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BMJ-B4.973/0003-I 1/2006 Rp 747/06/ML/Va 4298 13.03.2006

31.01.2006

Sachwalterrechts-Änderungsgesetz 2006, Stellungnahme

Sehr geehrte Damen und Herren!

Die WKÖ nimmt zum oa Gesetzesentwurf wie folgt Stellung:

Der Gesetzesentwurf wird grundsätzlich sehr begrüßt. Besonders die „Vorsorgevollmacht“ ist sinnvoll, um Sachwalterschaften auf jene Fälle einzuschränken, in denen eine Bestellung unumgänglich ist.

Allgemein beurteilen wir jedoch kritisch, dass weiterhin die gewerbsmäßige Ausübung von Sachwalterschaften unzulässig ist. Eine Sachwalterschaft erfordert Fachwissen und entsprechende organisatorische Einrichtung. Beides bietet auch der gewerbliche Bereich. Für eine größere Anzahl an Sachwalterschaften kann eine Organisation eingerichtet werden, die zB auch Sozialarbeiter beschäftigt und Mitarbeiter für Besuchs-, Einkaufs- und Besorgungsdienste anstellt. Der gleiche Gedanke liegt ja auch den Sachwaltervereinen zugrunde.

Es erschiene uns daher äußerst sinnvoll, qualifizierte Personen auch als gewerbliche Sachwalter zuzulassen. Gleich wie bei Sachwaltervereinen, könnte eine Approbation durch das BMI erfolgen und eine Sachwalterliste geführt werden. Um effiziente Organisationsformen zu ermöglichen, darf jedoch die Höchstzahl der zu übernehmenden Sachwalterschaften – analog zum Sachwalterverein – nicht beschränkt werden. Es ist nicht verständlich, wieso in einem Teilbereich der Sozialbetreuung die gewerbliche Tätigkeit vollständig verhindert wird.

Im Einzelnen erlauben wir uns Folgendes anzumerken:

Artikel I – Änderung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches

Zu § 268 Abs 4 ABGB – Ausnahmen zu den Befugnissen des Sachwalters

Das Gericht kann nach dieser Bestimmung bestimmte Vermögenswerte (das Einkommen) vom Wirkungsbereich des Sachwalters ausnehmen.

Sollte aber im Gerichtsbeschluss der ausgenommene Teil nicht ganz exakt umschrieben werden, so wird es für die Bank nicht nachvollziehbar sein, ob und in welchem Umfang die Ausnahme sich auf die bei ihr verwahrten Vermögenswerte/das Konto bezieht. Des Weiteren ist offen, welche Folgen es hätte, wenn sich in der Folge die Urteilsfähigkeit des der Sachwalterschaft unterstellten weiter verschlechtert, sodass die Ausnahme nicht mehr gerechtfertigt ist. Da der in diesen Fällen greifende "besondere Schutz der Gesetze" zur Unwirksamkeit der vom nicht ausreichend Geschäftsfähigen getätigten Geschäfte führt, können der Bank, die auf die Ausnahme vertraut, erhebliche Risiken entstehen.

Zu § 279 Abs 2 ABGB – Bestellung eines Vereins zum Sachwalter

Grundsätzlich wird die Bestellung eines Vereins zum Sachwalter begrüßt.

Der zum Sachwalter bestellte Verein hat dem Gericht eine bestimmte Person bekannt zu geben, die mit der Wahrnehmung der Sachwalterschaft betraut ist. Es liegt aber im Ermessen des Vereines, eine andere Person mit der Ausübung des Amtes zu betrauen; auch darüber ist das Gericht zu informieren. Es ist wesentlich, dass in der Praxis für ein Kreditinstitut zu jeder Zeit mit ausreichender Sicherheit leicht festgestellt werden kann, wer nun die entsprechende betraute Person ist.

Zu § 284 b ff ABGB – Vorsorgevollmacht

Banken akzeptieren aufgrund ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur Spezialvollmachten, die ausdrücklich auf Verfügungen über Konten und Depots lauten und zu enthalten haben, bei welcher Bank diese Spezialvollmacht gilt.

In diesem Zusammenhang ist seitens des Bundesministeriums für Justiz geplant, ausgehend von den gesetzlichen Vorgaben eine „Mustervollmacht“ zu erstellen.

Für eine geeignete Vollmacht müssen aus unserer Sicht beispielsweise folgende Fragen und Probleme geklärt werden.

- Namentliche Nennung der kontoführende Bank (um unter anderem Problemen beim Widerruf der Vollmacht vorzubeugen);

- Angabe der Konto- bzw. Depotnummern, Safenummern etc.;

- Nichtakzeptanz einer Vollmacht über den Tod hinaus

- die Erteilung von Untervollmachten und ihre Akzeptanz durch Kreditinstitute;

- Verfügungsberechtigung und Zeichnungsberechtigung im Zusammenhang mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute

- Bei den Vorsorgevollmachten ist zwischen registrierten und nicht registrierten Vorsorgevollmachten und bedingten (Verlust der Geschäftsfähigkeit) und nicht bedingten Vorsorgevollmachten zu unterscheiden.

Da keine Registrierungspflicht für die Wirksamkeit einer Vorsorgevollmacht vorgesehen ist, diese auch nicht jedenfalls bedingt zu erklären ist – es bleibt dem Vollmachtgeber unbenommen, eine Vollmacht zu erteilen, deren Wirksamkeit völlig unabhängig vom Verlust der Geschäfts- und Einsichtsfähigkeit ist, sich also auf den Zeitraum davor und danach erstreckt – blieben diesfalls neben der Prüfung des Inhaltes (der bei Verfügung über Bankwerte als Spezialvollmacht, die ausdrückliche Verfügungsberechtigung über Konten und Depots bei einer bestimmten Bank zu enthalten hat) die Prüfung der gesetzlichen Formalerfordernisse. Diese Prüfung kann den von Banken im Hinblick auf die bestehende Möglichkeit der Erteilung einer Zeichnungsberechtigung oder die Vereinbarung einer Mitinhaberschaft nicht durchgeführt werden.

Wenn für registrierte Vorsorgevollmachten (Registrierung ist zwingend vorgesehen, wenn diese bei einem Notar oder Rechtsanwalt hinterlegt wird, ansonst kein Zwang) § 284 h (2) normiert:

„Legt der nächste Angehörige bei Vornahme einer Vertretungshandlung die Bestätigung über die Meldung des Wirksamwerdens der Vertretungsbefugnis vor, so wird vermutet, dass er hiezu berechtigt ist.“, ist dies bei einer nicht registrierten Vorsorgevollmacht nicht der Fall und kann eine solche daher eine Spezialvollmacht im Sinne einer Zeichnungsberechtigung nicht ersetzen.

Zu § 284 e ff – Vertretungsbefugnis der Eltern und anderer nächster Angehöriger

Ebenfalls erhöhte Rechtsunsicherheit sehen wir durch die Neuregelung des Vertreterbefugnis naher Angehöriger.

- Die Bank kann nicht feststellen, ob die Voraussetzungen des § 284e ABGB vorliegen. Die Meldebestätigung aus dem neu eingerichteten zentralen Vertretungsregister hilft der Bank hier nicht weiter, weil diese nur eine widerlegliche Vermutung begründet und die Bank bei erfolgreicher Widerlegung erhebliche Risiken zu tragen hätte. Zudem ist in § 284h (1) diesbezüglich lediglich eine Kann-Bestimmung vorgesehen.

In diesem Sinne ist es daher zumindest erforderlich, das Vertrauen auf eine ausgestellte Bestätigung umfassend zu schützen um als Dritter bei falsa procuratio nicht ausschließlich auf den „Vertreter“ als falsus procurator angewiesen zu sein, sondern sich auch an den Vertretenen halten zu können. Weiters sollte zumindest die Aufhebung der Vertretungsbefugnis mit einer Rückgabepflicht der ausgestellten Originalbestätigung verbunden werden bzw. sollte im Hinblick auf Publizitätsüberlegungen an ein Einsichtsrecht desjenigen in das Vertretungsverzeichnis vorgesehen werden, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht.

- Weiters kann ein Kreditinstitut nicht verlässlich einschätzen, ob die Dispositionen zum täglichen Leben gehören oder der Deckung des Pflegebedarfs dienen. Auch in diesem Bereich muss für eine Bank zuverlässig festgestellt werden können, wer als Vertreter agieren darf.

Unseres Erachtens sollte daher in diesem Tätigkeitskreis des Vertreters eine Meldung an das zentrale Vertretungsverzeichnis jedenfalls zwingend sein, um so einem Kreditinstitut eine ausreichende Grundlage für das Einschreiten eines Angehörigen eines Kunden zu geben.

Eine zwingende Meldung an das zentrale Vertretungsverzeichnis halten wir nicht für bedenklich, da eine Übermittlung von Daten aus diesem Verzeichnis nur an einen äußerst eingeschränkten Personenkreis zulässig ist (siehe § 140h Abs 5 zur Änderung der Notariatsordnung).

Artikel VI – Änderung des Vereinssachwalter- und Patientenanwaltsgesetzes

Zu § 4 Abs 2 – Gerichtlicher Auftrag zur Erforschung des Vermögens

Unserer Ansicht nach ist das Verhältnis der gesamten Bestimmung zu den Regelungen über Ausnahmen vom Bankgeheimnis des § 38 Abs 2 BWG unklar, da der Kreis der Personen, denen Auskunft zu erteilen ist, ausgedehnt wird.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Christoph Leitl Dr. Reinhold Mitterlehner

Präsident Generalsekretär-Stv.