An
das
Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst
Wien,
am 31.08.2005
Stellungnahme
zum Entwurf Bundesvergabegesetz 2006
GZ:
BKA-600.883/0050-V/A/8/2005
Die
BundesbeschaffungGmbH dankt für die Übermittlung des Begutachtungsentwurfes für
ein neues Bundesvergabegesetz und nimmt zum vorliegenden Entwurf wie folgt
Stellung:
Allgemein:
I.
Grundsätzlich
wird seitens der BBG auf ihre inhaltlichen Stellungnahmen zur Evaluation des
BVergG 2002 und den von ihr erstatten Vorschlägen für ein neues BVergG
hingewiesen, die in einigen Punkten bereits bei der Neugestaltung aufgegriffen wurden, die aber im noch
nicht verwirklichten Ausmaß weiterhin für die Novellierung / Formulierung des
neuen BVergG berücksichtigt werden sollten.
Zum
jetzt vorliegenden Entwurf, der tatsächlich große strukturelle Verbesserungen
anlässlich der Umsetzung des Legislativppaketes vorsieht, weist die BBG darauf
hin, dass ein Hauptanliegen der Neukodifikation, nämlich die Praxistauglichkeit
und (relativ) einfache Lesbarkeit und Anwendbarkeit des Gesetzes herzustellen,
mit dem vorliegenden Entwurf nicht in dem Ausmaß erreicht wird, dass Bieter /
Bewerber ohne juristische Unterstützung das BVergG werden anwenden können.
Die
Lesbarkeit und unmittelbare Anwendbarkeit auch für Nicht-Spezialisten /
Nicht-Juristen also die durchführenden Vergabepraktiker, betroffenen
Unternehmer und Wirtschaftskreise hat sich nicht in dem erforderlichen Ausmaß
eingestellt, das für eine schlanke und an den materiellen Inhalten orientierten
Auftraggeber-Auftragnehmer-Kommunikation notwendig wäre. Der jetzige
Komplexitätsgrad verhindert die einfache Prüfung und Konzentration auf die
Sachebene und erfordert immer juristische Vermittler zur Beurteilung der
Rechtskonformität, was letztlich zwangsweise zu einer weiteren Formalisierung
und Verlangsamung der vorzunehmenden Beschaffungsvorgänge beitragen wird.
Angesichts
des schon sehr nahe liegenden Umsetzungszeitpunktes werden im Grundaufbau
textlich-strukturell keine größeren Änderungen mehr zu realisieren sein. Um dem
Ziel der möglichst einfachen Verständlichkeit/Lesbarkeit näher zu kommen wird
generell vorgeschlagen:
1.
nachdem die „Makro“verweise bspw. durch
eigenständige Regelung des Sektorenbereichs im Entwurf weit gehend aufgegeben
wurden, sollten für die Lesbarkeit durch Nichtfachleute auch die reinen
Paragraphenverweise weitestgehend vermieden und statt solchen „Mikro“Verweisen
aussagekräftige, gängige und griffige Bezeichnungen für den (verwiesenen)
Gegenstandes einem Verweis vorausgehen. So könnte beispielsweise anstelle eines
reinen Verweises wie „Dienstleistungen nach Anhang IV“ der besser zugängliche Begriff
„nicht-prioritäre Dienstleitungen nach Anhang IV“ auch durchgehend verwendet
werden, was die leichtere Verständlichkeit mit der nötigen juristischen
Exaktheit verbinden würde (vgl. z.B. § 9 Abs 3). Für einzelne, häufiger
verwendete Begriffe könnte zur Vereinfachung auch eine präzisierende
Begriffsbestimmung in § 2 erfolgen.
2.
Auch die Erläuterungen, die für die
Verständlichkeit und die ggf. erforderliche Auslegung des Textes unverzichtbar
sind, wären nutzerfreundlicher auszuformulieren. Derzeit wird mit
Formulierungen wie „ … die Regelung entspricht § XY und ist unverändert…“ auf
Vorgängerbestimmungen des alten Rechtsbestandes (in letzte Konsequenz sogar auf
Regelungsinhalte des BVergG 1993) verwiesen, die dabei aber nur den
Änderungsprozess aber nicht aber den konkret anzuwendenden Inhalt erklären. Das
würde für die Auslegungs- und reinen Verständnisfragen im Detail für die
Anwendungspraktiker unzumutbares juristisch-historisches Arbeiten erfordern.
II.
Ausdrücklich
begrüßt wird seitens der BBG die Berücksichtigung und Übernahme der
Kann-Bestimmungen über die zentralen Beschaffungsstellen, dynamische
Beschaffungssysteme und Rahmenvereinbarungen aus den umzusetzenden
Richtlinien in den vorliegenden
Gesetzesentwurf.
In
diesem Kontext wird darauf hingewisen, dass anlässlich der anzupassenden
Rechtslage und den geänderten Voraussetzungen auch in Akkordanz mit dem BMF die
entsprechenden Bestimmungen im BB-GmbH-G anzupassen wären – wofür es im BMF
schon einen Vorentwurf für erforderliche Novellierungspunkte gibt.
III.
Die Bundesbeschaffungs GmbH (BBG)
wurde im Ministerrat vom 13. Mai 2003 beauftragt das Thema E-Procurement
innerhalb der Bundesverwaltung voranzutreiben. Basierend auf diesem Beschluss
wurde seitens der BBG mit dem gemäß Verordnung BglBl II 323/2002 für
Verlautbarungen betrauten Stelle der Wiener Zeitung (insbesondere dem
lieferanzeiger.at) eine Kooperation eingegangen, die zum Ziel hat,
vollelektronisch Vergabeverfahren zu ermöglichen und im Echtbetrieb abzuwickeln.
Die Praxiserfahrungen aus dieser Kooperation bilden einen wichtigen Punkt
dieser Stellungnahme. Den ausführlichen Erfahrungsbericht zu e-tendering – der
auch auf rechtliche Probleme eingeht - kann unter https://bbg.portal.at/Internet/ElektronischeBeschaffung/etendering_Abschlussbericht_Endfassung_280205.pdf
bezogen werden.
Das im Entwurf im Vorblatt zitierten
Postulat, dass die Reduktion von „Transaktionskosten für Vergabeverfahren … mit
der Nutzung von elektronischen Medien…“ zu erwarten ist, kann seitens der BBG
aufgrund der bereits gewonnen Erfahrungen im Bereich e-tenderung und
e-shop.gv.at (Behördeneinkaufsplattform der BBG) unter der Einschränkung bejaht
werden, dass dafür auch standardisierte Prozesse und Applikationen
zum Einsatz gelangen. Es werden weder für Behörden noch für die Wirtschaft positive
Effekte erzielbar sein, wenn unterschiedlichste nicht untereinander kompatible
Applikationen bei den einzelnen Wirtschaftstreibenden und Auftraggebern zum
Einsatz gelangen. Durch eine rasche Verbreitung dieser IT-technischen
Unterstützung (elektronische Vergabe; e-tendering[1])
können kurzfristig Vorteile gegenüber den europäischen Mitbewerb erzielt
werden. Dies setzt voraus, dass die notwendige Infrastruktur vorhanden ist und
zwecks Fixkostendegression Synergieeffekte durch Mehrfachverwendung der
selben Applikation bzw. der selben Standards bei Wirtschaft und
Behörden zum Einsatz gelangen.
Wie weiter unten ausgeführt, lässt
der vorliegende Gesetzestext wesentliche Fragestellungen offen, die für die
Bereitstellung der notwendigen Infrastruktur durch Unternehmen der Wirtschaft
oder einer beauftragten Stelle jedoch wichtig wären. Für Behörden und
Unternehmen leitet sich daraus ein erhöhtes Investitionsrisiko
ab.
Die Errichtung und der Betrieb von
revisionssicheren elektronischen Vergabelösungen benötigen einen hohen
finanziellen Mitteleinsatz. Der an dieser Stelle zitierte Überhang der
Einsparungseffekte durch Senkung der Transaktionskosten kann von den jeweiligen
Auftraggebern und den einzelnen Unternehmen nur dann erzielt werden, wenn man
sich professioneller Dienstleister, die gemeinsamen technischen Standards
unterworfen werden, bedient oder alternativ eine zentrale Stelle damit betraut,
diesen Dienst für Auftraggeber bereitzustellen. In beiden Fällen sehen sich
Bieter mit nur einer technischen Schnittstelle konfrontiert, was es vor
allem KMUs ermöglichen würde, sich mit vertretbarem Aufwand an Ausschreibungen
zu beteiligen.
Eine Vielzahl von Systemen und Schnittstellen
würde hingegen eine wesentliche Eintrittsbarriere für KMUs darstellen, die
unterschiedliche technischen Standards unterstützen und verschiedene Systeme
erlernen müssten. Großunternehmen mit spezialisierten Stabstellen und
IT-Abteilungen hätten derartige Probleme in viel geringerem Ausmaß bzw. gar
nicht.
Eine Vielzahl von Standards und
Systemen führt daher nicht nur zu Mehrkosten beim jeweiligen Auftraggeber,
sondern auch zu einer unerwünschten Einengung des Marktes durch Benachteiligung
von KMUs.
Eine fehlende Möglichkeit der
Kostenbeteiligung durch den Bieter, der ja auch die Prozesskostenvorteile
lukriert, wird die Verbreitung von standardisierten einheitlichen
E-Procurementlösungen hemmen. Ein Hinweis, wie mit diesem Umstand umzugehen
ist, wäre für die Praxis hilfreich.
Allgemeines zum Themenbereich e-procurement
Der Gesetzesentwurf ist
widersprüchlich hinsichtlich einzelner Gesetzesstellen und Erläuterungen für
die Themen
o
Verschlüsselung[2]
und Angebotsöffnung[3] (vorzeitig
und zeitgerecht)
o
Zugriff
durch den Administrator
Weiters ist festzuhalten, dass im vorliegenden Entwurf der Fall
unzureichend thematisiert wird, wenn der Auftraggeber für die technische
Bereitstellung der elektronischen Abwicklung des Vergabeverfahrens sich eines
Dritten in Form eines Serviceproviders bedient (z.B. Systemwartung des
eingesetzten elektronischen Verfahrens; Schlüsselaufbewahrung, Zugriff auf
Daten etc.).
Weiters ist festzuhalten, dass die einschlägigen Bestimmungen – mit
Ausnahme des Serverabsturzes – immer nur den „Standardfall“ im Vergabeverfahren
definieren. Wie Ausnahmefälle zu handhaben sind, bleibt offensichtlich dem
Auftraggeber überlassen. Dies kann in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten
bei Auftraggeber und Unternehmer führen.
IV.
Zu
den im Begleitschreiben des BKA aufgeworfenen allgemeinen Diskussionspunkten
ist folgendes anzumerken:
• In § 23 Abs. 2
(vgl. auch § 191 Abs. 2 im Sektorenteil) des Entwurfes ist wie auch schon nach
der geltenden Rechtslage die uneingeschränkte Möglichkeit der Bildung von
Arbeits- oder Bietergemeinschaften vorgesehen. Es wird um Stellungnahme
ersucht, ob diese Möglichkeit von Auftraggebern bei Vergaben in so genannten
„engen Märkten“ auch eingeschränkt werden darf, damit ein ausreichender
Wettbewerb gewährleistet ist (zB. durch Beschränkung der Anzahl der Mitglieder
einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft).
Im Sinne der
Aufrechterhaltung eines echten Wettbewerbs wird die Einschränkung der
Möglichkeit der Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften in / bei engen Märkten befürwortet.
• § 78 (vgl. auch
§ 232 im Sektorenteil) regelt in Entsprechung zu den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben, dass sich Bieter zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit sowie der technischen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten
Dritter stützen können, wenn sie den
Nachweis
erbringen, dass ihnen diese Mittel für die Auftragsausführung tatsächlich zur
Verfügung stehen. Es ist zu überlegen, ob für den Fall, dass die finanzielle
oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters nicht ausreicht, vorgesehen
werden soll, dass von den Unternehmern und dem Generalunternehmer eine
Erklärung zu verlangen ist, dass sie im Auftragsfall solidarisch haften.
In
dem Fall, dass die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch
einen Dritten substituiert wird, ist unbedingt eine verpflichtende
Solidarhaftung des Dritten mit dem anbietenden Unternehmer zu normieren. Diese Solidarhaftung dient der
Absicherung des Auftraggebers.
• Im vorliegenden
Entwurf kommt dem Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste
Angebot zumindest im Oberschwellenbereich weiterhin ein Vorrang gegenüber dem
Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis zu (siehe die §§ 82 Abs. 3
sowie 101); es wird um Stellungnahme ersucht, ob auch im Oberschwellenbereich
die freie Wahl zwischen den beiden genannten Zuschlagsprinzipien eingeführt
werden soll.
Vor allem auf dem
Hintergrund der Bündelung und Standardisierung bei der Beschaffung durch die BBG ist häufig
das Billigstbierprinzip angezeigt, weshalb auch für den Oberschwellenbereich
die freie Wahl zwischen dem Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich
günstigste Angebot und dem Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis
hergestellt werden sollte.
• Im Entwurf ist
derzeit die Beibehaltung der Bundes-Vergabekontrollkommission vorgesehen. Wie
aus den Tätigkeitsberichten der B-VKK für die Jahr 2002 bis 2004 hervorgeht, wurde
die B-VKK seit dem In-Kraft-Treten des BVergG 2002 kontinuierlich abnehmend mit
Schlichtungsersuchen befasst. Im Berichtszeitraum wurden lediglich 13
Schlichtungsersuchen eingebracht (zu den Gründen vgl. den Tätigkeitsbericht der
B-VKK, www.bvkk.gv.at ). Um die Vorteile einer Schlichtung besser
nutzen zu können und die Inanspruchnahme einer Schlichtung attraktiver zu
gestalten, wird nunmehr vorgeschlagen, dass anhängige Schlichtungsverfahren
eine Hemmung der Präklusionsfristen vor dem
Bundesvergabeamt
bewirken. Diese Fristhemmung beträgt maximal zehn Tage, um Verzögerungen im
Vergabeverfahren möglichst gering zu halten. Alternativ dazu wird um
Stellungnahme ersucht, ob die Bundes- Vergabekontrollkommission auch gänzlich
abgeschafft werden könnte.
Der BBG erscheint ein derartiges Schlichtungsverfahren nicht (mehr)
zielführend. Dies insbesondere deshalb, da in letzter Zeit sehr wenige
Verfahren durchgeführt wurden. Dies weist darauf hin, dass an einer derartigen
Schlichtung kein Interesse besteht.
Wenn mit der automatischen Hemmung der Frist zur Stellung eines
Nachprüfungsantrages eine Aufwertung der Bundes-Vergabekommission beabsichtigt
sein soll, so sei angemerkt, dass der rechtspolitische Nutzen eines eventuell
kürzeren Schlichtungsverfahrens durch die Verlängerung der -meist ohnehin vom
Antragsteller von Anfang an beabsichtigten- regulären Verfahren vor dem BVA
zunichte gemacht wird.
(Siehe auch Anmerkungen
zu § 335 Abs 2)
Zu den einzelnen
Bestimmungen:
Zum
Inhaltsverzeichnis:
Der
Rechtsschutz-Teil ist der 4.Teil
Zu
§ 2:
Zu
Vermeidung von allzu vielen erst nachzuschlagenden Verweisen für häufiger
verwendete Begriffe sollte wie bereits erwähnt zur Vereinfachung auch für
solche Inhalte eine Begriffsfestlegung und -bestimmung in § 2 erfolgen.
Aus
Gründen der Rechtssystematik und der leichteren Auffindbarkeit und
Übersichtlichkeit sollte die Vornahme der konkreten materiellen Regelung und
Abgrenzung, welche Entscheidung in welchem Verfahrens(abschnitt) in welcher
Weise anfechtbar ist, im Rechtsschutzteil erfolgen.
Z
9. und Z 20.:
Es
sollte folgende Wortfolge gewählt werden „…. Bedarfslage und
Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog“.
Z 11.:
Nach/in
dieser Bestimmung sollte für die Praxis eine Bestimmung und Definition der Bewerbergemeinschaft
vorgenommen werden.
Z
17.:
Um
u.a. geistige Routineleistungen und besser zu erfassen sollte folgende
Formulierung gewählt werden: „Für derartige Leistungen ist ihrer Art nach zwar häufig
eine Ziel- oder Aufgabenbeschreibung, …“
Z
21.:
Die
Einführung der Kategorie „Nebenangebot“ wird ausdrücklich als
praxisorientierte, sinnvolle Neuerung begrüßt. Um die in der Praxis absehbaren
Probleme der Abgrenzung des zulässigen Änderungsumfanges zu vermeiden, gehörte
der zulässige Umfang ganz klar bestimmt (zu unbestimmt: „aber nicht einem so
umfassenden Ausmaß …“) und in den Erläuterungen weiter (u.a. exemplarisch)
ausgeführt.
Z
45.:
Dem
allgemeinen Sprachgebrauch folgend sollte die Widerrufserklärung als „Widerruf“
bezeichnet werden.
Z
47. b):
Die
gewählte Formulierung wird in der Praxis
– unabhängig vom richtigen rechtlichen Gehalt – im jeweiligen Markt zur
Frage führen, ob die BBG als zentrale Beschaffungsstelle nur
Rahmenvereinbarungen nicht aber auch Rahmenverträge abschließen dürfe, da weithin
der Abschluss von Rahmenverträgen schwer als Auftragsvergabe subsumiert werden
wird.
Zu
§ 10
Z
13.:
Hilfreich
für die Praxis wäre, in den Erläuterungen eine Abgrenzung von Forschungs- und
Entwicklungsdienstleistungen von geistigen Dienstleistungen vorzunehmen.
Z
14.:
Um
zur Rechtssicherheit beim Abruf über oder Bezug von zentralen
Beschaffungsstellen beizutragen, sollte in den Erläuterungen eine Klarstellung
dahingehend erfolgen, dass für Vergabeverfahren die nicht beeinsprucht wurden,
bzw. bei denen Rechtsschutzverfahren erfolglos verlaufen sind, angenommen wird,
dass die Beschaffung unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes
erfolgte.
Zu
§ 12:
Die
für die nicht prioritären Dienstleistungen gewählte Regelung einer wenig
transparenten Aufzählung der für
die Vergabe solcher Leistungen geltenden Bestimmungen sollte, wenn keine andere
handhabbare Regelung gefunden werden kann, zumindest eine nähere verbale
Umschreibung und Bezeichnung der für sie geltenden Regelungsbereiche umfassen.
Zu
§ 13:
Die
BBG kann der neuen Systematik / Regelungstechnik die Direktvergaben aus den
besonderen Verfahrensbestimmungen für den Unterschwellenbereich herauszulösen
nicht sehr viel abgewinnen, da damit der Eindruck der Verfahrensfreiheit vermittelt wird und der Ausnahmecharakter
aus Wettbewerbsverfahren verloren geht. Davon unabhängig ist hinsichtlich der
Verweistechnik auf die Anmerkungen zu § 12 zu verweisen.
Grundsätzlich
zu begrüßen sind die vorgenommenen Vereinfachungen und die Vereinheitlichung
der Subschwellenwerte.
Hilfreich
für die Anwendung allfälliger Direktvergaben wäre zu Z. 3 eine Verdeutlichung,
welche Gründe und Marktsituationen eine Direktvergabe rechtfertigen.
Zu
§ 14:
Nach
Informationsstand der BBG wird mittlerweile anstelle von geschützten Werkstätten
die Bezeichnung „integrative Betriebe“ verwendet. Klarstellungen sollten auch
hinsichtlich der Frage und Problematik des gemischten Wettbewerbs wie
hinsichtlich der Voraussetzungen für nach § 14 exklusiv durchgeführte Verfahren
erfolgen.
Zu
§ 23
Abs
2:
Es
sollte klar gestellt werden, dass die Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren
als/wie „ein Unternehmen“ zu
agieren hat.
Abs
5:
Die
grundsätzlich schwer bestimmbare Relevanz eines Vorliegens einer
Vorarbeitenproblematik könnte durch die Normierung einer besonderen
Wettbewerbsförderungspflicht – im Ausmaß des potentiellen Vorarbeitenvorteils –
entschärft werden und auch für die Praxis eine Handlungsanleitung enthalten.
Zu
§ 25
Abs
3:
Da
vom Auftraggeber häufig schwer beurteilt werden kann, ob Schutzinteressen
verletzt sein könnten, wäre in die Bestimmung auch noch aufzunehmen, dass von
jenen, die Unterlagen zur Verfügung stellen, auch gleich die nach dieser
Bestimmung schützenswerten Inhalte zu benennen sind.
Abs
5:
Im
Rahmen der erforderlichen Führung eines vollständigen Vergabeaktes ist nicht
nachvollziehbar, warum (ohnehin zur weiteren Verwendung nicht zugelassene und
geheim zu haltenden Alternativangebotsausarbeitungen) aus dem – dadurch dann
unvollständigen - Vergabeakt herausgelöst werden sollen.
Zu
§ 27:
Abs
7:
Der
Begriff „iterativ“ sollte vermieden wurde, da er im allgemeinen Sprachgebrauch
in weiten Kreisen nicht als hinlänglich genug bestimmt verstanden wird.
Stattdessen könnte auch der auf den ersten Eindruck besser verständlichen
Ausdruck „sich schrittweise wiederholendes annäherndes Verfahren“ verwendet
werden.
Abs.
9
Der
letzte Halbsatz könnte verdeutlichend lauten: „…, werden zur Teilnahme am
System zugelassen.
Abs
11:
Um
möglichen Missverständnissen über die Geltung der Vergabegrundsätze bzw.
dienststellenbezogener interner Regelungen vorzugreifen, sollte die
Formulierung „formfrei“ durch die Wortfolge „ohne Durchführung eines förmlichen
Vergabeverfahrens“ ersetzt werden.
Zu
§ 30
Abs.
1 Z 1
Klarstellungen
und Abgrenzungen z.B. zum „nicht geeigneten Angebot“ sollten für den neuen
Begriff „kein ordnungsgemäßes Angebot“ erfolgen (auch für die parallelen
Bestimmungen der §§ 31f), wie auch das noch zulässige Ausmaß für (nicht)
grundlegende Änderungen für die Praxis näher zu bestimmen ist.
Ebenso
sollte die schwer erfassbare Verweis zum Ende des Abs 1 durch eine
aussagekräftige Bezeichnung wie „grundsätzlich / inhaltlich zuschlagsfähige
Angebote“ leichter anwendbar gemacht werden.
Zu
§ 31
Abs
1 Z 2:
Ausdrücklich
begrüßt wird die Erweiterung der Wahl des Verhandlungsverfahrens aufgrund einer
zuvor nicht möglichen globalen Preisgestaltung. Festzuhalten wäre dabei aber
auch, dass damit Sachverhalte erfasst sein müssen, die zwar kaum / nicht auf
die Preisgestaltung eines Lieferauftrages Einfluss haben aber eben nicht
einfach im (nicht-)offenen Verfahren vergeben werden können (bspw. wenn
eigentlich preisneutrale Logistiklösungen im Vertrag selbst auszuverhandeln
sind).
Abs
2 Z 7:
Definiert
werden sollte, was unter „besonders günstigen Bedingungen“ subsumiert werden
kann / soll.
Zu
§ 32
Abs
1 Z 3:
Diese
Bestimmung sollte präziser und für die Praxis weniger auslegungsbedürftig
gefasst werden – der Begriff „nicht so genau“ impliziert schon einen sehr vagen
Zugang für die Anwendung.
Zu
§ 36
Abs
1 Z 2.
Wieweit
der im Gesetz bzw. in der RL eingeräumte Ermessensspielraum „nach Ansicht“ bzw.
„seines Erachtens“ frei oder gebunden ist, wird wohl erst der EuGH ausmitteln
müssen – hilfreich könnten in der Zwischenzeit Beispiele und Richtlinien für
die Erläuterungen sein.
Zu
§ 39:
Zur
Förderung der KMU´s und der Entwicklung des Marktes könnte für nicht offene
Verfahren bei genügend bekannten Unternehmen auch noch eine Bestimmung über
einen möglichst anzustrebenden Wechsel der einzuladenden Unternehmen enthalten.
Zu
§ 40
Abs
1:
Die
Neuerung des vereinfachten Zuganges zum wettbewerbsoffenen
Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich wird begrüßt und wird aufgrund
des komplexeren Ablaufes wohl primär für den Dienstleistungsbereich in Frage
kommen – aber auch für anspruchsvolle Lieferleistungen.
Abs
2 Z 4.
Eine
Präzisierung der besonders günstigen Gelegenheit und des erheblichen
Unterschreitens der marktüblichen Preise wäre in den Erläuterungen als
Auslegungshilfe für die zweifelsfreie Anwendung in der Praxis vorzunehmen.
Zu
§ 43:
Die abweichende Regelung, dass
Ausschreibungsunterlagen, sobald diese aktiv elektronisch übermittelt werden,
auftraggeberseitig signiert werden müssen, ist sachlich nicht nachvollziehbar,
wenn andererseits diese Anforderung für dieselben Unterlagen nicht gelten soll,
sobald eben diese Dokumente am Internet bereitgestellt werden.
Das Wort „Verfassen“ ist hier
grundsätzlich zu streichen.
Es ist technisch nur mit vollkommen unzumutbarem Aufwand möglich, den Zustand eines Dokumentes im Zeitpunkt des Verfassens zu ermitteln, da es sich hier noch im Einflussbereich des Verfassers befindet und sich damit typischerweise einer Außenkontrolle entzieht. Erst mit dem Absenden bzw. Empfangen des Dokumentes verlässt es diesen Einflussbereich und wird einer Außenkontrolle zugänglich. Außerdem ist das Verfassen eines Dokumentes ein länger dauernder Vorgang, in dem das Dokument verändert wird, womit „Zeitpunkt des Verfassens“ näher zu definieren wäre.
Für die ausschreibenden Stellen wäre
es eine unzumutbare technische und wirtschaftliche Belastung, würde nur das Verfahren
zur Verschlüsselung vorgegeben, wäre aber die Software für den Bieter frei
wählbar. Technische Inkompatibilitäten und Effizienzverluste in der
elektronischen Vergabe wären die Folge.
Zu § 47:
Für die Übermittlung sonstiger
Unterlagen an das BMwA sollte eine Klarstellung hinsichtlich der zentralen
Beschaffungsstellen erfolgen, um mögliche Doppel- oder Nichtmeldungen zu
vermeiden.
Zu § 50:
Die Praxistauglichkeit und die
Vorteile der Veröffentlichung eines Beschafferprofils bspw. anstelle reiner
Vorinformationen können seitens der BBG (noch) nicht beurteilt werden.
Abs 1
Der Verzicht auf ein –
österreichweit - einheitliches Publikationsmedium kann zur Folge haben, dass
potentielle Bieter von Ausschreibungen nichts erfahren und somit der Wettbewerb
unnötigerweise eingeschränkt wird. Eine unüberschaubare Anzahl von Publikationsmedien
kann für alle Beteiligten zu erhöhten Kosten (z.B. Mehrfachschaltungen bei
Vergaben mit regionalen Teillosen) und Arbeitsaufwand (erhöhter Suchaufwand für
Unternehmen die sich beispielsweise österreichweit für Ausschreibungen
interessieren) führen. Ein Verweis auf simap könnte KMUs überfordern und so
einer Diskriminierung kleiner Unternemen führen. (Nicht jede Wäscherei,
Bäckerei, Fleischerei hat Internetanschluss)
Zu § 55
Die neue Regelung für
Vorinformationen wird begrüßt. Klarzustellen wäre in den Erläuterungen, dass
„so bald als möglich“ bspw. auch die zweite Jahreshälfte bedeuten kann, wenn
der bedarf zu Beginn des Haushaltsjahres noch nicht feststeht.
Zu § 56
Abs 5
Hilfreich wäre es in den
Erläuterungen für die Auftraggeber eine Richtschnur zu Interessensabwägung zur
Verfügung zu stellen.
Zu § 58
Da in der Praxis die Berechnung der
unterschiedlichen Fristen immer wieder Probleme macht, sollte in den
Erläuterungen auch ein auf der einschlägigen Rechtsprechung abgeleitetes und
beispielhaft hinterlegte „Manual“ für die praktische Anwendung und
Fristberechnung zu Verfügung gestellt werden. Dabei sollte u.a. auch eine
Klarstellung in die Richtung erfolgen, wie Fristen, die auf einen Endpunkt als
fristauslösendes Ereignis abstellen, zu berechnen sind.
Darüber hinausgehend zeigen sich die
in den folgenden Paragraphen vorgenommenen weiteren Bestimmungen zu den
Frist(läng)en als praxisorientiert und leicht auffindbar. Zu überlegen gegeben
wird zusätzlich im Erläuterungsteil auch für verschiedene Fristen in einem
Verfahren auch tabellarische Abläufe und Fristen zur Verfügung zu stellen.
Zu § 64:
Es kann in Einzelfällen
erforderlich sein, die Absendung der Bekanntmachung auch per Fax zu
übermitteln. Von der Rechtstechnik her könnte jedoch auch die generelle
elektronische Übermittlung vorgesehen werden und mit ihr die generell
Fristverkürzung. Mit einer Ausnahmebestimmung für die Faxübermittlung soll dann
der Entfall der Fristverkürzung festgehalten werden.
Zu § 69
Hilfreich wäre es, die sachlich und
inhaltlich bestimmenden Gründe für eine Fristverkürzung näher und exemplarisch
auszuführen.
„…Unternehmer
kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch
durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein
zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, …“
Hier besteht ein Widerspruch zu den
Erläuterungen, denn der Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) ist weder frei
zugänglich (Passwortschutz) noch kostenlos. Grundsätzlich könnten die
Erläuterungen nur wie folgt aufgelöst werden: Der Bieter hat einen account beim
ANKÖ und übermittelt der ausschreibenden Stelle USER-ID und Passwort damit die
ausschreibende Stelle in die Informationsplattform einsteigen kann. Dies
widerspricht allerdings sämtlichen Sicherheitsrichtlinien und wahrscheinlich[4]
auch den Benutzerbedingungen des ANKÖ. Es besteht die Wahrscheinlichkeit, dass
diese Forderung nicht gesetzeskonform ungesetzt werden kann. Würde man die
Seite im Internet frei zugänglich machen, ist abzuklären, inwieweit dies
datenschutzrechtlich zulässig ist. Eignungsnachweise beinhalten oft auch
personenbezogene Daten.
Zu § 77 Abs.
4:
Nachweise
über Leistungen, die der Unternehmer in seiner Eigenschaft als
Subunternehmer erbracht hat, sollten auch in Betracht gezogen werden und
vorgelegt werden können.
„Werden Nachweise über Leistungen
vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften oder in seiner
Eigenschaft als Subunternehmer erbracht hat, ist der vom Unternehmer
erbrachte Anteil an der Leistungserbringung anzugeben.“
Zu
§ 78 :
Wichtig
erscheint in dem Fall, dass die wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit durch einen Dritten substituiert wird, eine verpflichtende
Solidarhaftung des Dritten mit dem anbietenden Unternehmer zu
normieren. Diese Solidarhaftung
dient der Absicherung des Auftraggebers.
Zu
§ 82 und § 101:
§
101 regelt die freie Wahl des Zuschlagsprinzips im Unterschwellenbereich. Begrüßenswert wäre, die freie Wahl
der Art des Zuschlagsprinzips auch im Oberschwellenbereich zuzulassen, was
ohnedies bereits durch die EU-Richtlinie gestattet ist.
Zu
§ 84:
Es
handelt sich bei Nebenangeboten um eine neue Kategorie von Angeboten. Aus dem Gesetzestext lässt sich jedoch nicht
ableiten, wann konkret und in welchem Fall Nebenangebote zulässig sind und
wie diese - im Unterschied zu
Alternativangeboten - auszusehen haben. Wünschenswert wäre eine Konkretisierung
dieses Paragrafen.
Zu
§ 98 Abs. 1:
Im
ersten Satz ist der Beistrich nach „Leistungsbeschreibung“ zu streichen.
Zu
§ 105 Abs. 1:
Begrüßenswert
ist, dass das Verbot „bloßer Preisverhandlungen“ entfällt.
Zu § 106 Abs. 3:
Hier
fehlt im ersten Nebensatz das das Verb. (Z.B „nachzuweisen“)
§116
(1) – Erläuterungen:
Der
Verweis auf §130 Abs. 1 Z 8 ist falsch – richtig wäre § 130 Abs. 1 Z. 7.
Zu streichen. Vgl. die Regelung in
§45 (2). Außerdem sollte an dieser oder jener Stelle die in den Erläuterungen
festgehaltene Zugriffsmöglichkeit für Befugte und die Nachprüfungsbehörde in
den Text selbst aufgenommen werden.
Begründung: Diese Stelle geht über
die Forderung von Anhang XVII.c hinaus, da sie nicht bloß auf den Zugriff auf
die Daten, sondern explizit auf die Entschlüsselung der Angebote abstellt. Die
absolute Verunmöglichmachung der Entschlüsselung vor Ende der Angebotsfrist
(Anm.: auch für die Systemadministration oder vertrauenswürdige Dritte) erfordert
zwingend dezentrale Entschlüsselung, wobei die Decodierung erst durch
gleichzeitiges Tätigwerden (Anhang XVII.f) aller Kommissionsmitglieder möglich
sein darf.
Diese absolute Forderung
widerspricht den weiter gefaßten Erläuterungen in § 45 und den Forderungen in
den Erläuterungen zu §121 Z2. Erläuterungen zu §120(3) werden nicht gegeben.
Zu §
130 - Erläuterungen:
Die
Zitierungen im zweiten und dritten
Absatz müssten lauten: „Abs 1 Z 7“ statt Z 8 und „ „Abs 3“ satt Abs 2.
Zu den
§§ 150 bis 152 – Erläuterungen, drittletzter Absatz:
Der
zweite Satz müsste nach „… Abs 4 zweiter UAbs der Richtlinie“ beendet werden.
Der nunmehr folgende Satz müsste wie folgt beginnen: „Die Richtlinie erfasst…“.
In der 7.
Zeile von unten müsste es „Sonderverfahren gem Abs 6“ heißen.
Zu §
152 incl. Erläuterungen:
Ausdrücklich
begrüßt wird die nunmehrige Möglichkeit des Abschlusses von Rahmenvereinbarung
im Oberschwellenbereich und die im Vergleich zum BVergG 2002 bessere
Lesbarkeit.
Nicht
ganz klar erscheinen die Erläuterungen betreffend die Vorgangsweise bei
Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen gem Absätze 4 bis 6:
Die
Erläuterungen erklären im drittletzten Absatz zu §§ 150 bis 152, dass der Auftraggeber, sofern in der
Rahmenvereinbarung nicht alle erforderliche Bedingungen für die Auftragsvergabe
festgelegt wurden, gem Abs 4 Z 2 iVm Abs 5 und 6 vorzugehen hat.
Es ist
jedoch häufig der Fall, dass der Auftraggeber einen Zuschlag unmittelbar auf
Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Aufruf zum
Wettbewerb erteilen will und wohl auch kann und darf, obwohl erst bei der
Auftragsvergabe der Lieferort und die Lieferzeit festgelegt wird und sich auch
die Preise seit Abschluss der Rahmenvereinbarung geändert haben, möglicherweise
je Auftragnehmer sogar verschieden geändert haben.
Nach dem
Wortlaut des Gesetzesentwurfes ist dies möglich, weil der Abs 4 bei objektiver
Möglichkeit der Auftragsvergabe auf Grund der Rahmenvereinbarung dem
Auftraggeber die Wahlfreiheit lässt.
Nach den
Erläuterungen wäre dies unzulässig, da Lieferort, Lieferzeit und bestimmbarer
Preis für die Auftragsvergabe erforderliche Bedingungen sind und diese im oben
geschilderten Fall eben nicht in der Rahmenvereinbarung festgelegt worden sind.
„Auf
Grund der Bedingungen der Rahmenvereinbarung“ bedeutet nicht das selbe wie „in
der Rahmenvereinbarung selbst (…) alle erforderlichen Bedingungen für die
Auftragsvergabe festgelegt wurden“. Es ist geradezu das Wesen eines
Rahmenvertrages bzw. einer Rahmenvereinbarung, dass eben noch nicht alle
Bedingungen festgelegt worden sind.
Abs 6,
erster Satz könnte in der jetzigen Fassung so interpretiert werden, dass es dem
Auftraggeber freisteht, eines der beiden Verfahren zu wählen oder auch anders vorzugehen.
Sollte
gemeint sein, dass bei erneutem Aufruf zum Wettbewerb zwingend eines der beiden
Verfahren zu wählen ist, müsste folgende Formulierung gewählt werden: „… darf
der Auftraggeber den Zuschlag nur nach Durchführung …“.
Für viele
Beschaffungsbereiche, bei denen regelmäßig Lieferungen mit geringem
Auftragswert aus Katalogen abgerufen werden, wie z.B. Büromaterial, Werkzeug,
IT-Zubehör etc. würde das Verfahren gem § 152 Abs 6 einen im Verhältnis zum
Auftragswert unverhältnismäßig hohen Aufwand verursachen.
Vor allem
die Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagserteilung würde für eine
Dienststelle einen Aufwand verursachen, welche sie sich durch Beschaffung
mittels Direktvergabe ersparen wird. Die Beschaffung aus Katalogen von
Auftragnehmern, mit welchen nach einem in der Regel offenen Verfahren
Rahmenvereinbarungen geschlossen wurden, entspricht jedenfalls mehr dem
Transparenzgebot, als tausende Direktvergaben.
Es wird
daher angeregt, bei Beschaffungen aus Rahmenvereinbarungen soweit der Auftragwert
unter € 20.000,-- liegt, - analog zur Direktvergabe -, keine Verpflichtung zur
Bekanntgabe der Zuschlagserteilung vorzusehen.
Zu § 305 ff :
Im Zusammenhang mit der Zusammensetzung der einzelnen Senate im BVA sei angemerkt, dass derzeit das Schwergewicht auf den nichtjuristischen Mitgliedern liegt. Dies scheint in Anbetracht der Komplexität der Rechtsmaterie nicht zielführend. Es wäre ratsam, die Anzahl der juristischen Mitglieder innerhalb der Senate zu erhöhen.
Denkbar wären folgende Modelle:
1. Ein/e Vorsitzende/r und ein/e Berichterstatter/in jeweils aus dem Personalstand des BVA und zwei Beisitzer/innen wie bisher oder
2. Dreiersenate, welche aus Mitgliedern des BVA gebildet werden ohne weitere Besitzer
Zu § 322 Abs 4:
Es wäre ratsam, die Webseite anzugeben, auf welcher die Geschäftsordnung und die Geschäftsverteilung kundzumachen ist. (Eventuell die offizielle Webseite des BVA).
Zu § 326 Abs 2 Z 2:
Um die Bindung des BVA an den Antrag genauer herauszustreichen, scheint es ratsam nach der Wortfolge "anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers" die Worte "jedoch lediglich" einzufügen.
Es sollte auch hierzu in den erläuternden Bemerkungen angeführt werden, dass diese strikte Antragsbindung allfällige obiter dicta des BVA ausschließt. Ohne strikte Antragsbindung könnte nämlich sogar das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt werden.
Zu § 333 Abs 2:
Der Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren des Antragstellers im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung soll nicht nur dann nicht bestehen, wenn der Antrag abgewiesen wird, sondern auch für Fälle der Zurückweisung entfallen.
Der Prüfungsmaßstab in Bezug auf die Zulässigkeit eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist im Vergleich zu Prüfungsmaßstab in Bezug auf den Antrag zur Einleitung eines Nachpüfungsverfahrens weniger streng.
Dies kommt in § 342 Absatz 1 zum Ausdruck (argum.: "dem die Antragsvoraussetzungen nach § 334 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen").
Es sind somit Fälle denkbar, in denen zwar eine einstweilige Verfügung gewährt wird, sich jedoch bei näherer Prüfung des gestellten Nachprüfungsantrag herausstellt, dass dieser zurückzuweisen ist.
Somit wäre es ratsam, den Entfall des Gebührenersatzanspruches auch auf jene Fälle auszudehnen, bei denen der Hauptantrag zurückgewiesen wurde.
In diesem Zusammenhang sollte jedoch darauf Bedacht genommen werden, dass in jenen Fällen, in denen der Auftraggeber während des laufenden Verfahrens Änderungen zu Gunsten des Antragstellers vornimmt, und diesen somit "klaglos" stellt, der Gebührenersatzanspruch bestehen bleiben sollte. Dies deshalb, da die Kosten in Form der entrichteten Pauschalgebühren dem Antragsteller vom Auftraggeber verursacht worden sind.
Zusätzlich erscheint es rechtspolitisch als begrüßenswert, wenn sowohl für den Antragsteller als auch für den Antragsgegner ein pauschaler Aufwandsersatz vorgesehen werden würde.
Durch die Pauschalgebühren wird, wie dies in den erläuternden Bemerkungen zu § 332 ausgeführt ist, der durchschnittliche Aufwand der Geschäftsbehandlung durch das BVA abgedeckt. Durch ein derartiges Verfahren laufen aber beim Antragsteller, als auch beim Antragsgegner Kosten auf.
Die Höhe des pauschalierten Aufwandsersatzes könnte sich an der Höhe der Pauschalgebühren orientieren und wäre der „obsiegenden“ bzw. „überwiegend obsiegenden“ Partei zu ersetzen.
Zu § 335 Abs 2:
Durch diese Regelung besteht für einen Antragsteller die Möglichkeit, die Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrages lediglich durch Stellung eines Antrages auf Schlichtung vor der Bundes-Vergabekontrollkommission um bis zu 10 Tage zu verlängern, sowie gemäß § 302 Abs 2 eine weitere Möglichkeit auf Akteneinsicht zu erhalten. Für diesen Antrag besteht lediglich das Gebot der Schriftform. Es sind zwar Gründe anzugeben deretwegen ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden soll (§ 300 Abs 2), aber selbst wenn diese völlig sinnlos sind, würde dies ein Schlichtungsverfahren nicht unzulässig werden lassen. Dies deshalb, da in § 299 die Gründe für eine Unzulässigkeit eines Schlichtungsverfahrens taxativ aufgezählt sind.
Gemäß den Bestimmungen über das Verfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission § 298 ff wird dem Antragsteller offenbar der Wille zur gütlichen Einigung unterstellt. Dies muss aus oben angeführten Gründen nicht unbedingt der Fall sein. Es ist vielmehr zu befürchten, dass ein Antrag auf Schlichtung prozesstaktisch dazu verwendet wird, um sich auf das eigentliche Nachprüfungsverfahren durch die Verlängerung der Fristen und die zusätzliche Möglichkeit der Akteneinsicht besser vorbereiten zu können.
Diese Bestimmung lädt förmlich zum Rechtsmissbrauch ein, und hat darüber hinaus für den Auftraggeber die unangenehme Konsequenz, dass sich die ohnehin schon sehr zeitaufwändigen Vergabeverfahren noch weiter verzögern würden.
Allgemein scheint fraglich, ob ein derartiges Schlichtungsverfahren überhaupt zielführend ist. Dies insbesondere deshalb, da in letzter Zeit sehr wenige Verfahren durchgeführt wurden. Dies weist darauf hin, dass an einer derartigen Schlichtung kein Interesse besteht.
Wenn mit der automatischen Hemmung der Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrages eine Aufwertung der Bundes-Vergabekommission beabsichtigt sein soll, so sei angemerkt, dass der rechtspolitische Nutzen eines eventuell kürzeren Schlichtungsverfahrens durch die Verlängerung der -meist ohnehin vom Antragsteller von Anfang an beabsichtigten- regulären Verfahren vor dem BVA zunichte gemacht wird.
Zu § 340:
In den zugehörigen erläuternden Bemerkungen wird ausgeführt, dass die Entscheidungsfrist nur für die Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrags auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gilt, nicht für die Erledigung verfahrensrechtlicher Anträge.
Dazu sei angemerkt, dass das gesamte Nachprüfungsverfahren den Zweck hat den verfahrenseinleitenden Antrag zu erledigen. Diese Erledigung kann in einer Stattgebung, einer Abweisung oder einer Zurückweisung bestehen. Andere Möglichkeiten sind schon aufgrund der Antragsbindung des BVA gemäß § 326 nicht denkbar. Welche verfahrensrechtlichen Anträge nicht der Entscheidungsfrist unterliegen sollen wird nicht ausgeführt.
Weiters ist nicht geregelt, was nach dem Verstreichen dieser Frist zu geschehen hat. Da gem. Art II Abs 2 Z 40a EGVG das AVG auf das behördliche Verfahren vor dem BVA anzuwenden ist, müsste ein Devolutionsantrag gemäß § 73 Abs 2 AVG zulässig sein. Hier wäre jedoch noch zu klären, welche Behörde als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde anzusprechen ist.
Es ist also dringend notwendig, Säumnisfolgen zu normieren.
Darüber hinaus scheint eine Frist von zwei Monaten im Hinblick auf die rasche Durchführung von Vergabeverfahren als zu lang. Eine Verkürzung dieser Frist auf sechs Wochen scheint wünschenswert.
Zu § 342 Abs 2 Z 5:
Gemäß dieser Bestimmung muss der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung seitens des Antragstellers die Angabe enthalten für welchen Zeitraum die begehrte vorläufige Maßnahme getroffen werden soll.
Nach dem gemäß § 343 Abs 3 das BVA ohnehin bestimmen muss, für welchen Zeitraum die Verfügung getroffen wird, scheint es nicht zielführend, dass auch die Länge des Zeitraumes im Antrag angegeben werden muss, zumal der Antragsteller nicht wissen kann wie lange ein Verfahren vor dem BVA dauern wird. Auf diesen Umstand hat der Antragsteller auch keinen Einfluss. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass der Antragsteller in Bezug auf den von ihm beantragten Zeitraum unterliegt, das heißt ein kürzerer als der von ihm beantragte Zeitraum für die Geltung der einzelnen Verfügung bestimmt wird, und der Antragsteller dadurch Gefahr läuft, dass er durch einen weiteren Antrag, welcher wiederum gebührenpflichtig ist, diesen Zeitraum verlängern muss.
Dies würde die Entscheidung über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung schon seitens des Antragstellers anfechtbar machen.
Zu § 343:
In den erläuternden Bemerkungen zu § 343 ist folgender Satz enthalten: "Ist absehbar, dass das Nachprüfungsverfahren innerhalb der gesetzlichen Entscheidungsfrist nicht abgeschlossen werden kann, kann auch eine längere Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung festgelegt werden."
Dieser Satz widerspricht dem Gesetzeswortlaut in Bezug auf die die gesetzliche Entscheidungsfrist gemäß § 340. Es ist im Bezug auf die Entscheidungsfrist keine Möglichkeit zur Verlängerung normiert.
Dies hätte zur Folge, dass eine einstweilige Verfügung auch dann noch aufrecht wäre, wenn seitens des BVA durch Ablauf der Entscheidungsfrist und Stellung eines Devolutionsantrages gemäß § 73 Abs 2 AVG, das BVA zwar in der Hauptsache nicht mehr zuständig wäre, jedoch Anträge auf Aufhebung oder Verlängerung der EV an das BVA gestellt werden müssten.
Da diese Konsequenz nicht beabsichtigt sein kann, scheint eine entsprechende Klarstellung notwendig.
Die Koppelung der Dauer einer einstweiligen Verfügung an die Entscheidungsfrist gemäß § 340 scheint in diesem Zusammenhang sinnvoll.
Um einer drohenden Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu entgehen, sollte die Geltungsdauer, jedoch berechnet ab dem Zeitpunkt des Ablaufes der Fristen des § 335 Abs 1, mit der Entscheidungsfrist beschränkt sein. Dies deshalb, da auch nur innerhalb der Fristen des § 335 Abs 1 ein selbstständiger Antrag auf EV (ohne gleichzeitige oder vorhergehende Stellung eines Nachprüfungsantrages) gestellt werden kann (§ 342 Abs 3).
Somit bleibt die Möglichkeit erhalten, die EV als eigenständiges Rechtsschutzinstrument, wie dies europarechtlich geboten ist, zu nutzen, wobei trotzdem gewährleistet ist, dass die EV mit Ablauf der Entscheidungsfrist außer Kraft tritt.
Zu § 344 Abs 3:
Zur Klarstellung sollte nach der Wortfolge "längstens binnen 10 Tagen" die Wortfolge "nach Einlangen des ursprünglichen Antrages" eingefügt werden.
Zu § 355 Abs 3:
Diese Bestimmung ist insbesondere im Zusammenhang mit den dazu ausgeführten erläuternden Bemerkungen nicht verständlich. Dies insbesondere, da das in den erläuternden Bemerkungen angegebene Beispiel ("der Auftraggeber hat ein rechtswidriges Zuschlagskriterien festgelegt, die Ausschreibung wurde erfolgreich bekämpft und der Auftraggeber muss daher widerrufen") offenbar einen klassischen Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz darstellt. Wie sonst könnte aufgrund eines rechtswidrigen Zuschlagskriteriums eine Ausschreibung erfolgreich bekämpft werden?
In diesem Zusammenhang scheint eine Klarstellung notwendig.
„Sollte Administratoren, die mit
der technischen Betreuung der elektronischen Vergabe betraut sind, die rein technische
Möglichkeit des Zugangs zu verschlüsselten Daten des Vergabeverfahrens haben,
muss organisatorisch sichergestellt werden, dass diese keinen Zugriff auf die
notwendigen Entschlüsselungsinformationen haben. Unbefugte Zugriffe müssen
gemäß lit. d elektronisch nachvollziehbar sein.“
Begründung: Administratoren von
e-tendering-Systemen kann nur dann auch technisch jede Möglichkeit des Zugriffs
auf die gegenständlichen Daten verwehrt werden, wenn dezentral entschlüsselt
wird. Dies bedeutet, dass die zur Decodierung der abgegebenen Angebote nötigen
Schlüssel entweder dezentral von den mit der Vergabe betrauten Personen der
ausschreibenden Stelle aufbewahrt werden oder bei einer externen sicheren
Schlüsselverwahrungsstelle. Beides verursacht eine Verteuerung des
Vergabevorganges, eine erhöhte technische Komplexität für die ausschreibende
Stelle und im ersten Falle auch ein zusätzliches Sicherheitsrisiko im Falle der
Kollusion der mit der Vergabe betrauten Personen.
Soll lauten: „es als sicher
gelten kann, dass die mit der Vergabe betrauten Personen der ausschreibenden
Stelle und sonstige Unbefugte vor dem festgesetzten Termin keinen Zugang zu
den gemäß den vorliegenden Anforderungen übermittelten Daten haben kann.“
Begründung: das Wort „niemand“ in
der Entwurfsfassung impliziert in der Einzahl betrachtet, dass auch
Systemadministratoren und Serviceprovider keinen Zugriff haben können; versteht
man „niemand“ als Gruppe von Personen, so ist die Forderung unerfüllbar, da
dann ja auch die Vergabekommission als Ganzes keine Zugriff haben dürfte.
Außerdem widerspricht „niemand“ den in den Erläuterungen zu §121 definierten
Zugriffsmöglichkeiten.
Zu streichen.
Begründung: Die Forderung
widerspricht den in den Erläuterungen zu §121 definierten
Zugriffsmöglichkeiten. Ist dieser Zugriff gem. Erläuterung zu ermöglichen, kann
nicht gerade an dieser Stelle der Zugriff ausgeschlossen werden.
[1] e-tendering steht als Synonym für die elektronische Vergabe
[2] Dezentrale Verschlüsselung: Hier werden die öffentliche Schlüssel des Vergabeverfahrens mit der Web-Seite, mit der das Angebot abgegeben wird, mitgeliefert. Diese Webseite enthält ferner eine Logikkomponente, die die vom Bieter eingereichten Daten und Dokumente mit dem mitausgelieferten Schlüssel verschlüsselt, als solches zum Server des Dienstbetreibers übertragen und abgelegt.
Zentrale Verschlüsselung: Hier werden die Dokumente in der üblichen SSL-Verschlüsselung zum Server des Dienstbetreibers übertragen und zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe mit den Schlüsseln des Vergabeverfahrens am Server verschlüsselt und abgelegt.
[3] Die Angebotsöffnung geschieht durch Entschlüsselung des Angebots, wobei die Entschlüsselungsschlüsseln entweder zentral am Server oder dezentral bei den Mitarbeitern des Auftragsgebers liegen.
[4] wurden nicht quergeprüft