Begriffs­bestimmung in § 2 Z. 37 angepasst werden (siehe auch Anmerkungen zu § 2 Z. 20).

Zu § 28:

Hinsichtlich der Wettbewerbe wird vorgeschlagen nur zwischen Ideen- und Realisierungswettbewerben zu unterscheiden um klarer zum Ausdruck zu bringen, dass nur zwei unterschiedliche Ausprägungen möglich sind.

In § 28 Abs. 3 sollte die Wortfolge „Ideen- oder Entwurfswettbewerbes“ nur durch das Wort „Wettbewerbes“ ersetzt werden um missverständlichen Interpretationen des § 154 Abs. 8 vorzubeugen.

In den Abs. 5 und 6 des § 28 ist der Begriff "Unternehmer" durch einen weiter gefassten Begriff zu ersetzen (z.B. Personen oder Wettbewerbsteilnehmer), da bei einem „Ideenwettbewerb“ auch Privatpersonen angesprochen werden können.

Zu §§ 30, 31 und 32:        
Im letzten Absatz der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 und § 32 Abs. 1 wird festgelegt, wann die Bekanntmachung entfallen darf. Diesbezüglich wird vorgeschlagen ausdrücklich festzulegen, welche Gründe gemäß § 130 für das Ausscheiden von Angeboten für die Übernahme eines Bieters in das Verhandlungsverfahren toleriert werden können.

Weiters ist unklar, warum die Absätze 1 Z. 1 und 2 Z. 1 in diesen Paragrafen jeweils unterschiedlich formuliert wurden, was bisher nicht der Fall war, wo es doch in beiden Fällen um „geeignete Angebote“ geht.

Zu § 43 Abs. 3:

Auf Grund der bekannten Diskussionen über die Problematik der elektronischen Signatur im Zusammenhang mit elektronischer Unterstützung von Vergabeverfahren wurde wiederholt festgestellt, dass die Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen keiner elektronischen Signatur bedürfen soll. In der ÖNORM-Regel 12050-1 wird daher zum Ausdruck gebracht, dass die vollelektronische Abwicklung von Vergabeverfahren grundsätzlich über eine sogenannte Verfahrensplattform erfolgen sollte, von der die Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen werden können. Es wird daher angeregt das Wort „Ausschreibungsunterlagen“ aus diesem Gesetzestext zu entfernen.

Zu § 44 Abs. 1:

Die völlig konträre Regelung für die Zulässigkeit von elektronischer Angebotsabgabe für den Vollziehungsbereich des Bundes und der Länder ist aus praktischen Gründen abzulehnen, da sie Fehler förmlich hervorbeschwört. Es wird angeregt, die Zulässigkeit einer elektronischen Angebotsabgabe generell von der ausdrücklichen Zustimmung des Auftraggebers in der jeweiligen Ausschreibung abhängig zu machen. Sollte es im Vollziehungsbereich des Bundes bereits möglich sein sämtliche Vergabeverfahren mit elektronischer Angebotsabgabe durchzuführen, was grundsätzlich bezweifelt wird, ist die Fehleranfälligkeit einer Regelung, die eine ausdrückliche Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens fordert, wesentlich geringer als die Notwendigkeit die ausdrückliche Unzulässigkeit dieses Verhaltens in der Ausschreibung festzulegen. Im Zusammenhang mit der elektronischen Angebotsabgabe wird der Entfall des § 68 Abs. 4 BVergG 2002 ausdrücklich begrüßt.

Zu § 45 Abs. 3:

Die elektronische Signierung von Nachweisen über die technische Leistungsfähigkeit erscheint nicht erforderlich und sollte daher entfallen. Darüber hinaus sollte der letzte Halbsatz des 3. Absatzes entfallen, da dadurch für die elektronische Übermittlung bestimmter Unterlagen strengere Regelungen festgelegt werden als für die klassische Übermittlung. Eignungsnachweise sind gemäß BVergG grundsätzlich nachreichbare Angebotsbestandteile. Dies sollte auch gelten wenn die Nachweise elektronisch übermittelt werden.

Zu § 50:

Diese neue Regelung eröffnet dem klassischen Auftraggeber neue Möglichkeiten, die grundsätzlich begrüßt werden, aber zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bewertet werden können.

Zu § 56 Abs. 5:

Hierzu ist einerseits festzustellen, dass Rahmenvereinbarungen, jedenfalls dann wenn sie mit mehreren Unternehmern als Partei der Rahmenvereinbarung ge­schlos­sen werden, in ihrer Abwicklung stark negativ beeinflusst würden, wenn die Parteien bekannt gegeben werden. Daher wird vorgeschlagen, den Abs. 5 den praktischen Erfordernissen entsprechend so zu formulieren, dass der Auftraggeber von etwaigen Bekanntmachungsvorschriften befreit ist. Siehe hierzu auch § 56 Abs. 2. Sinngemäß Gleiches gilt auch für § 56 Abs. 3. Generell ist anzumerken, dass die zu ver­gebenden Einzelaufträge auf Grund von Rahmenvereinbarungen und dynamischen Be­schaffungssystemen in der Regel sehr klein sind. Daher sollte hier jegliche Be­kannt­machungsverpflichtung entfallen um den administrativen Aufwand zu reduzieren.

Zu § 67:

Hier wird angeregt, die Fristen im Unterschwellenbereich möglichst zu vereinfachen und zu vereinheitlichen. Beispielsweise könnte anstatt der 22 Tage-Frist eine 21 Tage-Frist festgelegt werden, die wesentlich leichter merkbar ist. Immerhin wäre dadurch eine durchgängige Logik der Fristen möglich, wonach eine Woche 7 Tage, zwei Wochen 14 Tage, drei Wochen 21 Tage haben. Dazu kommt noch die halbe Woche mit 3 Tagen. Andere Fristen wären nicht erforderlich.

Zu § 70 Abs. 1:

Wie bereits eingangs der Stellungnahme ausgeführt wird angeregt, die Formulierung des Einleitungssatzes entsprechend den Vorgaben der europäischen Richtlinie anstatt mit „hat“ mit „kann“ zu formulieren. Zur Z. 1 sollte jedenfalls der § 168 b Strafgesetzbuch ergänzt werden, wonach wettbewerbsbeschränkende Absprachen als strafgesetzwidrige Vergehen gelten. Die neue Formulierung des Abs. 3 lässt aus praktischer Sicht befürchten, dass über die Höhe eines geringfügigen Rückstandes regelmäßig unterschiedliche Standpunkte zwischen dem Auftraggeber und einem betroffenen Bieter bestehen werden. Jedenfalls fehlt in diesem Zusammenhang eine Bezugsgröße, beispielsweise der Jahresumsatz des Unternehmens oder die Dauer des Auftrages oder die Höhe der Auftragssumme oder Ähnliches. Entschärft wäre dieses Problem durch die oben angeregte Änderung von „hat“ auf „kann“.

Um einen Unternehmer, der sich in einem „Vergleichsverfahren“ befindet (zwingend) ausscheiden zu können, ist es erforderlich davon Kenntnis zu erlangen. Anders als im Falle eines Ausgleichs- oder Konkursverfahrens ist jedoch nicht bekannt, wie ein Auftraggeber von einem solchen „Vergleichsverfahren“ erfahren soll.

In der Z. 3 wäre die Wortfolge „einstellen oder“ wieder zu streichen, da der Auftraggeber nicht in der Lage ist in Erfahrung zu bringen, ob ein Unternehmer vor hat oder gerade im Begriff ist, seine gewerbliche Tätigkeit einzustellen.

Zu § 71 Z. 6:

Die nochmalige Verpflichtung zur Prüfung der Eignung bei jedem Aufruf zum Wettbewerb sollte entfallen, da sonst die Rahmenvereinbarung auf Grund des administrativen Aufwandes weiterhin kaum Anwendung finden wird.

Zu § 71 Z. 7:

Wenn die elektronische Auktion kein eigenes Vergabeverfahren, sondern nur ein Verfahrensteil eines anderen Vergabeverfahrens ist, ist nicht verständlich, wozu vor Einleitung der elektronischen Auktion eine nochmalige Überprüfung der Eignung erforderlich ist, wenn diese doch erst kurz zuvor erfolgt ist. Gleiches gilt für § 71 Z. 8 und sinngemäß auch für den wettbewerblichen Dialog gemäß § 71 Z. 9. In diesem Zusammenhang wäre es besonders unverständlich, wenn nach einem derart aufwendigen Vorgang wie der Dialogphase und der daraus folgenden Entscheidung des Auftraggebers eine oder mehrere Lösungen zu verfolgen, plötzlich eine wiederkehrende Eignungsbeurteilung das Ausscheiden des Verhandlungspartners zur Folge hätte.

Zu § 72 Abs. 4:

Der Text des § 72 Abs. 4 ist gegenüber dem § 52 Abs. 4 BVergG 2002 unverändert geblieben. In den Erläuterungen zu § 72 Abs. 4 wird allerdings nunmehr ein unmittelbarer Zugriff ohne Zugriffskontrolle (z.B. Passwort) verlangt. Da damit offensichtlich zukünftig der Datenbestand über ein Unternehmen von „jedermann“ einsehbar sein soll, wird sich aus datenschutzrechtlichen Gründen der Informationsgehalt dieser Datenbank stark beschränken müssen. Das wäre jedoch nicht im Sinne des öffentlichen Auftraggebers. Dies deswegen, weil dann wieder zusätzliche Nachweise in jedem Vergabeverfahren unmittelbar vom betreffenden Unternehmer gefordert werden müssen. Die Erläuterungen wären daher dahingehend abzuändern, damit sichergestellt ist, dass mit Hilfe dieses Verzeichnisses eines Dritten der öffentliche Auftraggeber effiziente Unterstützung durch zur Verfügungstellung von Daten über die Eignung von Unternehmen erhält. Die dafür auf Grund datenschutzrechtlicher Erfordernisse notwendigen Zugangsbeschränkungen sind daher im Sinne dieser effizienten Unterstützung in Kauf zu nehmen, um nicht den Informationsgehalt des Verzeichnisses auf „Telefonbuchdaten“ reduzieren zu müssen.

Zu § 72 Abs. 5:

Diese Klarstellung wird ausdrücklich begrüßt.

Zu § 74 Abs. 2 Z. 1:

Die Aufzählung der Nachweismittel müsste beispiel­haft statt taxativ sein, da z.B. die Überprüfung der eingestellten gewerblichen Tätigkeit (ruhende Befug­nis) bei den Kammern, nicht jedoch im Firmenbuch geführt wird.

Zu § 75 Abs. 2 bis Abs. 5:

Auf Grund der Erfahrungen in der Praxis mit der Problematik der Zuverlässigkeitsprüfung, insbesondere in jenen Fällen in denen die Zuverlässigkeit eines Bieters in Frage steht, wird angeregt, die Absätze 2 bis 5 als eigenen Paragrafen zusammenzufassen und damit zum Ausdruck zu bringen, dass diese Vorgangsweise für jegliche Unzuverlässigkeit gilt und nicht ausschließlich für Vergehen gegen § 28 b Ausländerbeschäftigungsgesetz.

Zu § 77 Abs. 5 Z. 9:

Dieser grundsätzlich sinnvolle Nachweis sollte so umformuliert werden, dass zweifellos klar zum Ausdruck kommt, dass die Montage als Nebenrecht des Händlers gilt und der Unternehmer verpflichtet ist die Montagearbeiten mit entsprechend qualifizierten Mitarbeitern zu erbringen. Ausdrücklich nicht erforderlich ist in diesem Zusammenhang, dass der Unternehmer auch über die diesbezügliche Befugnis (z.B. Elektriker) verfügen muss.

In diesem Zusammenhang sollte keinesfalls der Begriff "Bescheinigung" verwendet werden, da völlig unklar ist welche Bescheinigung gemeint ist und von wem sie auszustellen wäre.

Zu § 77 Abs. 6 Z. 8:

Diese Ziffer sollte ersatzlos entfallen, da sie einerseits durch die Tatsache der vorhandenen Befugnis und andererseits durch die Referenzliste abgedeckt wird. Somit kann kein zusätzliches Erkenntnis aus diesen Nachweisen gezogen werden.

Zu § 77 Abs. 7:

Die Z. 1 sollte sich, wie bei Bauleistungen, auf die letzten 5 Jahre beziehen. Dies wird damit begründet, dass ein derart langer Zeitraum insbesondere für Planungsleistungen erforderlich sein kann.

Zur Z. 10 gilt Gleiches wie zu Abs. 6 Z. 8 ausgeführt.

Zu § 78 Abs. 1:

Die im Entwurf vorgesehene Möglichkeit eines Bieters, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Subunternehmer substituieren zu lassen, wird abgelehnt. Dadurch würde sich jegliche Eignungsprüfung ad absurdum führen. Es wäre demzufolge dann zumindest für Teile der Leistung möglich, dass ein unbefugter, technisch nicht leistungsfähiger und finanziell nahe dem Ausgleich befindlicher Unternehmer, unter Hinweis auf Subunternehmer, Aufträge über große Summen erhalten könnte. Dies ist deswegen abzulehnen, weil an der Tatsache, dass zivilrechtlicher und damit haftbarer Vertragspartner des Auftragsgebers immer nur der Auftragnehmer und nicht sein Subunternehmer ist, wohl nichts änderbar sein wird. Daran werden auch Haftungserklärungen über zwei Ecken nichts ändern. Darüber hinaus eröffnet dies den „Auftragshandel“ durch völlig unkompetente Unternehmer, die nicht einmal die üblichen Gewährleistungsverpflichtungen übernehmen können. Wozu wird dann überhaupt noch ein Unternehmer mangels Eignung ausgeschieden? Für den Fall, dass ein Unternehmer alleine die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zur Übernahme eines Auftrages nicht besitzt, soll weiterhin die Bildung von Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaften die Lösung bleiben. Durch die dort vorgesehene Verpflichtung zur solidarischen Leistungserbringung und Haftung in einem direkten Vertragsverhältnis sind die Risken des öffentlichen Auftraggebers zumindest zum großen Teil abgedeckt.

Zu § 79 Abs. 1:

Der Entfall der Einschränkung auf „Dienstleistungen“ im BVergG 2002, wobei unklar war ob damit Dienstleistungsaufträge gemeint waren, wird ausdrücklich begrüßt.

Zu § 80:

Die Erleichterung der Eignungsprüfung für Auftragsvergaben geringeren Umfanges wird sehr begrüßt. Zur Rechtssicherheit wird angeregt, die Formulierung „deren geschätzter Auftragswert 60.000 Euro nicht übersteigt“ in „deren geschätzter Auftragswert 60.000 Euro nicht erreicht“ zu ändern. Weiters wird angeregt das Wort „dokumentarischen“ entfallen zu lassen, um zum Ausdruck zu bringen, dass eben gar kein Nachweis erforderlich ist. Somit gilt diese Erleichterung selbstverständlich auch für den Entfall der Prüfung und es gilt der „Anschein“.

Wie in den Erläuterungen zu § 80 treffend festgestellt wird, verbleibt die grundsätzliche Verantwortung dafür, dass nur geeignete Unternehmer beauftragt werden, dem Auftraggeber in jedem Fall erhalten. Die administrative Erleichterung für den Auftraggeber, die sich aus dem § 80 ergibt, beschränkt sich also im Großen und Ganzen auf das Prozedere der Abfrage von Nachweisen und die Dokumentation der Prüfung. Im Hinblick auf die Ausführungen zu § 72 Abs. 4 wird daher im Bestehen eines entsprechend aussagefähigen Verzeichnisses die Grundlage für den verantwortungsvollen Umgang mit dieser Erleichterung gesehen. Durch einfache Einschau in dieses Verzeichnis, ohne weiteren Aufwand für Dokumentation oder Nachweisüberprüfung, kann ein Auftraggeber zurecht behaupten keine Zweifel am Vorliegen der Eignung eines Bieters oder Bewerbers zu haben.

Zu § 81 Abs. 2:

Der letzte Satz über die Zugangskriterien für Menschen mit Behinderung passt thematisch besser zu § 89 und sollte daher dorthin verschoben werden.

Zu § 81 Abs. 4:

Das Wort „ausschließlich“ soll entfallen, da in der Praxis auch in grundsätzlich konstruktiven Leistungsbeschreibungen vereinzelt funktionale Beschreibungen eines Leistungsteiles enthalten sein können.

Zu § 82 Abs. 5:

Dieser Absatz könnte entfallen, da nicht bei jeder Leistung zwingend technische Spezifikationen gegeben sind.

Zu § 82 Abs. NEU:

Mit Hinblick auf § 119 Abs. 5 Z. 4 müsste schon hier angeführt werden, welche auf andere Zuschlagskriterien als dem Preis bezogene Bieterangaben verlesen werden. Unter Hinweis auf die Ausführungen zu § 119 Abs. 5 Z. 4 wird jedoch von der Verlesung von Bieterangaben über Zuschlagskriterien dringend abgeraten.

Zu § 83 Abs. 3:

Auf Grund des Inhaltes dieses Absatzes sollte dieser in den thematisch besser passenden Abschnitt über die Angebotsprüfung (z.B. § 130) verschoben werden.

 

Zu § 84:

Die Aufnahme des „Nebenangebotes“ wird aus Sicht der Praxis ausdrücklich begrüßt. Eventuell wäre klarer zum Ausdruck zu bringen, dass ein „Nebenangebot“ nur neben einem Hauptangebot und nicht ohne ein solches möglich ist.

Zu § 85:

In der Aufzählung der verwiesenen Paragrafen müsste es anstatt §§ 74 und 75 richtigerweise §§ 73 bis 77 heißen. Entfällt die Möglichkeit finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch Subunternehmernennung ersetzen zu können, würde auch der Verweis auf § 76 wegfallen.

Die gänzliche Weiter­gabe von Aufträgen - mit Ausnahme bei Liefer­leistungen - soll auch weiterhin untersagt werden. Der öffentliche Auftraggeber benötigt jedenfalls ein durchsetzungsfähiges Werkzeug um die unbegrenzte Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer hintanzuhalten. So spricht RZ 43 des Urteils C-314/01 „Siemens“ vom 18.3.2004  nur von einer Substitution der Leistungs­fähigkeit, nicht der Befugnis; die deutsche “Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ sieht etwa bei Dienstleistungen das Primat der Eigen­erbringung vor. Der Entfall der Regelung des BVergG 2002 wird daher bedauert.

Zu § 87 Abs. 1:

Die Regelung von Deckungs- bzw. Haftungsrücklass hat für die Durchführung eines Vergabeverfahrens keine direkte Bedeutung und sollte in diesem Gesetz ersatzlos gestrichen werden. Da derartige Festlegungen den zivilrechtlichen Leistungsvertrag betreffen, sollte hier dem öffentlichen Auftraggeber eine entsprechende Gestaltungsfreiheit zugebilligt werden. In der Praxis sind ohnedies Regelungen für Deckungs- und Haftungsrücklass, meist in Anlehnung an einschlägige Regelwerke bzw. Normen (z.B. ÖNORM B 2110), üblich.

Zu § 87 Abs. 2:

Um in diesem Thema eine höhere Flexibilität zu ermöglichen, wird folgende Formulierung vorgeschlagen: „Als Mittel zur Sicherstellung kann in den Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber eine Bankgarantie festgelegt werden. Erfolgt keine Festlegung kann als Mittel zur Sicherstellung nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten neben einer Bankgarantie auch eine entsprechende Rücklassversicherung oder Bargeld bzw. Bareinlagen in entsprechender Höhe Anwendung finden.“

Zu § 90 Abs. 1:

Da die Bereitstellung von Ausschreibungsunterlagen im Internet praktisch immer technisch möglich ist, soll in der Formulierung anstatt „sind“ „kann“ verwendet werden, um daraus keine Verpflichtung für den Auftraggeber zu machen, die womöglich bei Nichteinhaltung beeinsprucht werden kann.

Zu § 90 Abs. 5:

Die Wortfolge „und die Anzahl“ soll entfallen. Zum einen ist in der Praxis nur die Geheimhaltung der Namen der Bewerber von Bedeutung, zum anderen wird die Anzahl der in das Vergabeverfahren einbezogenen Unternehmer in manchen Vergabeverfahren sogar bereits in der Ausschreibung festgelegt.

Zu § 98 Abs. 2:

Die Schwächung der Position der ÖNORMen als Stand der Technik ist für den technischen Teil der Ausschreibungen abzulehnen. ÖNORMen stellen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer einver­nehmlich beschlossene Interpretationen dar und sichern so die den Richtlinien bzw. dem BVergG zugrunde liegende Gleichbehandlung der Bieter und die gleichmäßige Machtverteilung zwischen Auftrag­geber und Auftragnehmer.

Zu § 100 Abs. 1 Z. 12:

Die Formulierung ist missverständlich, da der Auftraggeber bedauerlicherweise (siehe Ausführungen zu § 85) keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der Art und Menge von Leistungen, die an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen, vornehmen darf. Daher wird vorgeschlagen diesen Punkt wie folgt zu formulieren: „Anforderungen an die Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer und an die Subunternehmer selbst.“

Zu § 100 Abs. 2:

Die nunmehr gegenüber dem BVergG 2002 sehr unverbindliche Formulierung wird zwar aus Sicht des Auftraggebers grundsätzlich begrüßt, es ist jedoch zu befürchten, dass mit dieser Formulierung der grundsätzlich sinnvolle Ansatz, wonach von gegebenen geeigneten Normen und standardisierten Leistungsbeschreibungen nur in begründeten Fällen abgewichen werden sollte, völlig verloren geht. Dies wird nicht zur Rechtssicherheit beitragen.

Zu § 102 Abs. 2:

Im Sinne des zu § 90 Abs. 5 Ausgeführten wird auch hier angeregt die Wortfolge „Anzahl und“ am Beginn des letzten Satzes entfallen zu lassen.

Zu § 105:

Die vorgesetzte, fettgedruckte Überschrift bezieht sich auf den Ablauf von einstufigen Verhandlungsverfahren. Um die sonst übliche Terminologie zu verwenden, wäre hier von Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zu sprechen. Im Abs. 1 wird ausgeführt, dass „das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln ist". Hier wäre zu ergänzen, dass auch ein Zuschlagskriterium ausreichen kann. Diese Klarstellung ist vor allem auf Grund der wohl häufigsten Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im sogenannten Subschwellenbereich erforderlich, da dort auch einfache Liefer-, Dienst- oder Bauleistungen im Verhandlungsverfahren vergeben werden können und in diesen Fällen in der Regel außer dem Preis kein anderes Zuschlagskriterium anwendbar sein wird.

In Hinblick auf § 2 Z. 15 dd) und ee) sollte festgehalten werden, dass die Reduktion durch "shortlisting" kein Ausscheiden und somit keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt und somit den Bietern auch nicht mitgeteilt werden muss.

Zu § 106 Abs. 2:

Die Anführung der Möglichkeit einer telefonischen Übermittlung von Teilnahmeanträgen und der darauf folgende diesbezügliche Satz sollten entfallen. Im Sinne der Rechtssicherheit erscheint es zweckmäßig Teilnahmeanträge ausschließlich in „schriftlicher“ Form zu akzeptieren. Dafür stehen den Unternehmen neben der klassischen Form (Brief) ohnehin die elektronische Übermittlung mittels E-Mail und die Telefaxübermittlung zur Verfügung.

Zu § 106 Abs. 3:

Die in dieser Regel getroffenen Festlegungen hinsichtlich der Leistungsfähigkeit wären um die Befugnisproblematik zu ergänzen. In der Praxis ist es durchaus gängig, dass Subunternehmer dem Bieter auch die Befugnis für Teile der Leistung vermitteln (Generalunternehmer). Die Formulierung ist darüber hinaus sprachlich nicht vollständig.

Dieser Absatz könnte auch ersatzlos entfallen, da er inhaltlich bei entsprechender Formulierung im § 78 abgedeckt ist.

Zu § 106 Abs. 5:

Der erste Satz muss entfallen, da er in der Praxis nicht möglich ist. Für das Einlangen von Teilnahmeanträgen gibt es grundsätzlich keine Formalanforderungen wie bei Angeboten. Jedenfalls per Telefax oder elektronisch einlangende Teilnahmeanträge werden dem Auftraggeber sofort zur Kenntnis gelangen. Gleiches gilt auch für die, nach den weiter oben dargestellten Ausführungen entbehrliche, Möglichkeit telefonisch Teilnahmeanträge einzubringen.

Zu § 106 Abs. 8:

Die Unterscheidung, wonach der Auftraggeber im Oberschwellenbereich Unternehmer die sich nicht beworben haben in das Vergabeverfahren nicht einbeziehen darf, im Unterschwellenbereich aber schon, ist unlogisch. Diese Möglichkeit sollte wie auch im BVergG 2002 sowohl im Unterschwellen- als auch im Oberschwellenbereich gegeben sein, um einen möglichst großen Wettbewerb sicherzustellen.

Zu § 107:

Zu Abs. 2 gilt die Ausführung zu § 104 Abs. 3 sinngemäß.

Zu § 108:

Im Abs. 1 soll im ersten Satz das Wort „hat“ gegen „darf“ oder „kann“ ersetzt werden. Siehe auch Formulierung in § 105 Abs. 1.

In Hinblick auf § 2 Z. 15 dd) und ee) sollte festgehalten werden, dass die Reduktion durch "shortlisting" kein Ausscheiden und somit keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt und somit den Bietern auch nicht mitgeteilt werden muss.

Zu § 109 Abs. 1:

Die Änderung des Textes gegenüber dem § 81 Abs. 1 BVergG 2002 ist grundsätzlich zu begrüßen. Hinsichtlich der Formulierung wird angeregt den, aus Sicht der Praxis verständlicher formulierten und damit eindeutigeren, Punkt 6.1.1. der ÖNORM A 2051 vom 1.5.2005 zu übernehmen.

Zu § 109 Abs. 5:

Bezüglich der Neueinführung von „Nebenangeboten“ ist nochmals festzuhalten, dass damit ein für die Praxis wertvolles Instrument geschaffen wurde. Für die Formulierung des Abs. 5 wird angeregt, dass Wort „zumindest“ vor der Wortfolge „gleichwertigen Leistung“ einzufügen, um zum Ausdruck zu bringen, dass ein Bieter zwar in einem Nebenangebot durchaus auch höherwertige Leistungen anbieten kann, dem Auftraggeber diese Tatsache jedoch keinen höheren Preis wert ist und daher für die Beurteilung unbeachtet bleibt. Hingegen sind im Nebenangebot an­ge­botene Leistungen, die nicht zumindest gleichwertig sind, mit dem unbeheb­baren Mangel der Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen und darin angeführten Spezifikationen behaftet und führen zum Ausscheiden dieser Nebenangebote.

Zu § 109 Abs. 7:

Diese Regelung ist zwar unter dem Gesichtspunkt der Eindeutigkeit eines Angebotes verständlich, bringt allerdings in der Praxis große Probleme mit sich, da auf diese Weise entweder potentielle Bestbieter wegen eines unvollständigen Angebotes ausge­schieden werden müssen oder aber zur Vermeidung dieser Konsequenz vom Auftraggeber nicht gleich­wertige Produkte anerkannt werden.

Zu § 110 Abs. 1:

Der Inhalt dieses Absatzes ist nicht mehr zeitgemäß und hinsichtlich seiner formalen Anforderungen übertrieben. Eine rechtsgültige Unterfertigung der vom Auftraggeber erstellten Leistungsbeschreibung durch den Bieter ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Bieter das Kurzleistungsverzeichnis des Auftraggebers händisch ausfüllt. Vielmehr erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes gemäß § 111 Abs. 2 in jedem Fall, dass er die ausgeschriebene Leistung zu den Bestimmungen der Aus­schrei­bung erbringen wird. Es wird daher vorgeschlagen anstatt der Formulierung des Abs. 1 die Formulierung des Punktes 6.2.3 der ÖNORM A 2051 vom 1.5.2005 zu übernehmen.

Zu § 110 Abs. 4:

Im letzten Satz wäre zum Datum noch die Uhrzeit zu ergänzen, da, insbesondere bei kurzfristig vor Ende der Angebotsfrist geänderten Angeboten (ist in der Praxis eher die Regel als die Ausnahme), die Korrekturen sonst das gleiche Datum wie das des Endes der Angebotsfrist tragen und somit eine eindeutige Feststellung, dass die Korrektur vor Ende der Angebotsfrist erfolgt ist, nicht möglich ist.

Zu § 111 Abs. 1 Z. 2:

Wie bereits zu § 78 ausgeführt ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers eine Substituierung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Nennung eines Subunternehmers nicht akzeptabel. Die in diesem Zusammenhang geforderten Bescheinigungen müssten wohl verbindlich sein. Wie das bei zweistufigen Vergabeverfahren funktionieren soll, bei denen zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung oft nicht einmal die exakte Leistung feststeht da sie erst verhandelt wird, ist aus Sicht der Praxis völlig unklar.

Andererseits fehlt hier die Angabe jener Subunternehmer die genannt wurden, um dem Bieter die erforderliche Befugnis für Teile der Leistung zu vermitteln.

Der erste Satz des 2. Absatzes kann entfallen, da er eine Wiederholung eines Teils des 1. Absatzes ist. Weiters müssen nicht nur der Nachweis der Befugnis sondern sämtliche Nachweise über die Eignung des Subunternehmers bekannt gegeben werden, gegebenenfalls können jene über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit entfallen.

Zu § 111 Abs. 1 Z. 6:

Die Wortfolge „oder Vorbehalte“ soll entfallen, da ein solcher Vorbehalt in der Regel zum zwingenden Ausscheiden des Angebotes führen muss. Den Bieter unter der Überschrift „Jedes Angebot muss insbesondere enthalten“ dazu aufzufordern könnte irreführend sein.

Zu § 116 Abs. 6:

In der Praxis werden elektronische Angebote, für die innerhalb der Angebotsfrist eine Änderung durch den Bieter vorgenommen werden soll, immer vollständig zurückzuziehen und das gesamte Angebot wieder neu einzureichen sein. Dieser Vorgang wird einerseits technisch nicht anders möglich sein und dient andererseits der Rechtssicherheit. Der Abs. 6 wäre daher diesbezüglich umzuformulieren oder könnte auch entfallen.

Zu § 119 Abs. 4:

Kalkulationsunterlagen sind kein ideales Beispiel für in der Ausschreibung verlangte Bestandteile des Angebotes, da in der Praxis dadurch oft die irrige Ansicht entsteht Kalkulationsunterlagen als unbehebbare Mängel eines Angebotes zu qualifizieren. Dies ist aber objektiv nicht der Fall. Daher sollte das Wort „Kalkulationsunterlagen“ in der Klammer entfallen.

Zu § 119 Abs. 5:

In der Z. 3 soll das Wort „Vorbehalte“ entfallen. Siehe dazu Ausführungen zu § 111 Abs. 1 Z. 6.

Die gegenüber dem BVergG 2002 neue Regelung in Z. 4, nach der die Angaben über die Erfüllung von Zuschlagskriterien verlesen werden müssen, wird proble­matisch gesehen. Zum einen ist nicht klar, ob es der Auftraggeber frei entscheiden kann, ob er verliest oder nicht. Für die Festlegung in der Ausschreibung wäre an der dafür vorgesehenen Stelle des Gesetzes eine eindeutige Regelung aufzunehmen. Grundsätzlich sollte die Verlesung dieser Angaben aber unterbleiben, da sie anders als der Angebotspreis praktisch immer „Geschäftsgeheimnisse“ der Bieter beinhalten. Eine diesbezügliche kritische Prüfung im Zuge der Angebotsöffnung ist dem Auftraggeber wohl nicht zumutbar. Aus demselben Grund sollte im folgenden Satz die Wortfolge „die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie“ entfallen.

Zu § 122:

Die ausführlichen und weitestgehend mit dem § 119 gleichlautenden Bestimmungen sind nicht erforderlich. Hier würde es genügen nur die bei elektronischer Angebots­öffnung gegenüber der klassischen Angebotsöffnung abweichenden und zusätz­lichen Regelungen anzuführen. Was die elektronische Öffnung der Angebote und insbesondere die Teilnahme der Bieter an der Angebotsöffnung betrifft, darf auch auf die ÖNORM-Regel 12050-1 hingewiesen werden. Dort wird dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt bei vollelektronischen Vergabeverfahren die Angebotsöffnung ohne Teilnahme durch die Bieter durchzuführen, wenn er in der Folge kurzfristig die Niederschrift zur Angebotsöffnung elektronisch zur Verfügung stellt. Diese Verfahrensvereinfachung sollte in das Gesetz aufgenommen werden, erscheint jedenfalls für Aufträge kleineren Umfanges sinnvoll und würde auch das Ziel elektronischer Vergabeverfahren, wonach organisatorische und finanzielle Einsparungen erhofft werden, unterstützen.

Im Abs. 3 soll der letzte Satz entfallen, da es bei elektronisch abgewickelter An­ge­botslegung nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr möglich ist ein Angebot abzugeben.

Im Abs. 4 wäre in der Klammer wieder das Wort „Kalkulationsunterlagen“ zu streichen. Siehe Ausführungen zu § 119 Abs. 4. Der letzte Satz, wonach die Kommission während der Angebotsöffnung die Datensätze kennzeichnen soll, soll entfallen, da dies einerseits nicht erforderlich ist und andererseits eine praktische Umsetzung dieser Forderung nicht gesehen wird.

 

Zu § 122 Abs. 5:

In der Z. 3 soll das Wort „Vorbehalte“ entfallen.

Zu Z. 4 siehe die Ausführungen zu § 119 Abs. 5 Z. 4.

Zu § 123:

Es wäre eine Formulierung vorzuziehen, bei der die Unbefangenheit im Sinne der einschlägigen Recht­sprechung als Unabhängigkeit von den Bietern definiert ist; eine Unabhängigkeit vom Auftraggeber ist schon durch das Auftragsverhältnis nicht möglich, die Objektivität hingegen durch die Funktion als Sachverständiger ohnehin gesichert. "...Ist die Mitwirkung von Sachverständigen zur Prüfung von Angeboten erforderlich, so dürfen hierzu nur solche Personen herangezogen werden, deren Unabhängigkeit von den Bietern außer Zweifel steht."

Zu § 124 Abs. 2 Z. 2:

Diese, gegenüber den Festlegungen in den §§ 91 Abs. 2 Z. 2 und 91 Abs. 3 des BVergG 2002 abweichende Regelung ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers sehr problematisch. Zum einen wird in diesem Gesetzestext zum Ausdruck gebracht, dass Eignungsnachweise von Subunternehmen nur dann geprüft werden müssten, wenn sie einen beim Bieter nicht vorhandenen Teil der Eignung ersetzen. Zum anderen wäre nach dem Gesetzestext sogar die Zuverlässigkeit (!) eines Bieters durch einen Subunternehmer ersetzbar. Es wird daher vorgeschlagen den Text des § 91 Abs. 3 des BVergG 2002 anstatt dieser neuen Formulierung zu verwenden.

Zu § 126:

Die neue Formulierung wird grundsätzlich begrüßt und dient der Klarheit. Zu Abs. 5 wird angemerkt, dass der zwischen den Bindestrichen eingeschobene Satzteil, wonach bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische Aufklärung verlangt werden kann, entfallen soll. Auf Grund der praktischen Erfahrung und der Problematik, dass im Falle eines Nachprüfungsverfahrens immer eine Dokumentation erforderlich ist, sollte diese Aufklärung über Angebotsmängel immer schriftlich erfolgen. Immerhin trifft der Auftraggeber anhand der Aufklärung die Entscheidung ob ein Angebot auszuscheiden ist oder nicht. Der letzte Satz des Abs. 5 wird ausdrücklich begrüßt.

Zu § 127 Abs. 1:

Der letzte Satz soll entfallen, da der Auftraggeber verpflichtet ist mangelhafte Angebote, jedenfalls dann wenn sie für den Zuschlag in Betracht kommen, verbindlich aufzuklären. Diesbezüglich unterscheidet sich die Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung von der Verpflichtung zur Aufklärung mangelhafter Angebote, da ein mangelhaftes Angebot (beispielsweise ein unvollständiges) nie zuschlagsfähig sein wird.

Zu § 127 Abs. 4:

Im letzten Satz sollte das vorletzte Wort „jedenfalls“ entfallen.

Zu § 130:

Auch die Subunternehmer sind in diese Regelung einzubeziehen. Im § 147 Abs. 4 wird festgelegt, dass bei einer elektronischen Auktion ein „short-listing“ zulässig ist und verschiedene Angebote auszuscheiden sind. Ein entsprechender Tatbestand in diesem Paragrafen fehlt jedoch.

Weiters ist nicht erkennbar ob sich diese Bestimmung ausschließlich auf Angebote bezieht oder ob die Bestimmung auch für das Ausscheiden von Teilnahmeanträgen und Wettbewerbsarbeiten gilt. Gegebenenfalls wäre dabei auch klarzustellen, ob das Ausscheiden von Teilnahmeanträgen und Wettbewerbsarbeiten auch gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 2 Z. 15 darstellen, was ausdrücklich abgelehnt wird.

Zu § 130 Abs. 1 Z. 2:

Da Angebote über keine Befugnis verfügen, muss es richtig heißen "Angebote von Bietern, bei welchen die eigene Befugnis …".

Zu § 130 Abs. 1 Z. 6:

Die Festlegung, wonach verspätet eingelangte Angebote auszuscheiden sind, soll ent­fallen. Dies wird damit begründet, dass diese Angebote als nicht abgegeben gel­ten, nicht im Zuge der Angebotsöffnung geöffnet und nicht der Angebotsprüfung unter­zogen werden. Insbesondere im Zusammenhang mit der im Entwurf vorge­sehenen Einführung der Ausscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung würden sich diesbezüglich zusätzliche Angriffspunkte ergeben. Darüber hinaus ist anzumerken, dass an einem ungeöffneten Angebot nicht zwingend erkennbar sein muss von welcher Firma dieses stammt. Schon daraus ist erkennbar, dass es dem Auftraggeber einerseits gar nicht möglich ist den dieses Angebot legenden Bieter auszuscheiden, weil er andererseits vergaberechtlich nicht berechtigt ist dieses Angebot zur Feststellung der Identität des Bieters zu öffnen.

Zu § 130 Abs. 1 Z. 7:

Die Wortfolge „nicht behoben wurden oder“ am Ende des Satzes soll entfallen, da diese Problematik durch den Abs. 2 des Entwurfes abgedeckt wird.

Zu § 130 Abs. 1 Z. 10:

Hier wäre zu ergänzen: „... oder die nicht vor Ende der Angebotsfrist einen Antrag gemäß § 23 Abs. 1 gestellt haben“. Ist dies nicht gewünscht, müsste die Formulierung des § 23 Abs. 1 entsprechend abgeschwächt werden, da sonst die dort gestellte Forderung ohne Konsequenz bleibt.

Darüber hinaus fehlt ein Ausscheidungstatbestand für den Fall, dass Bieter, die in einem nicht offenen Verfahren oder in einem Verhandlungsverfahren zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wurden, eine Bieter- oder Arbeitgemeinschaft gründen, ohne dies rechtzeitig gemäß § 23 Abs. 2 dem Auftraggeber mitgeteilt haben. Auch hier gilt, dass wenn dies nicht gewünscht ist eine Umformulierung von § 23 Abs. 2 erforderlich ist.

Zu § 130 Abs. 3:

Gegen die hier festgelegte Verpflichtung des Auftraggebers, Bieter vom Ausscheiden ihres Angebotes zu verständigen, besteht grundsätzlich kein Einwand. Auf die Bedenken im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Angebotes als gesondert anfechtbare Entscheidungen wurde bereits an anderer Stelle hingewiesen.

Zu § 132:

Die Neuformulierung der Regelung für die Zuschlagsentscheidung ist aus Sicht des Auftraggebers gegenüber der alten Formulierung nachteilig. Von der Zuschlags­ent­scheidung sollten grundsätzlich alle Bieter, also auch die ausgeschiedenen, verständigt werden.

Die Verpflichtung, bereits in dieser Mitteilung allen Bietern die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Gründe für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag mitteilen zu müssen, bringt einen enormen administrativen Aufwand mit sich. Hierfür besteht auch keine Verpflichtung nach den EU-Richtlinien. In der Praxis ist festzustellen, dass die meisten Bieter kein Interesse an der Mitteilung der Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes haben, da sie auf Grund der Kenntnis über die Angebotsöffnung bereits wissen, dass sie keinen Auftrag erhalten werden. Auch die Verpflichtung zur Mitteilung der Länge der Stillhaltefrist ist eine unnötige Forderung an den Auftraggeber, da den Bietern wohl zugemutet werden kann, im Falle der Ergreifung von Rechtsmitteln über die hierfür geltenden Fristen Bescheid zu wissen. Die Notwendigkeit einer „Rechtsmittelbelehrung“ wird nicht gesehen. Es darf daher angeregt werden, die Formulierung des § 100 BVergG 2002 sinngemäß zu übernehmen.

Zur Entbindung des Auftraggebers von der Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlags­entscheidung wird angeregt, bei Rahmenvereinbarungen die jeweilige Zuschlagserteilung in jedem Fall von der Verpflichtung zur Mitteilung zu befreien, da sonst die Rahmenvereinbarung auf Grund des hohen Aufwandes und der einzuhaltenden Fristen kaum Anwendung finden wird. 

Zu § 133:

In der Überschrift sollte „Geltendmachung der Nichtigkeit“ entfallen, da darüber nichts geregelt wird. Die Festlegung des Beginns der Stillhaltefrist mit der Absendung der Zuschlagsentscheidung wird im Sinne der Rechtssicherheit ausdrücklich begrüßt. Was der Unterschied zwischen Nichtigkeit und absoluter Nichtigkeit ist ist unklar und sollte entweder näher ausgeführt werden oder das Wort „absolut“ entfallen. Unklar ist weiters, warum die elektronische Auktion im Zusammenhang mit der Länge der Still­halte­frist angeführt wird. Da die elektronische Auktion kein eigenes Vergabe­ver­fahren ist, sondern beispielsweise an ein offenes Verfahren angehängt wird ist nicht klar, ob dann die 14-tägige Frist für das offene Verfahren oder die 7-tägige Frist für die elektronische Auktion gelten soll. Die Erweiterung jener Vergabeverfahren, die eine verkürzte Stillhaltefrist ermöglichen, wird grundsätzlich begrüßt. Es darf jedoch angeregt werden, den Grenzwert für die 7-tägige Frist bei Liefer- und Dienst­leistungen auf den gesamten Unterschwellenbereich festzulegen und für Bau­leistungen auf 250.000 Euro.

Zu § 137 Abs. 3:

Diese Regel wird im Sinne einer vereinfachten Handhabung von Aufträgen kleineren Umfangs sehr begrüßt.

Zu § 139 Abs. 2:

Die neue Formulierung wird aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers sehr begrüßt.

Zu § 141 Abs. 4:

Da die elektronische Auktion kein eigenständiges Vergabeverfahren darstellt, soll Z. 2 entfallen. Die Stillhaltefrist beim Widerruf sollte schon in Anbetracht der Hinderung einer Neuausschreibung im gesamten Unterschwellenbereich mit 7 Tagen festge­setzt werden.

Zu § 141 Abs. 5:

Der letzte Satz ergibt keinen Sinn. Vorstellbar wäre eine Regelung, wonach die Angebote eines bereits eingeleiteten neuen Vergabeverfahrens nicht vor Ablauf dieser Frist geöffnet werden dürfen.

Zu § 142 Abs. 1:

Wie bereits eingangs der Stellungnahme generell festgestellt, bewährt sich die vorgesehene Verweistechnik in der Praxis nicht. Es wird daher vorgeschlagen auch den 2. Teil des Gesetzes vollständig für anwendbar zu erklären und nur jene Paragrafen explizit anzugeben, die für diese Vergabeverfahren nicht gelten sollen. Dadurch würden auch die §§ 143 und 145 Abs. 1 nicht mehr erforderlich sein, da sie nur die im 2. Teil gleich lautenden Regelungen wiedergeben.

Zu § 147 Abs. 4 und 5:

Sofern der Begriff „Ausscheiden von Angeboten“ bleiben soll wäre § 130 zu ergänzen. Gegebenenfalls könnte hier jedoch von „Angeboten die nicht weiter berücksichtigt werden müssen“ gesprochen werden.

 

Zu § 147 Abs. 6:

Bei einer elektronischen Auktion sind alle für die Wahl des besten Angebotes relevanten Informationen für die Bieter online verfügbar. Mit Beendigung der elek­tro­nischen Auktion wäre es nur noch erforderlich den Namen des erfolgreichen Bieters bekannt zu geben. Mit der Verfügbarkeit der Information könnte die Still­halte­frist beginnen. Die Bekanntgabe der Gründe an die nicht erfolgreichen Bieter für die Ab­lehnung ihrer Angebote kann entfallen, da die zugrundeliegenden mathema­ti­schen Formeln und die Bewertung der Kriterien vorab zu fixieren und offenzulegen sind.

Zu § 150 Abs. 1:

Es fehlt eine eindeutige Aussage darüber, ob für die Durchführung einer Ausschreibung über eine Rahmenvereinbarung die diesbezüglichen Festlegungen des Gesetzes gelten. Weiters fehlt die Klarstellung, dass der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, wie auch eines dynamischen Beschaffungssystems (siehe § 156 Abs. 1), vorerst nicht die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung beinhaltet und damit auch keine Zuschlagserteilung erfolgt.

Zu § 150 Abs. 2:

Die Reduktion der für Vergaben auf Grund einer Rahmenvereinbarung anzu­wen­denden Bestimmungen auf den 3. Abschnitt erscheint oberflächlich betrachtet begrüßenswert. Aber schon auf Grund der Verweisproblematik und damit aus dem 2. Teil des Gesetzes einbezogenen weiteren Regelungen wird offensichtlich, dass damit, wie schon im BVergG 2002, in der Praxis große Unsicherheit über die anzuwendenden Regelungen in dieser Phase der Beschaffung anhand von Rahmenvereinbarungen geschaffen wird. Es wäre daher überlegenswert, den 2. Teil des Gesetzes grundsätzlich gelten zu lassen und nur jene Bestimmungen explizit auszunehmen die in diesem Zusammenhang nicht erforderlich sind oder überregulieren.

Zu § 151 Abs. 3:

Am Ende des Absatzes wird der Auftraggeber verpflichtet die Namen der Parteien der Rahmenvereinbarung bekannt zu geben. Im Regelfall wird dies nicht zweck­mäßig sein, da die aus einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Parteien folgenden Einzelvergaben in der Regel auf Grund eines neuerlichen Wettbewerbes zustande kom­men. Würden die Parteien nun voneinander wissen, schadet dies dem Wettbewerb.

Zu § 151 Abs. 6:

Auch die neue Formulierung dieser Stufe des „erneuten Aufrufs der Parteien zum Wettbewerb“ ergibt keine eindeutige Vorgangsweise. Die im Gesetzestext umrissene Vorgangsweise ist sehr aufwendig und wird in der Praxis dazu führen, dass Rahmenvereinbarungen kaum Anwendung finden. In diesem Zusammenhang wird neuerlich auf die Notwendigkeit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung hingewiesen, die einen hohen administrativen aber auch zeitlichen Aufwand mit sich bringt. Zum Begriff „Wettbewerb“ wird angemerkt, dass dieser im BVergG mit zumindest drei unterschiedlichen Bedeutungen verwendet wird. Dies dient in der Praxis nicht der Rechtssicherheit.

Zu §§ 153 und 154:

Wie bereits ausgeführt, sollte nur zwischen Ideen- und Realisierungswettbewerb unterschieden werden. Das Wort "Entwurf" sollte entfallen. Zur Darstellung der für Wettbewerbe geltenden Teile des Gesetzes wird auf die grundsätzlichen Ausführungen zu § 142 verwiesen.

Da die §§ 153-155 in § 12 Abs. 1 nicht erwähnt werden und auch nicht definiert ist, ob und, wenn ja, welche nicht prioritären Dienstleistungen einem Wettbewerb unterworfen werden können, ist der Verweis auf § 12(1) nicht nachvollziehbar.

Zu § 155 Abs. 6:

Die Formulierung dieses Absatzes ist widersprüchlich. Es ist denkunmöglich, dass ein Preisgericht mit für ihn anonymen Wettbewerbsteilnehmern unter Wahrung dieser Anonymität bis zur Auswahl des oder der Wettbewerbsgewinner in einen Dialog über bestimmte Aspekte der vorgelegten Wettbewerbsarbeiten eintreten kann. Daran ändert auch der zweite Halbsatz des vorvorletzten Satzes nichts. Soll die Möglichkeit der Erörterung von Wettbewerbsarbeiten zwischen dem Preisgericht und dem Wett­be­werbsteilnehmer vor Bekanntgabe des Wettbewerbsgewinners gegeben sein, so wäre hierfür die Festlegung eines einheitlichen Zeitpunktes und der dafür gebotenen Vor­gangsweise erforderlich.

Zu § 155 Abs. 10:

Eine Bekanntmachung der Wettbewerbsteilnehmer, die in Folge eines Wettbewerbes zur Abgabe von Angeboten für ein darauf folgendes Verhandlungsverfahren aufgefordert werden, darf nicht erfolgen. Das Verhandlungsverfahren würde sonst nicht mehr funktionieren.

Zu § 156 Abs. 1:

Hinsichtlich der Darstellung der anzuwendenden Paragrafen dieses Gesetzes gilt sinngemäß Gleiches wie zu den anderen Sonderverfahren ausgeführt.

Zu § 157 Abs. 2:

Der letzte Satz ist abzuändern, da sicherlich nicht beabsichtigt ist den Zugang zu allen, das dynamische Beschaffungssystem betreffende, Unterlagen (z.B. welche Unternehmer bereits im System registriert sind) zu gewähren. Sinnvollerweise können nur Ausschreibungs- bzw. Bewerbungsunterlagen gemeint sein.

 

Zu § 158:

Die Reihenfolge der Absätze in § 158 sollte der chronologischen Abfolge des Verfahren entsprechen. Der letzte Satz von Abs. 1 sollte ebenfalls in dieser Abfolge richtig eingeordnet werden.

In Absatz 1 ist die Wortfolge „gemäß dem in den Abs. 2 bis 5 beschriebenen Verfahren auf elektronischem Weg vergeben“ durch die Wortfolge „gemäß einem in den Abs. 2 bis 5 beschriebenen Verfahren auf elektronischem Weg vergeben“ zu ersetzen, da im Abs. 5 dem Auftraggeber zwei Verfahren zur Wahl angeboten werden.

Zu § 159 Abs. 1:

Siehe Ausführungen zu § 156 Abs. 1.

Zu § 160 Abs. 3:

Das Wort „telefonisch“ sowie der 2. Satz soll ersatzlos entfallen. Siehe auch diesbezügliche Ausführung zum nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren.

Zu § 162 Abs. 3:

Wenn mit dem Inhalt dieses Absatzes gemeint ist, dass ein Verhandlungsverfahren durchzuführen ist, so sollte dies nach den sonst üblichen Regeln für Verhandlungsverfahren auch ausdrücklich festgestellt werden. Andernfalls wäre hier der Ausdruck „Aufklärungsgespräch“ zu verwenden.

 

Hinweise auf redaktionelle Versehen:

Zum Inhaltsverzeichnis:

Auf die redaktionellen Versehen in der Nummerierung der Gesetzesteile (4.Teil Rechtsschutz) und die fehlende Überschrift „5. Teil“ sowie die falsche Nummerierung der Hauptstücke des 5. Teils darf hingewiesen werden.

Zu § 2 Z. 47:

Die Zerteilung des Satzes in Unterpunkte verwirrt mehr als sie nützt und sollte daher als durchgehender Satz formuliert werden.

Eventuell zu § 2 ergänzen:

Die Begriffe „elektronisch“ und „schriftlich“ sind im vorliegenden Entwurf bereits definiert. Es erscheint sinnvoll auch den Begriff „nachweislich“ zu definieren.

Zu § 10 Z. 14:

Folgende verständlichere Formulierung wird vorgeschlagen:

„... für die Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen durch Auftraggeber von einer oder im Wege über eine zentrale Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Aufträgen eingehalten hat oder die Teilnahme an einer Rahmenvereinbarung, die eine zentrale Beschaffungsstelle in Übereinstimmung mit den Vorschriften dieses Bundesgesetzes schließt, sofern der Auftraggeber bereits in den Ausschreibungsunterlage der Rahmenvereinbarung als bezugsberechtigt angeführt wird.“

Zu § 15:

In der Aufzählung fehlt offensichtlich eine Regelung über Dienstleistungs­kon­zessionen.

Zu § 17 Abs. 1:

In Anlehnung an BVA 17 N-61/02-5 vom 4.11.2002 sollte der Terminus "technisch voneinander abhängig" eingefügt werden, um klarzustellen, dass die Formu­lierung „gleichzeitig“ in der Richtlinie auf den technischen und nicht bloß auf den zeitlichen Zusammenhang abzielt.

Zu § 27 Abs. 6:

Aus Gründen der Systematik sollte die Direktvergabe als Absatz 7 umgereiht wer­den, da sie wie offenes, nicht offenes und Verhandlungsverfahren ein selbst­stän­di­ges Vergabeverfahren ist und sich somit von den Teilabschnitten Wettbewerb und elek­­tronische Auktion bzw. von den mehrschichtigen Verfahren Rahmen­ver­ein­barung, dynamisches Beschaffungssystem und wettbewerblicher Dialog unter­scheidet.

Zu § 27 Abs. 7:

Es sollte auch in der Definition darauf hingewiesen werden, dass dieses Verfahren vollelektronisch ist.

Zu § 27 Abs. 9:

Aus Gründen der Klarheit sollte - ähnlich wie im deutschen Entwurf - der Begriff "elektronisch" in der Verfahrensbezeichnung enthalten sein: "Ein dynamisches elektronisches Beschaffungssystem …"

Zu § 28 Abs. 3:

Es wäre hilfreich darauf hinzuweisen, dass beim Realisierungswettbewerb durch den zwingenden An­schluss eines Verhandlungsverfahrens der Wett­bewerb kein Auslobungsverfahren, sondern ein Schritt eines Vergabeverfahrens ist.

Zu § 30 Abs. 1 Z.1 und Abs. 2 Z.1:

In Anlehnung an die Widerrufsgründe gemäß § 140 wäre die Formulierung "kein oder nur ein Angebot" sinnvoll.

Zu § 33:

Die Formulierung des letzten Satzes von Abs. 1 bringt zum Ausdruck, dass Bauleistungen nicht auktionierbar sind. Eine derart für die Praxis wesentliche Einschränkung sollte stärker hervorgehoben werden bzw. sich auch im zweiten Abschnitt des 4. Hauptstückes wiederfinden.

Zu § 40 Abs. 2 Z. 5:

Die Wortfolge „oder kein Teilnahmeantrag gestellt worden ist“ hat zu entfallen.

Zu § 41:

Der Regelungsinhalt des Abs. 2 ist nicht eindeutig. Rahmenvereinbarungen haben nur dann Sinn, wenn auf Grund deren Bestehen Aufträge vergeben werden können. Der Regelungsinhalt von Abs. 2 sollte daher zum Ausdruck bringen, dass auch Rahmenvereinbarungen, die bis zu den Wertgrenzen gemäß § 40 Abs. 1 in einem Verhandlungsverfahren nach voriger Bekanntmachung ausgeschrieben werden dürfen, möglich sind. Eine entsprechende Formulierung wäre erforderlich.

Zu § 43 bis § 45:

Die von der Thematik her eng mit den §§ 43-45 in Verbindung stehenden §§ 93-95 sollten aus Gründen der leichteren Lesbarkeit des Gesetzes von der Systematik her mit diesen zusammengeführt werden.

Zu § 48 Abs. 1:

Der Text der Z. 3 ist auf Grund der verkürzten Darstellung für „öffentliche Auftraggeber“ schwer lesbar.

In der Z. 4 sollte der Satz mit „Der beabsichtigte Abschluss einer Rahmenvereinbarung – sofern ..." begonnen werden.

Darüber hinaus enthält § 158 Abs. 3 eine zusätzliche Veröffentlichungspflicht, die, sollte sie dort bestehen bleiben, hier anzuführen wäre.

Zu § 55 Abs. 3:

Im Zusammenhang mit den neu geschaffenen Möglichkeiten des Beschafferprofils wird angeregt, im Abs. 3, 1. Satz das Wort „ferner“ durch das Wort „zusätzlich“ zu ersetzen, um klar zum Ausdruck zu bringen, dass die Vorinformation nicht alleine durch Aufscheinen im Beschafferprofil ihre vergaberechtliche Wirkung entfaltet. Gleiches gilt auch für Abs. 4 Z. 3 2. Absatz.

Zu § 59 Abs. 1:

Am Ende des letzten Satzes müsste es statt „ausgelegte“ „aufgelegte“ heißen.

Zu § 66:

Hier fehlen in der Aufzählung Paragrafen über die Bekanntmachung.

Zu § 77 Abs. 6 Z. 4 und § 77 Abs. 7 Z. 6:

Es wird angeregt, im Zusammenhang mit den genannten Umwelt­welt­manage­ment­maßnahmen auf § 79 Abs. 2 zu verweisen.

Zu § 90 Abs. 4:

Am Ende des letzten Satzes sollte das Wort „Abschriften“ durch das zeitgemäßere Wort „Kopien“ ersetzt werden.

Zu § 107:

Die fett gedruckte Überschrift sollte in Fortsetzung der Systematik lauten: „Besondere Bestimmungen betreffend den Ablauf des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung.“

Zu § 108:

Änderung der fett gedruckten Überschrift wie bei § 107: „Besondere Bestimmungen betreffend den Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung.“

Zu § 111 Abs. 1 Z. 7:

In der Aufzählung der verwiesenen Paragrafen fehlen die §§ 78 und 79.

Zu § 120 Abs. 1:

Im ersten Satz ist einmal das Wort „ist“ zuviel.

Zu § 125:

Die fett gedruckte Überschrift gibt nicht den Inhalt der Gesetzesregelung wieder. Es wird vorgeschlagen die diesbezügliche Überschrift aus dem BVergG 2002 „Prüfung der rechnerischen Richtigkeit“ zu verwenden.

Zu § 141 Abs. 1:

In Z. 3 und 4 sollte rein sprachlich das Wort „gegenüber“ entfallen. Der Satz „Z. 3 und 4 gelten sinngemäß bei Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer.“ ergibt keinen Sinn.