Bundeskanzleramt – Verfassungsdienst
z.H. Herrn Dr. Fruhmann
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Stellungnahme zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG)
GZ 600.883/0050-V/A/8/2005
Die Industriellenvereinigung bedankt sich für die Möglichkeit, zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen Stellung zu nehmen, und erlaubt sich dazu folgendes auszuführen:
Noch bevor auf einzelne, problematische Bestimmungen näher eingegangen wird, sollen die übrigen Fragen des Begleitschreibens (Punkt 2) beantwortet werden, hinsichtlich derer ausdrücklich um Stellungnahme ersucht wurde:
1.
Zu § 23 Abs. 2 und § 191 Abs. 2 (Erster
Unterpunkt des Begleitschreibens):
Grundsätzlich sollte es den Bietern freistehen, auch in „engen“ Märkten Arbeits-
oder Bietergemeinschaften zu bilden, sofern dadurch der faire und lautere
Wettbewerb nicht gefährdet ist. Oftmals ist es durch die Bildung von Arbeits-
oder Bietergemeinschaften überhaupt erst möglich, ein Angebot zu legen.
Einzelne missbräuchliche Fälle rechtfertigen keinesfalls eine generelle
Einschränkungsmöglichkeit im Gesetz. Ein kategorischer Ausschluss von Arbeits-
oder Bietergemeinschaften ist daher jedenfalls abzulehnen, zumal das
Kartellrecht ohnehin einen Rahmen für deren Zulässigkeit bildet.
2.
Zu § 78 und § 232 (Zweiter Unterpunkt des
Begleitschreibens):
Eine Solidarhaftung der Subunternehmer für den Gesamtauftrag ist
unverhältnismäßig und daher abzulehnen.
3.
Zu § 82 Abs. 3 (Dritter Unterpunkt des
Begleitschreibens):
Auch künftig muss der Grundsatz des Vorranges des Bestbieterprinzips
beibehalten werden. Dies soll in den gesetzlichen Bestimmungen klar zum
Ausdruck kommen. § 82 Abs. 3 des Gesetzentwurfs ist in dieser Form daher
abzulehnen, dessen letzter Satz „…Sofern in der Bekanntmachung oder in den
Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend des Zuschlagsprinzips
erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen“
sollte ersatzlos gestrichen werden. Damit würde nämlich das Primat des Billigstbieterprinzips
eingeführt: Fehlt in den Ausschreibungsunterlagen die Angabe zur Auswahl des
Zuschlagsprinzips, käme automatisch das Billigstbieterprinzips zum Zug – und
die an sich verpflichtende Angabe zum Zuschlagsprinzip wäre damit saniert. Darüber
hinaus sollte im Unterschwellenbereich (§ 101) dem Bestbieterprinzip klar der
Vorzug gegeben werden.
4. Zu § 190 Abs. 5 (Vierter Unterpunkt des Begleitschreibens):
Ob die Umweltgerechtheit der Leistung im Vergabeverfahren berücksichtigt
wird, sollte im Ermessen des Sektorenauftraggebers liegen. Die vorgeschlagene Kann-Bestimmung
wird daher begrüßt.
5. Zu §§ 215 und 216 (Fünfter Unterpunkt des Begleitschreibens):
Gegen eine rein elektronische Übermittlung im Oberschwellenbereich hat
die Industriellenvereinigung grundsätzlich nichts einzuwenden. Allerdings wird
eine damit einhergehende generelle Verkürzung der gesetzlichen Fristen
nachdrücklich abgelehnt. Ein gutes Angebot braucht seine Zeit. Eine
Verkürzung der ohnehin knapp bemessenen Fristen ginge ausschließlich zu Lasten
der Qualität der Angebote.
6. Zur
Bundes-Vergabekontrollkommission (Sechster Unterpunkt des Begleitschreibens):
Die Bundes-Vergabekontrollkommission soll beibehalten werden. Sie ist
eine sinnvolle Einrichtung, über die Meinungsverschiedenheiten sehr früh und
effizient beigelegt werden können. Die Einführung einer maximal 10tägigen
Sperrfrist wird nachdrücklich begrüßt. Die Hemmung der
Präklusionsfristen vor dem Bundesvergabeamt während eines bei der
Bundes-Vergabekontrollkommission anhängigen Schlichtungsverfahrens führt
sicherlich zu ihrer verstärkten Inanspruchnahme, und damit zur wirksameren und
rascheren Streitbeilegung im Vergabeverfahren.
Zu den speziellen Bestimmungen im BVergG 2006:
·
Zu § 12 Abs. 1 (Nicht prioritäre
Dienstleistungen)
Nicht prioritäre Dienstleistungen können in einem in §
27 genannten Verfahren vergeben werden. Problematisch daran ist, dass von den
jeweiligen Voraussetzungen, die ansonsten für die Anwendung der Verfahrensarten
vorliegen müssen, in diesem Fall abgesehen wird. Das heißt, dass für die
Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen - ungeachtet der Auftragshöhe -
immer auch solche Verfahrensarten in Frage kommen, die grundsätzlich an das
Nicht-Überschreiten eines bestimmten Auftragswerts gebunden sind. Eine
derartige Freigabe der Verfahren kann dort nicht akzeptiert werden,
wo die Gefahr besteht, dass das gewählte Vergabeverfahren keinen dem
Auftragsvolumen entsprechenden Grad an Öffentlichkeit gewährleistet, namentlich
bei der Direktvergabe, dem nicht offenen Verfahren ohne vorherige
Bekanntmachung sowie dem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.
Deshalb fordert die Industriellenvereinigung, in § 12 Abs. 1 aufzunehmen, dass
neben den dort bereits genannten Paragrafen auch die § 13, § 39 und § 40 Abs. 2 für die Vergabe nicht
prioritärer Dienstleistungen gelten.
·
Zu §§ 25 und 193 (Vertraulichkeit von
Unterlagen)
§ 25 legt den am Vergabeverfahren Beteiligten die
Verpflichtung zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben und Informationen
auf. Es sollte im Gesetz klargestellt werden, dass diese Verpflichtung
zeitlich nicht befristet ist und auch nach Abschluss eines
Vergabeverfahrens bestehen bleibt.
Außerdem sollte § 25 Abs. 3 folgendermaßen geändert werden: „Soweit
Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen sowohl der
Auftraggeber als auch die Bewerber oder Bieter Ausarbeitungen des anderen sowie
von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben,
Muster, Computerprogramme und dergleichen weder für sich verwenden noch
an Dritte weitergeben“. Nur durch ein absolutes Weitergabe-/Verwertungsverbot
kann der Schutz des geistigen Eigentums der Teilnehmer sichergestellt werden.
In diesem Sinne sollte ebenso § 193 umformuliert werden.
·
Zu § 40 Abs. 2 Z 4 („Besonders
günstige Gelegenheit“)
§ 40 Abs. 2 Z 4 wird von der Industriellenvereinigung
abgelehnt und sollte ersatzlos gestrichen werden. Diese Regelung ist
völlig unbestimmt und intransparent, es geht auch nicht hervor, was unter einer
besonders günstigen Gelegenheit zu verstehen ist. Es ist anzunehmen, dass diese
Regelung missbrauchsanfällig ist.
·
Zu § 39 und § 40 Abs. 2
(Schwellenwerte)
Die Schwellenwerte sollten auf folgende Werte
angehoben werden:
− in § 39 Z 1 auf 240.000 Euro
− in § 39 Z 2 auf 120.000 Euro
− in § 40 Abs. 2 Z 1 auf 100.000 Euro
− in § 40 Abs. 2 Z 2 auf 80.000 Euro
− in § 40 Abs. 2 Z 3 auf 60.000 Euro
·
Zu § 57 Abs. 1 (Festlegung der
Publikationsmedien)
Der Bundeskanzler und die Landesregierungen sollten
nicht nur das Publikationsmedium festlegen „können“, sondern dazu verpflichtet
sein. An dieser Festlegung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse.
·
Zu §§ 61 bis 69 (Mindestfristen)
§ 63 regelt, dass die in § 62 genannten Fristen bei
erfolgter Vorinformation auf 22 Tage verkürzt werden können. Dieser Zeitraum
erscheint, insbesondere vor dem Hintergrund der weiteren
Verkürzungsmöglichkeiten des § 64, zu kurz, um ein sorgfältiges Angebot
ausarbeiten zu können. Die Mindestfrist des § 62, auf die verkürzt
werden kann, sollte daher mindestens 36 Tage betragen. Richtlinie
2004/18/EG sieht in Artikel 38 Abs. 4 ebenso diese Frist vor. Die dort
genannten 22 Tage sind nur ein Minimalzeitraum, der keinesfalls unterschritten
werden darf, der aber nicht zwingend zu übernehmen ist.
Darüber hinaus erscheint die Formulierung des § 69, die es dem
Auftraggeber freistellt, eine entsprechende Frist zu setzen, zu offen. In die
Bestimmung sollte ein Passus eingefügt werden, wonach die vom Auftraggeber zu
bestimmende Frist, die Mindestfristen des § 65 keinesfalls unterschreiten
darf.
·
Zu § 70 Abs. 3 („geringfügiger“
Rückstand)
Es sollte definiert werden, was unter einem
„geringfügigen“ Rückstand zu verstehen ist.
·
Zu §§ 83 und 84
(Alternativ-/Nebenangebote)
Alternativangebote sind eine Chance für innovative
Unternehmen und können zu erheblichen Einsparungen führen. Sie fördern die
notwendige technische Weiterentwicklung, Rationalisierungsbemühungen und die
Konkurrenzfähigkeit, auch im internationalen Wettbewerb. Alternativangebote
sollten daher weiterhin grundsätzlich zugelassen sein und ihre Zulassung
sollte nur in begründeten Fällen ausgeschlossen werden können. Die
Industriellenvereinigung schlägt deshalb vor, die Formulierung des BVergG 2002
beizubehalten. Bei der (verpflichtenden) Festlegung der Mindestkriterien in den
Ausschreibungsunterlagen ergeben sich in der Praxis oft Probleme. Daher wird
angeregt, diesbezügliche Anleitungen oder Bespiele in den erläuternden Bemerkungen
anzuführen, um es dem Auftraggeber leichter zu machen, Alternativen auch
gesetzeskonform zuzulassen.
Die Einführung der „Nebenangebote“ ist nicht sinnvoll. Damit würde nämlich einerseits ein
Problembereich (die vorprogrammierten Abgrenzungsschwierigkeiten zu den
Alternativangeboten) geschaffen, ohne andererseits einen echten Nutzen zu
haben. Denn ein Mehrwert der Nebenangebote zu den bereits vorhandenen
Alternativangeboten ist nicht erkennbar.
·
Zu §§ 98 Abs. 2 und 100 Abs. 2
(ÖNORMen und standardisierte Leistungsbeschreibungen)
Die Industriellenvereinigung lehnt es entschieden
ab, die Bindung des Auftraggebers an ÖNORMen und standardisierte
Leistungsbeschreibungen bei der Erstellung von Leistungsverzeichnissen und
sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages aufzuheben (§§ 98 Abs. 2 und 100
Abs. 2). Gefordert wird die Beibehaltung der bisherigen Regelung,
wonach von geeigneten Leitlinien wie ÖNORMen und standardisierten Leitlinien
nur in sachlich gerechtfertigten Fällen abgewichen werden kann. Diese Regelungen
haben sich in der Praxis bewährt und schaffen das für ein faires
Vergabeverfahren nötige Gleichgewicht zwischen Auftraggeber- und
Auftragnehmerseite. Sie legen den Inhalt des Leistungsvertrages eindeutig fest
und stellen damit die Vergleichbarkeit der Angebote sicher. Darüber hinaus
ermöglichen sie die Durchführung ökonomischer und effizienter Vergabeverfahren
durch die öffentlichen Auftraggeber. Stellt man die Verwendung der ÖNORMen und
standardisierten Leistungen zur freien Disposition, würde dies zu gravierenden
und ungerechtfertigten Nachteilen für die Auftragnehmer führen. Insbesondere in
der Bauwirtschaft besteht die Gefahr, dass Auftraggeber aufgrund ihrer
Marktmacht den Auftragnehmern nachteilige Bestimmungen aufzwingen. Die
Vertragsbedingungen müssen in der Regel laut Ausschreibung akzeptiert werden
und ein Verhandeln ist nicht zulässig. Außerdem führt jegliches Abweichen von
geeigneten Leitlinien zu einem Mehraufwand, der sich letztlich in der
Verteuerung der Aufträge auswirkt und dem verfassungsrechtlichen
Wirtschaftlichkeitsgebot widerspricht.
·
Zu § 105 Abs. 1
(Verhandlungsverfahren)
Entgegen den erläuternden Bemerkungen sollte das
bisherige Verbot bloßer Preisverhandlungen unbedingt aufrechterhalten
werden.
·
Zu § 119 Abs. 5 Z 4 (Verlesung der
Angebote)
Diese Bestimmung überlässt es dem Auftraggeber, bei
der Angebotseröffnung andere zuschlagsrelevante Bieterangaben als den Preis zu
verlesen. Gerade diese weiteren Angaben, die ein Kriterium für den Zuschlag
darstellen, sind aber für die Bieter interessant, um zu beurteilen, ob eine
etwaige Inanspruchnahme von Rechtsschutzinstrumenten sinnvoll erscheint. Die
gegenständliche Regelung übergeht damit ein berechtigtes Interesse der Bieter
und schwächt ihre Position im Vergabeverfahren. Außerdem steht sie im
Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach alle
Bieterangaben, die in Zahlen ausdrückbar sind, bei der Öffnung der Angebote
auch verlesen werden müssen, und zwar unabhängig davon, ob ihre
Verlesung in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde. Die Bestimmung
sollte daran angepasst werden.
·
Zu § 130 Abs. 2 (Ausscheiden von
Angeboten)
Der Formulierung des § 130 Abs. 2 zufolge steht es im
Ermessen des Auftraggebers, ob er Angebote von Bietern ausscheidet, die es
unterlassen haben fristgerecht die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren
Aufklärung einer plausiblen Begründung entbehrt. Diese Regelung schafft für die
Bieter erhebliche Unsicherheit und es ist im vornhinein nicht absehbar, ob der
Auftraggeber die vom Bieter versäumte Aufklärung bzw. Abgabe einer
nachvollziehbaren Begründung mit dem Ausscheiden seines Angebots „ahndet“ oder
nicht. Um Klarheit und Sicherheit zu schaffen, sollte die Regelung dahingehend
abgeändert werden, dass der Auftraggeber die Angebote von Bietern in diesem
Fall zwingend auszuscheiden „hat“, allerdings nur unter der
Voraussetzung, dass die vom Bieter geforderten Handlungen durch den
Auftragnehmer nicht substituierbar sind (z.B. ein fehlender
Firmenbuchauszug oder eine Strafregisterbescheinigung können auch vom
Auftraggeber eingeholt werden). In diesem Fall wäre der Auftraggeber zur
Vornahme dieser Handlungen verpflichtet und das Angebot dürfte nicht
ausgeschieden werden.
·
Zu § 133 Abs. 1 und Abs. 3
(Stillhaltefrist und Nichtigkeit)
− Die Berechnung der 14tägigen Stillhaltefrist sollte
erst ab Zusendung (Zugang) der Zuschlagsentscheidung und nicht schon ab
Absendung erfolgen.
− Im Fall des § 133 Abs. 3 kann die Vergabekontrollbehörde eine gesetzwidrige
Direktvergabe feststellen mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis zum
Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung nichtig ist. Um aber einen
effektiven und rasch durchsetzbaren Rechtschutz zu gewährleisten, sollte die
Exekutionsordnung dahingehend geändert werden, dass dieser Feststellungsbescheid
des BVA einen vollstreckbaren Exekutionstitel darstellt.
·
Zu §§ 33 und 146 ff (Elektronische
Auktion)
Die Industriellenvereinigung steht der Elektronischen
Auktion und der Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf den Oberschwellenbereich
sehr kritisch gegenüber. Es wird befürchtet, dass es zu einer Art
„Preisdumping“ kommt. Dass dies in einem krassen Gegensatz zu dem in § 22
formulierten Prinzip steht, wonach die Vergabe zu „angemessenen Preisen“ zu
erfolgen hat, ist offensichtlich. Die Industriellenvereinigung fordert daher,
zum Schutz der Bieter eine Schranke einzuziehen und elektronische Auktionen nur
bis zu einer Wertgrenze von 154.000 Euro zuzulassen. Außerdem muss sie sich
auf Lieferungen beschränken, die darüber hinaus hoch standardisiert
sind. Als nicht hoch standardisierte Leistungen sind sämtliche Bau- und
Dienstleitungen für eine Vergabe im Rahmen einer elektronischen Auktion nicht
geeignet und sollten deshalb aus seinem Anwendungsbereich fallen.
·
Zu § 137 (Dokumentationspflichten)
Die Erstellung eines Vergabevermerks sollte
aufgrund des großen Aufwandes nur im Oberschwellenbereich verpflichtend
vorgesehen werden.
·
Zu §§ 150 ff (Rahmenvereinbarungen)
Die Ausdehnung der Geltungsdauer von
Rahmenvereinbarungen auf 4 Jahre sowie die Verlängerungsmöglichkeit auf
einen zwar bestimmten, aber gesetzlich nicht beschränkten Zeitraum wird
entschieden abgelehnt. Zum einen ist die Rahmenvereinbarung an sich eine
bedenkliche Vertragsart, da sie dem Auftraggeber Vorteile bringt, denen auf
Auftragnehmerseite unangemessene Nachteile gegenüberstehen. Die generelle
Unverbindlichkeit der Rahmenvereinbarung macht es für Unternehmen nämlich
unmöglich, die optimale Auslastung ihrer Kapazitäten zu planen. Für den
Unternehmer bleibt es ungewiss, in welchem Ausmaß er tatsächlich Aufträge
bekommt, obwohl er Partner der Rahmenvereinbarung ist. Zum anderen ist eine
mehr als dreijährige Laufzeit in technologischer Hinsicht kontraproduktiv, da
andere Anbieter mit neueren Technologien nicht Teil der Rahmenvereinbarung
sind. Um derartige Situationen, in denen auf veraltete Technologien gesetzt und
der Wettbewerb übermäßig beschränkt wird, von vornherein zu vermeiden, schlägt
die Industriellenvereinigung für Rahmenvereinbarungen daher eine maximal dreijährige
Laufzeit ohne Verlängerungsmöglichkeit vor.
·
Zu §§ 159 ff (Wettbewerblicher Dialog)
Im Rahmen der Durchführung eines wettbewerblichen
Dialogs muss der Schutz des geistigen Eigentums der Teilnehmer
sichergestellt werden. Es sollte jeder Weitergabe von relevanten
Informationen an andere Teilnehmer vorgebeugt werden (Verbot des „cherry
picking“). Dementsprechend sollte auch § 161 Abs. 4 lauten: „Der
Auftraggeber darf Lösungsvorschläge, Teile eines Lösungsvorschlags oder
vertrauliche Informationen eines Teilnehmers nicht an die anderen
Teilnehmer weitergeben“.
·
Zu § 176 (Aufträge an verbundene
Unternehmen)
Die Möglichkeit, Aufträge an verbundene Unternehmen zu
vergeben, wurde auf Liefer- und Bauaufträge ausgedehnt. Allerdings erscheint
unklar, welcher Umsatz für die Ermittlung des 80%-Konzerninnenumsatzes relevant
ist (Gesamtumsatz des Konzerns oder Umsatz seines jeweiligen
Geschäftsbereichs). Die bisherige Regelung, wonach der durchschnittliche
Umsatz des jeweiligen Sektors heranzuziehen ist, sollte beibehalten
werden, und im BVergG 2006 eine diesbezügliche Klarstellung erfolgen.
·
Zu § 335 (Fristen für
Nachprüfungsanträge)
Die neue Fristenregelung des § 335 sollte generell
überdacht werden. Die Vereinheitlichung der Fristen wird zwar begrüßt und
erscheint angesichts der komplexen kasuistischen Regelung des BVergG 2002
notwendig. Allerdings kommt es dadurch zu erheblichen Fristverkürzungen, die
insbesondere bei der Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen nicht
praktikabel sind. Mit der 14tägigen Frist wären Bieter gezwungen, die
Ausschreibungsunterlagen bereits in einem sehr frühen Stadium intensiv zu
prüfen, was in der Praxis (zeitlich) oft nicht möglich ist und wozu auch keine
objektive Notwendigkeit besteht! Unternehmen kann es außerdem nicht zugemutet
werden, Personalressourcen allein zu diesem Zweck zu binden. Die
Industriellenvereinigung fordert daher, für die Bekämpfung der
Ausschreibungsunterlagen die Fristenregelung des BVergG 2002 zu übernehmen,
wonach sich die Fristen vom Ende der Angebots-/Bewerbungsfristen berechnen.
Außerdem sollte die Frist für die Bekämpfung der Aufforderung zur
Angebotslegung generell 7 Tage vor Ablauf der Bewerbungs- bzw.
Angebotsfrist enden.
§ 335 Abs. 1 Z 4 und 5 sollten außerdem ersatzlos gestrichen werden. Auch
für Vergabeverfahren mit einem Auftragswert unter 120.000 Euro bzw. im gesamten
Unterschwellenbereich sollten die regulären und keine verkürzten Fristen gelten.
·
Zu § 346 Abs. 2 (Feststellungsanträge)
Die rechtswidrige Wahl der Direktvergabe oder des
Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist schon aufgrund oft
mangelnder Publizität schwer zu bekämpfen. Dennoch sollte bedacht werden, dass
im Oberschwellenbereich die Verpflichtung besteht, vergebene Aufträge bekannt
zu machen. Der Beginn des Fristenlaufs des § 346 Abs. 2 sollte deshalb im
Oberschwellenbereich grundsätzlich auf die Bekanntmachung abstellen.
Erst für den Fall, dass eine solche (rechtswidrig) nicht erfolgte, sollte ab
dem Zeitpunkt gerechnet werden, ab dem der Antragsteller vom Zuschlag, Widerruf
oder von der rechtwidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder
hätte können. Darüber hinaus erscheint eine 6monatige Frist für die
Antragstellung zu kurz und sollte auf 1 Jahr ausgedehnt werden.
Wir danken für die Kenntnisnahme der Anliegen der Industrie und ersuchen nachdrücklich um deren Berücksichtigung.
Der Bitte des Bundeskanzleramtes entsprechend werden 25 Ausfertigungen dieser Stellungnahme dem Präsidium des Nationalrates übermittelt.
Mit freundlichen Grüßen
Industriellenvereinigung
Mag. Markus Beyrer e.h. Mag. (FH) Mag. Stefan Mara e.h.
Generalsekretär Bereichsleiter