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REPUBLIK ÖSTERREICH BUNDESKANZLERAMT |
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Geschäftszahl: |
BKA-600.883/0097-V/A/8/2005 |
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An das Bundesministerium für Finanzen Abteilung II/1 Himmelpfortgasse 4-8 Postfach 2 1015 Wien |
Abteilungsmail: |
v@bka.gv.at |
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Sachbearbeiter: |
Herr Dr
Clemens MAYR |
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Pers. E-mail: |
clemens.mayr@bka.gv.at |
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Telefon : |
01/53115/2845 |
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Ihr Zeichen |
BMF-050200/0037-II/1/2005 |
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Antwortschreiben bitte unter Anführung der
Geschäftszahl an die Abteilungsmail |
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Betrifft: Entwurf
eines Bundesgesetzes, mit dem das Bundesgesetz über die Errichtung einer
Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung geändert wird;
Begutachtung
Zu dem mit der oz. Note
übermittelten Gesetzesentwurf nimmt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst wie
folgt Stellung:
I. Allgemein zum Entwurf
Die Novellierung des Bundesgesetzes über die
Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB‑GmbH-Gesetz)
sollte aus Gründen der Rechtsklarheit zum Anlass genommen werden, die im BB‑GmbH-Gesetz
enthaltenen Verweise auf das Bundesvergabegesetz, die sich teilweise auf
das Bundesvergabegesetz 1997, teilweise auf das Bundesvergabegesetz 2002 bzw. –
in der vorgeschlagenen Novelle – auf das Bundesvergabegesetz 2006 beziehen,
dahingehend zu vereinheitlichen, dass ausschließlich auf das
Bundesvergabegesetz 2006 verwiesen wird.
In § 3 Abs. 1 2. Satz wird
festgelegt, dass besonders umfangreiche Leistungen örtlich, zeitlich oder nach
Menge und Art geteilt werden können. Ausweislich der Erläuterungen (vgl. dazu
486 BlgNR XXI. GP) ist dies „ein Hinweis“ auf die Regelung des § 24
Abs. 1 BVergG 1997, wobei „hinsichtlich der Zulässigkeit von Teilvergaben
die einschlägigen Vergaberegelungen zu beachten sein werden“. Die Regelung ist
durch § 22 Abs. 1 BVergG 2006 (vgl. dazu auch die Erläuterungen in
1245 BlgNR XXII. GP) inhaltlich obsolet (ihr wird durch das In-Kraft-Treten des
BVergG 2006 materiell derogiert) und sollte daher aufgehoben werden.
Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst regt im
Lichte der parlamentarischen Erörterung des BVergG 2006 an (vgl. dazu
insbesondere auch die parlamentarische Entschließung vom 26.1.2005, E
88-NR/XXII.GP), die Regelung des § 2 Abs. 1
(Unternehmensgegenstand) zu überdenken. Zweck der Gesellschaft ist
(derzeit) allein die „Wahrnehmung von Aufgaben auf dem Gebiet des
Beschaffungswesens mit dem Ziel einer ökonomisch sinnvollen Volumens- und
Bedarfsbündelung zur Optimierung der Einkaufsbedingungen des Bundes nach
wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien“. Andere Zwecke sind (derzeit)
nicht verankert, insbesondere nicht, dass die Gesellschaft bei der Beschaffung
von Gütern und Dienstleistungen auf „die regionale Versorgungsstruktur durch
Klein- und Mittelbetriebe“ Bedacht zu nehmen hat. Dieses Ziel (und andere) sind
derzeit bloß im Rahmen der Auswahl jener Güter und Dienstleistungen zu
beachten, die zwingend gemäß dem BB-GmbH-Gesetz im Wege der Bundesbeschaffung
GmbH (idF: BBG) zu beschaffen sind und durch den Bundesminister für Finanzen
mittels Verordnung gemäß § 3 Abs. 2 leg. cit. festgelegt wurden (vgl.
dazu Verordnung BGBl. II Nr. 208/2001 idgF). Es wird ferner darauf hingewiesen,
dass es explizites Ziel der Novelle ist, der BBG die Möglichkeit zu eröffnen,
für Länder und Gemeinden und deren ausgegliederte Unternehmen (insbes. auch
Krankenanstalten) Beschaffungsvorgänge organisieren zu können. Zu diesem Zweck
wird auch die Bestimmung aufgehoben, dass die Gesellschaft ihre Aufgaben
jedenfalls im Wesentlichen für den Bund zu erbringen hat (§ 3 Abs. 3
letzter Satz, vgl. dazu die Novellierungsanordnung der Z 3). Soll die BBG
aber nicht mehr im Wesentlichen für den Bund tätigen werden müssen, so stünde
dies mit ihrem Unternehmensgegenstand im Widerspruch, der ausschließlich auf
die „Optimierung der Einkaufsbedingungen des Bundes“ (Hervorhebung
hinzugefügt) abstellt. Im Übrigen müssten wohl auch die §§ 2
Abs. 2 und 3 Abs. 1 1. Satz den neuen Intentionen angepasst
werden.
§ 4 Abs. 2 enthält Ausnahmen von der
Verpflichtung der Bundesdienststellen, die von ihnen benötigten Waren und Dienstleistungen
von bestimmten Vertragspartnern zu beziehen. Es wird darauf hingewiesen, dass
der Katalog der Ausnahmetatbestände um bestimmte Ausnahmetatbestände erweitert
werden sollte, die ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung
gestatten: Einkauf unter besonders günstigen Bedingungen (vgl. dazu § 29
Abs. 2 Z 7 und § 38 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006).
Fraglich ist ferner das Verhältnis von § 4
Abs. 2 BB-GmbH-Gesetz im Verhältnis zur Direktvergabe (§ 41 BVergG
2006) bzw. zum „Einkauf“ im e-shop der BBG.
Da die BBG nunmehr auch in größerem Umfang für
Dritte tätig werden soll, wäre eine analoge Regelung zu § 6 Abs. 2
nach Auffassung des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst dringend erforderlich
(kostendeckendes Entgelt für Auftragsvergaben im besonderem Auftrag von
sonstigen Rechtsträgern).
Zu den einzelnen
Bestimmungen
Zu Z 3 (§ 3
Abs. 3 letzter Satz):
Die Novellierungsanordnung hätte zu lauten:
„§ 3 Abs. 3 letzter Satz entfällt.“
Zu Z 5 und 6 (insb.
§ 5 Abs. 2 und 3):
§ 5 Abs. 1 enthält die „Klarstellung“ (so EB
486 BlgNR XXI.GP), dass die BBG ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des
BVergG ist. Dass es sich bei der BBG um einen öffentlichen Auftraggeber im
Sinne des BVergG 2006 handelt, ergibt sich aber allein aus der Definition des
§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006; in Verbindung mit Anhang V Z 16
des BVergG 2006 ergibt sich ferner, dass die BBG als zentraler öffentlicher
Auftraggeber einzustufen ist. Die Regelung des § 5 Abs. 1 ist daher –
wie dies ohnehin auch in den Erläuterungen festgehalten wird – rein
deklarativen Charakters und hat deshalb unterbleiben.
§ 5 Abs. 2 wäre aus folgenden Gründen
ersatzlos aufzuheben:
§ 5 Abs. 2 beinhaltet eine Ausnahme
vom Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes und des gemeinschaftlichen
Vergaberegimes. Ausnahmen vom gemeinschaftlichen Vergaberecht und vom BVergG
sind nach stRspr des EuGH und des Bundesvergabeamtes restriktiv auszulegen.
Derjenige, der sich auf die Anwendung einer Ausnahmevorschrift beruft, muss das
Vorliegen der Voraussetzungen im Einzelfall nachweisen können (vgl. etwa Rs
C-414/97, Rs C-385/02). Die Ausnahmen von den Vergaberichtlinien sind in
§ 10 des BVergG 2006 für den sog. „klassischen“ Bereich abschließend
aufgezählt. Vor diesem Hintergrund - die Erläuterungen geben keine näheren
Hinweise zur Begründung der Ausnahmeregelung - kann bereits einleitend
festgehalten werden, dass die Regelung (zumindest teilweise)
gemeinschaftsrechtswidrig ist.
Gemäß Abs. 2 sollen sog.
"quasi-in-house"-Konstruktionen vom Anwendungsbereich des
Vergaberechts ausgenommen werden (dies war die Intention der Stammfassung).
Durch die Möglichkeit der Implementierung von Ausnahmen zugunsten von zentralen
Beschaffungsstellen werden die Gemeinschaftsrechtswidrigkeiten jedoch teilweise
saniert.
§ 5 Abs. 2 regelt – seinem Wortlaut
nach - folgende Situationen, die vom Vergaberecht ausgenommen werden sollen:
a) Aufträge
des Bundes an die BBG (Abs. 2 1. Satz 1. Halbsatz Stammfassung)
b) Inanspruchnahme
von Leistungen von Dienststellen des Bundes durch die BBG (Abs. 2 1. Satz
2. Halbsatz Stammfassung)
c) Aufträge
von im Alleineigentum des Bundes stehenden Gesellschaften an die BBG
(Abs. 2 2. Satz Stammfassung/Novelle)
d) Inanspruchnahme
von Leistungen von im Alleineigentum des Bundes stehenden Gesellschaften durch
die BBG (Abs. 2 2. Satz Stammfassung/Novelle)
e) Aufträge
von sonstigen Rechtsträgern, die nach den Bestimmungen des BBG-Gesetzes
Leistungen im Wege der BBG beziehen, an die BBG (Abs. 2 2. Satz Novelle)
f) Inanspruchnahme
von Leistungen von sonstigen Rechtsträgern, die nach den Bestimmungen des
BBG-Gesetzes Leistungen im Wege der BBG beziehen, durch die BBG (Abs. 2 2.
Satz Novelle)
Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst weist
darauf hin, dass der oben dargelegte Regelungsgehalt vielleicht seitens des do.
Ministeriums nicht beabsichtigt war; auf Grund des Wortlautes (arg. „Gleiches
[Anmerkung: bezieht sich auf die zweifache Anordnung des ersten Satzes] gilt
für sonstige Rechtsträger, … die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes
Leistungen im Wege der Gesellschaft beziehen.“) und mangels einschlägiger
Erläuterungen ergeben sich jedoch die oben dargelegten Konstellationen.
Zu den Situationen gemäß a), c) und e) [=
Auftragsvergaben an die BBG]:
Gemäß dem grundlegenden Erkenntnis des EuGH in
der Rs C-107/98, Teckal, müssen 2 Voraussetzungen kumulativ vorliegen, damit
das (gemeinschaftliche) Vergaberecht nicht zur Anwendung kommt:
1) der öffentliche Auftraggeber muss über die betreffende Einrichtung eine
Aufsicht wie über seine eigene Dienststelle ausüben und
2) die solcher Art umfassend kontrollierte Einrichtung muss ihre Tätigkeit „im
Wesentlichen“ für den oder die Auftraggeber erbringen, die ihre Anteile
innehaben.
Nach GA Geelhoed (SA vom 12.1.2006 Rs C-410/04, ANAV, Rz 19) folgt aus dem
Erkenntnis C-29/04, Kommission gegen Österreich, dass die beiden genannten
Kriterien „dauerhaft“ erfüllt sein müssen.
Der Text des Abs. 2 ist - unter dem Aspekt
„in-house“-Ausnahme - insofern problematisch, als auf das 2. Kriterium
(„Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die Anteilseigner“) in keiner Weise
abgestellt wird (und daher auch Auftragsvergaben des Bundes an die GmbH
zuließe, wenn diese nicht mehr „überwiegend“ für den Bund tätig wäre). Da
jedoch die BBG zentrale Beschaffungsfunktionen wahrnimmt bzw. wahrnehmen soll,
wird die gemeinschaftsrechtliche Problematik entschärft, soweit die BBG als
zentrale Beschaffungsstelle für Dritte (Bund, 100%-Töchter des Bundes, Länder,
Gemeinden, sonstige Rechtsträger) tätig wird. Diesbezüglich greifen die
Ausnahmevorschriften der Richtlinie.
Unabhängig davon ist aber festzuhalten, dass
der reine Wortlaut des Abs. 2 über diese Ausnahmesituation hinausgeht.
Ausgenommen werden „Auftragsvergaben“ schlechthin und nicht bloß die
„Beauftragung“ der BBG, für Dritte Beschaffungen vorzunehmen. Aufgrund der
Konstruktion der BBG (Tätigkeit im Namen und auf Rechnung von Dritten; daran
wird ausweislich der Erläuterungen zu Z 5 und 6 explizit festgehalten)
kann aber – gemeinschaftsrechtskonform – ausschließlich die Dienstleistung
„Organisation eines Vergabeverfahrens“ vom gemeinschaftlichen Vergaberegime
ausgenommen werden. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst
hält an seiner mit ho GZ 600.883/26-V/8/2003 geäußerten Auffassung fest, dass
es sich bei den von der BBG erbrachten Leistungen überwiegend um
prioritäre Dienstleistungen der Kategorie 11 („Unternehmensberatung und
verbundene Tätigkeiten“) im Sinne von Anhang III BVergG handelt, die in der
Klasse 866 der CPC beschrieben werden. Die genannten Dienstleistungen sind
insbesondere dem Code 86601 zuzuordnen (Project management services other
than for construction). Soweit daher andere Dienstleistungen bzw.
sonstige Auftragsvergaben aufgrund des Wortlautes auch nicht dem Vergaberegime
unterliegen sollen, steht die Regelung des Abs. 2 mit den sonstigen
Regelungen des BBG-Gesetzes in einem nicht auflösbaren Widerspruchsverhältnis.
Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst weist
darauf hin, dass eine gemeinschaftsrechtskonforme Ausnahme für die Beauftragung
der BBG im BVergG 2006 (§ 10 Z 15 leg. cit.) bereits für die
österreichische Rechtsordnung implementiert wurde, sodass eine diesbezügliche
Regelung im BBG-Gesetz jedenfalls überflüssig und daher entbehrlich ist.
Festzuhalten ist ferner, dass § 5
Abs. 2 vergaberechtliche Regelungen (Ausnahmevorschriften) enthält. Für
die Verankerung derartiger Regelungen ist das
Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst legistisch zuständig (vgl. dazu das ho Rundschreiben
GZ 600.883/0023-V/A/8/2004; abrufbar unter: http://www.bundeskanzleramt.gv.at/vergaberecht).
Die Novelle wirft jedoch auch ein verfassungsrechtliches Problem
auf: Die Erläuterungen weisen als Ziel ausdrücklich die Ausdehnung der
Möglichkeit zur gebündelten Beschaffung „auf ausgegliederte Einrichtungen von Ländern und
Gemeinden“ aus (vgl. etwa das Vorblatt, „Ziel“). Da es sich um eine Regelung
des materiellen Vergaberechts handelt (Ausdehnung einer Ausnahmebestimmung
zugunsten des Bereiches der Landesvollziehung, insbes. bei
Beschaffungsvorgängen allein für Länder oder für „gemeinsame Beschaffungen“ mit
überwiegendem Länderanteil) wäre bei deren Erlassung das Procedere des Art. 14b
Abs. 4 B-VG zu beachten (zur Vorgangsweise in Form einer spezifischen
Bund-Länder Arbeitsgruppe vgl. 1118 BlgNR XXI. GP). Darüber hinaus müssten alle
Länder der Publikation des Gesetzes zustimmen (vgl. Art. 14b Abs. 4
letzter Satz B-VG).
Zu den Situationen gemäß b), d) und f) [=
Auftragsvergaben durch die BBG an den Bund, 100%-Töchter des Bundes und
sonstige Rechtsträger]:
Wie bereits oben ausgeführt, ist die erste
Voraussetzung iSd Teckal Erkenntnisses, dass ein öffentlicher Auftraggeber über
eine andere Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie „über seine eigene
Dienststelle“. Es ist wohl evident, dass die BBG jedenfalls nicht über den
Bund, über Töchter des Bundes oder über sonstige Rechtsträger (insbes. Länder
oder Gemeinden) eine Aufsicht ausübt wie über ihre „eigenen Dienststellen“
(vgl. zum gesamten Themenkomplex der in-house-Vergaben Fruhmann in
Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, § 6, insbes. zum
zuletzt angesprochenen Problembereich Rz 137ff). Denn die BBG müsste, wie der
EuGH in der Rs C-458/03, Parking Brixen, Rz 65 festhielt, über die fragliche
Einrichtung (in concreto: den Bund, über Töchter des Bundes und über die
sonstigen Rechtsträger wie insbes. Länder oder Gemeinden) eine Kontrolle
ausüben können, die es der BBG ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser
Einrichtung einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl
auf die strategischen Ziele als auch auf alle wichtigen Entscheidungen
„ausschlaggebenden Einfluss“ zu nehmen.
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass
§ 5 Abs. 2 insoweit jedenfalls gemeinschaftsrechtswidrig ist und
daher ersatzlos zu streichen wäre.
Auf die legistische Zuständigkeit des
Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst wird nochmals hingewiesen.
Abschließend ist noch festzuhalten, dass eine
Beschlussfassung des § 5 Abs. 2 in der vorliegenden Fassung
(Stammfassung und Novellierungsanordnung) neben den oben aufgezeigten Problemen
zu folgenden Konsequenzen führen würde: da die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit
evident ist, wäre aufgrund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes
§ 5 Abs. 2 nicht anzuwenden. Sollten Aufträge dennoch unmittelbar und
ohne Ausschreibung vergeben werden, so wäre dies gemeinschaftsrechtswidrig
(vgl. dazu etwa zuletzt C-231/03, CONAME, bzw. C-458/03, Parking Brixen) und
könnte höchstwahrscheinlich zu einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die
Republik Österreich führen (vgl. Art 226 EG-Vertrag). Eine Verurteilung der
Republik gilt in diesem Fall nach Ansicht des
Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst als sicher. Darüber hinaus könnte die
Europäische Kommission Strafzahlungen gemäß Art. 228 EG bzw. die Auflösung
geschlossener Verträge begehren.
Dass es sich bei der Bundesbeschaffung GmbH um
eine zentrale Beschaffungsstelle im Sinne des BVergG 2006 handelt, ergibt sich
bereits aus der Definition des § 2 Z 47 BVergG 2006 in Verbindung mit
der Einstufung der Bundesbeschaffung GmbH als öffentlicher Auftraggeber sowie
der Umschreibung ihrer Aufgaben. Die Regelung des § 5 Abs. 3
ist daher – wie dies ohnehin auch in den Erläuterungen festgehalten wird – rein
deklarativen Charakters und sollte deshalb unterbleiben.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass
§ 5 gänzlich aufzuheben wäre!
Zu Z 9 (§ 20):
1. Die
Novellierungsanordnung der Z 9 sollte auf zwei Novellierungsanordnungen
aufgeteilt werden, die wie folgt lauten:
„Der bisherige Text des § 20
erhält die Absatzbezeichnung „(1)“.“
㤠20 wird folgender
Abs. 2 angefügt:“
2. In der
In-Kraft-Tretens-Klausel des § 20 Abs. 2 sollte beim Verweis auf die
Bundesgesetzblattnummer der gegenständlichen Novelle die Jahreszahl 2005 durch
die Jahreszahl 2006 ersetzt werden.
3. Darüber hinaus
sollte im Text des Abs. 2 nicht das Außerkrafttreten des Halbsatzes in
§ 3 Abs. 3 erster Satz sowie des § 3 Abs. 3 letzter Satz,
sondern das In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 3 in der Fassung des
Bundesgesetzes BGBl. I Nr. xxx/2006 angeordnet werden.
Zu den Erläuterungen
1. Im Vorblatt wird unter dem Punkt „Auswirkungen auf die Beschäftigung und den Wirtschaftsstandort Österreich“ (ebenso wie im letzten Absatz des Allgemeinen Teils der Erläuterungen) auf den Beschluss des Nationalrates vom 6. Dezember 2005 betreffend ein Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) hingewiesen; dieser Bezugnahme sollte zumindest auch ein Verweis auf die entsprechende Nummer des Beschlusses 528/BNR (XXII.GP) angefügt werden, bzw. sollte die kürzlich erfolgende Publikation des BVergG 2006 abgewartet und die entsprechende BGBl. Nr. eingesetzt werden. Umgekehrt sollte der Bezugnahme auf die Regierungsvorlage zum Bundesvergabegesetz 2006 in den Erläuterungen zu Z 1 sowie zu den Z 5 und 6 ein Verweis auf die Nummer 1171 d.B. XXII.GP angefügt werden.
2. Da die
vorgeschlagene Novelle zum BB-GmbH-Gesetz keinerlei Regelungen betreffend den
Einsatz elektronischer Medien im Vergabe- und Beschaffungsablauf beinhaltet,
ist unklar, inwiefern zwischen der im letzten Satz unter dem Punkt „Auswirkungen auf die
Beschäftigung und den Wirtschaftsstandort Österreich“ getroffenen Feststellung
und der vorgeschlagenen Novelle zum BB‑GmbH-Gesetz ein Zusammenhang bestehen
soll.
3. Da die Ausdehnung des Wirkungsbereiches
der BBG wohl auch zu erhöhten Aufwendungen führt (höhere Personalkosten) denen
zusätzliche Einnahmen (Serviceentgelt; derzeit grundsätzlich 1% der
Nettobestellsumme) gegenüberstehen, wären entsprechende Ausführungen in den
Erläuterungen wünschenswert (gemäß den Vorgaben des do Ressorts).
4. In den Erläuterungen zu den Z 2 und
3 sollte die Wortfolge „nach Auffassung des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst“
entfallen. Die Tatsache, dass es – um unter die Ausnahmebestimmung des
§ 10 Z 14 oder 15 BVergG 2006 zu fallen – keiner Festlegung bedarf,
wonach die Bundesbeschaffung GmbH ihre Aufgaben im Wesentlichen für den Bund zu
erbringen hat, ergibt sich nämlich unmittelbar aus der angeführten gesetzlichen
Bestimmung in Verbindung mit der Definition der zentralen Beschaffungsstelle in
§ 2 Z 47 BVergG 2006, weshalb auch bei der Begründung der
vorgeschlagenen Änderung auf die gesetzliche Regelung im BVergG 2006 und nicht
auf die Auffassung des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst Bezug genommen
werden sollte.
Auch im letzten Absatz der
Erläuterungen zu den Z 5 und 6 sollte primär auf die – für die Auslegung
einer Gesetzesbestimmung vorrangig heranzuziehenden – Erläuterungen abgestellt
werden und nicht (bzw. allenfalls nur nachrangig) auf die Auffassung des
Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst.
23. Jänner 2006
Für den Bundeskanzler:
Georg LIENBACHER
Elektronisch gefertigt