Ö S T E R R E I C H I S C H E Ä R Z T E K A M M E R

Körperschaft öffentlichen Rechts

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1070 Wien 1011 WIEN

BMJ-B4.973/0003-I 1/2006

Unser Zeichen: Dr. WK/bw Wien, am 20.3.2006

Postbuch-Nr

Betrifft: Entwurf eines Sachwalterrechts-Änderungsgesetzes 2006

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Österreichische Ärztekammer bedankt sich für die Übermittlung des oben genannten Gesetzesentwurfes, der eine Reform des Sachwalterrechts beabsichtigt. Der Entwurf zeigt zahlreiche neue Alternativen bzw. Vertretungsmöglichkeiten für Personen, die an einer psychischen Krankheit leiden oder geistig behindert sind auf. Bisher wurde für diesen Personenkreis, die alle oder einzelne Angelegenheiten nicht selbst wahrnehmen können, auf Antrag oder von Amts wegen ein Sachwalter bestellt. Nunmehr soll im Sinne des Subsidiaritätsprinzips das Institut der Sachwalterschaft auf jene Fälle eingeschränkt werden, in denen die Bestellung eines Sachwalters unumgänglich ist, um damit die Selbstbestimmung psychisch kranker und geistig behinderter Menschen zu stärken. Im Hinblick auf Entscheidungen über die Setzung/Nichtsetzung von medizinischen Maßnahmen sind die vorgeschlagenen Regelungen von besonderer Relevanz und unter diesem Gesichtspunkt besonders kritisch zu betrachten.

Auszugehen ist davon, dass im Sinne der Patientenautonomie jede medizinische Maßnahme der Zustimmung des Patienten bedarf und eine Behandlung ohne Einwilligung zu unterlassen bzw. abzubrechen ist, sobald der Patient seine früher gegebene Einwilligung widerruft. Dies schließt auch Behandlungsablehnungen ein, die dem Arzt oder anderen Personen widersinnig oder objektiv unvernünftig erscheinen mögen.

Liegt keine gültige Einwilligung vor und der Arzt behandelt trotzdem, kann dies zu strafrechtlichen und zivilrechtlichen Konsequenzen führen. Dies trifft auch bei Irrtum über die Einwilligungsfähigkeit zu.

Bisher konnte im Zweifel der Umstand, ob und für welchen Bereich für einen Patienten ein Sachwalter bestellt wurde, durch Anfrage beim Pflegschaftsgericht in Erfahrung gebracht werden. Dieser Entscheidung lag ein gerichtliches Verfahren zu Grunde, in dem auch das Vorliegen der psychischen Krankheit oder der geistigen Behinderung verifiziert wurde.

Im vorliegenden Entwurf sind weitere Möglichkeiten vorgesehen, eine Sachwalterschaft zu begründen. Dabei handelt es sich auch um Akte, deren Publizität zweifelhaft ist bzw. der Zeitpunkt des Wirksamwerdens unklar ist. Der Arzt wird oftmals keine Kenntnis darüber erlangen, ob sein Patient einen Vertreter in medizinischen Belangen bestellt hat, ob eine solche eventuell noch aufrecht ist, oder ob der Patient seine Entscheidung widerrufen hat. Denkbar ist auch, dass die Vertretung des Patienten von mehreren Personen übernommen wurde. Dies führt dazu, dass für den Arzt nicht klar erkennbar ist, wer schlussendlich in die medizinische Maßnahme einzuwilligen hat. Dadurch entsteht für den Arzt ein unzumutbares Rechtsschutzmanko. Es ist daher eine klare Regelung über die Einwilligung in medizinische Maßnahmen unerlässlich.

Zu den einzelnen Bestimmungen:

§ 283 ABGB (§ 216) :

Abs. 1 bestimmt, dass bei Vorliegen der Einsichts- und Urteilsfähigkeit der betroffenen Person nur diese selbst in die „gewöhnliche“ ärztliche Behandlung einwilligen kann; dies entspricht dem geltenden Recht (OGH EvBl 1988/85). § 283 Abs.1 letzter Satz lautet nunmehr: „Sonst ist die Zustimmung des Sachwalters erforderlich, dessen Wirkungsbereich die Besorgung dieser Angelegenheit umfasst“.

Dies führt insbesondere im Zusammenhang mit den neuen Alternativen zu folgenden Problemen:

Es erhebt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Patient die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit nicht mehr besitzt (vgl. Bestellung eines Sachwalters im gerichtlichen Verfahren). Wer beurteilt, ob bzw. wann die erforderliche Urteils- und Einsichtsfähigkeit weggefallen ist? Woher erfährt der Arzt, dass ein Vollmachtsverhältnis vorliegt, bzw. ob dieses gültig zustande gekommen ist?

Bisher waren die Umstände über eine allenfalls vorliegende Sachwalterschaft einigermaßen klar, wenn nicht, so hatte der Arzt die Möglichkeit, sich über Vorliegen und Umfang bei Gericht zu erkundigen.

Ebensowenig ist geregelt, wie im Falle unterschiedlicher Auffassungen zwischen Bevollmächtigtem und Vollmachtgeber vorzugehen ist. An welche Auffassung hat sich der Arzt zu halten, wenn z.B. der Bevollmächtigte zustimmt, der Vollmachtgeber jedoch nicht, was ist, wenn der Bevollmächtigte nicht der Wunschermittlungspflicht nachkommt?

Zur Klärung dieser Fragen trifft das Gesetz keine entsprechende Lösung, es geht in diesem Zusammenhang jedoch um die Frage, ob der Arzt ein strafrechtlich relevantes Verhalten (eigenmächtige Heilbehandlung) setzt oder nicht, jedes Mal das Gericht anzurufen wäre wohl nicht sehr praktikabel. Man drängt den Arzt, mit solch unklaren Regelungen im Zweifelsfall rechtswidrige Handlungen zu setzen und liefert ihn einem erhöhten Haftungsrisiko aus.

Auch Abs. 2 wirft einige Sachverhaltskombinationen auf, die zu uneindeutigen Ergebnissen führen. In den EB’s ist ausgeführt, dass es u.U. erforderlich sein kann, dass zwei (oder mehrere) ärztliche Zeugnisse eingeholt werden. Wie geht der Arzt bei widersprechenden Ergebnissen vor? Wie kann beispielsweise die genannte Vorgangsweise in einem Krankenhaus oder anderen Einrichtungen durchgeführt werden? Wer ist hier ein vom behandelnden Arzt „unabhängiger Arzt“? Muss der Arzt von außerhalb des Spitals kommen? Wer trägt die Kosten? Wie kann dies bei nicht lebensbedrohlichen, aber dringlichen, Operationen sinnvoll durchgeführt werden?

Wir regen an, diese Bestimmung nochmals zu hinterfragen bzw. zu überarbeiten.

§ 284b ABGB Vorsorgevollmacht:

Der Entwurf sieht das Instrument der Vorsorgevollmacht vor, wodurch für den Fall eines später eintretenden Entfalls der Einsichts- und Urteilsfähigkeit im Vorhinein eine Person mit der Besorgung von Angelegenheiten unter den genannten Voraussetzungen bevollmächtigt werden kann. In den EB’s ist ausgeführt, dass es für das Wirksamwerden einer Vorsorgevollmacht darauf ankommt, ob der Vollmachtgeber diese (persönliche) Angelegenheit nicht mehr selbst besorgen kann, weil er nicht mehr einsichts- und urteilsfähig ist. Unklar ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt des Wegfalls der Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Es ist denkbar, dass der Patient für manche Angelegenheiten des Lebens sehr wohl noch einsichts- und urteilsfähig ist, für andere nicht vgl. § 268 Abs. 3 (je nach Ausmaß der Behinderung sowie Art und Umfang der zu besorgenden Angelegenheiten). Wie und von wem wird der Verlust der Einsichts- und Urteilsfähigkeit festgestellt?

Von besonderer Relevanz ist auch in diesem Fall die gültige Einwilligung in eine medizinische Behandlung. Tritt der Fall (wann auch immer) der Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Patienten ein, so ist im Sinne des § 283 Abs. 1 letzter Satz zur medizinischen Behandlung die Zustimmung des Sachwalters erforderlich.

In diesem Zusammenhang hat der Arzt zahlreiche Umstände zu klären, um das Vorliegen einer gültigen Vorsorgevollmacht (Einhaltung der Formvorschriften, Irrtumsmöglichkeit, Fälschung, etc.) oder den Inhalt zu überprüfen. Dies erlangt deshalb besondere Bedeutung, weil es bei den vom Arzt zu setzenden Maßnahmen um medizinische Entscheidungen, uU. auch um Leben oder Tod gehen kann. Der Arzt muss wissen, mit wem er kontrahiert. Er hat dabei zahlreiche ärztliche Berufspflichten (Einwilligung, Aufklärung, etc.) einzuhalten, die allesamt mit rechtlichen Konsequenzen verbunden sind.

Daneben sei das Problem des Zusammentreffens einer Patientenverfügung bzw. eines Vollmachtsverhältnisses angesprochen, welche sich inhaltlich durchaus widersprechen könnten. Es kann dem Arzt nicht zugemutet werden, bevor er überhaupt medizinische Behandlungen beginnt, herauszufinden, wer wofür verantwortlich ist.

Die Erläuternden Bemerkungen zu § 284 b (Vorsorgevollmacht), beschreiben auf Seite 19 ganz oben, dass es dem Vollmachtgeber unbenommen bleibt, eine Vollmacht zu erteilen, deren Wirksamkeit völlig unabhängig vom Verlust der Geschäfts- und Einsichtsfähigkeit ist, sich also auf den Zeitraum davor und danach erstreckt. Uns ist nicht klar, ob dies bedeutet, dass durch eine derartige Vollmacht medizinisch wirksame Entscheidungen für den Patienten durch den Bevollmächtigten erteilt werden können, obwohl der Vollmachtgeber noch über entsprechende Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügt. Wir dürfen daher um Klarstellung des Sinninhalts dieses Satzes ersuchen.

Nicht unbedenklich erscheint uns auch, wie in den Erläuternden Bemerkungen festgehalten, dass durch den Bevollmächtigten auch eine Untervollmachtserteilung möglich sein soll. Gerade in der sensiblen Frage, wem ich mich anvertraue, um für mich medizinische Entscheidungen treffen zu können, erscheint eine Weitergabe von Bevollmächtigungsbefugnissen durch den Bevollmächtigten doch bedenklich.

§284e bis h ABGB Vertretung durch „nächste Angehörige“

Die Möglichkeit der Vertretung durch „nächste Angehörige“ gemäß § 284e ABGB idFd bildet weitere Unsicherheiten für den Arzt. In den Erläuterungen werden hier neben der Besorgung von Nahrungsmitteln, Kleidung, etc Anträge auf Sozialleistung, die Organisation von Pflegediensten, die Zustimmung zu gewöhnlichen medizinischen Behandlungen aufgezählt. Unklar ist in diesem Zusammenhang ebenfalls, wann der Vertretungsfall eintritt bzw. ob diesem nicht auch widersprochen wurde (Abs. 3). Problematisch erscheint insbesondere, dass mehrere Angehörige parallel zur Vertretung berufen sein können. So ist es möglich, dass zunächst die Zustimmung durch einen Angehörigen erteilt, dann jedoch durch einen anderen widerrufen wird. Dazu ist es denkbar, dass der Patient selbst widerruft. Es ist für den Arzt nicht feststellbar, ob es sich nun um eine gültige Vertretung handelt oder nicht, ob eine gesetzte Vertretungshandlung wirksam ist oder nicht. Er müsste jedes Mal, wenn auch nur die geringsten Zweifel bestünden, das Pflegschaftsgericht anrufen. Das ist in der Praxis wohl undenkbar bzw. würde zu Verzögerungen und möglichen Gesundheitsschädigungen, aber auch zu weiteren Arbeitsüberlastungen der Gerichte führen.

Dabei kann nicht argumentiert werden, dass eine vergleichbare rechtliche Situation auch bei der Vertretung von unmündigen Minderjährigen durch deren Eltern vorliegt, da dort der Kreis der potenziell Vertretungsbefugten im Gegensatz zur Regelung des § 284e ABGB idFd Entwurfs festgelegt und überschaubar ist.

§284h ABGB Vertretungsregister:

Der Entwurf sieht zwar ein zentrales Vertretungsregister vor, bei dem sich die nächsten Angehörigen bei Wegfall der Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Betroffenen melden können und (nach Vorlage einer ärztlichen Bestätigung) eine Bestätigung über die Meldung erhalten. Diese Meldung ist nicht konstitutiv für das Entstehen eines Vertretungsverhältnisses.

Die fakultative Meldung an das Vertretungsregister ist unseres Erachtens jedoch kein geeignetes Instrument, die sich für den Arzt ergebende Verkehrsunsicherheit zu beseitigen. Selbst wenn ein nächster Angehöriger eine derartige Bestätigung über die Meldung vorlegt, müsste der Arzt im Falle des Widerspruchs einer anderen Person prüfen, ob nicht auch diese nach allgemeinen Grundsätzen als nächster Angehöriger zur Vertretung befugt ist. Schließlich wird auch ein noch unter Einsichts- und Urteilsfähigkeit abgegebener Widerspruch gegen die Vertretung eines bestimmten nächsten Angehörigen durch den Arzt nicht nachvollziehbar sein. Fraglich bleibt, ob sich für den Arzt durch den vorliegenden Entwurf eine Verpflichtung ergibt, zwecks Ermittlung eines ausgesprochenen und eingetragenen Widerspruchs in das zentrale Vertretungsregister Einsicht zu nehmen.

Die Österreichische Ärztekammer vertritt daher aus Gründen einer möglichst hohen Rechtssicherheit für den Arzt die Ansicht, dass sowohl für Vorsorgevollmachten als auch für die Vertretung durch nahe Angehörige - wie auch bei der Patientenverfügung verpflichtend - ein entsprechendes Register zu führen ist, aus dem der Arzt die relevanten, für ihn nicht weiter zu überprüfenden, Daten erhält.

Sinnvollerweise könnten in dieser Datenbank dann auch gleich entsprechende (für medizinische Belange geltende) Sachwalterbestellungen aufgenommen werden, damit auch hier langwierige Rückfragen des Arztes (z.B. an Wochenenden) bei staatlichen Behörden unterbleiben könnten. Für die Wirksamkeit dieser Maßnahme ist es aber notwendig, dass die Bevollmächtigungsverträge sowie Patientenverfügungen entsprechenden Formvorschriften entsprechen müssen und eine alleinige Errichtung durch den Patienten ohne kompetenten Rat (in rechtlicher und medizinischer Hinsicht) nicht möglich sein sollte, sowie der Zeitpunkt des Wirksamwerdens (Eintritt des Verlustes der Einsichts- und Urteilsfähigkeit) belegt wird.

Zusammenfassend ist daher auszuführen, dass der vorliegende Entwurf gerade für medizinische Maßnahmen keine ausreichenden Rechtssicherheiten für den Arzt liefert. Es ist die Feststellung, wer nun tatsächlich zu Vertretung befugt ist (also ob ein Sachwalter bestellt wurde, eine Vorsorgevollmacht erteilt wurde oder die Vertretung durch nächste Angehörige, denen nicht widersprochen wurde, erfolgt) nur unter äußerstem Aufwand oder eventuell gar nicht zu treffen.

Eine Umsetzung dieser Regelung würde letztlich dazu führen, dass entweder seitens der betroffenen Ärzte auf die Bestimmung über die Regelungen bei Gefahr in Verzug zurückgegriffen wird oder wichtige und notwendige Behandlungen auf die lange Bank geschoben werden. Während ersteres dem Willen des Gesetzgebers, die Patientenrechte zu stärken, eine Absage erteilen würde, wäre letzteres eine absolut kontraproduktive Maßnahme für die Behandlung von Patienten und deren Gesundheit.

Auf Grund der umfangreichen straf- und haftungsrechtlichen Konsequenzen, die sich für den Arzt ergeben, schlagen wir daher vor, den Komplex der medizinischen Behandlungen aus diesem Gesetzesvorhaben herauszunehmen und einer einfachen, auf die speziellen Bedürfnisse der medizinischen Behandlung abgestimmten, Regelung zuzuführen.

Sollte dies nicht möglich sein, muss aus unserer Sicht in den Gesetzesentwurf jedenfalls aufgenommen werden, dass zum Einen der Arzt nicht verpflichtet ist, nach irgendwelchen Vollmachten, Patientenverfügungen oder Entscheidungsbefugnissen von nahen Angehörigen zu suchen, den Inhalt zu interpretieren oder diesem nachgehen zu müssen und somit den Arzt von allen daraus denkbaren Haftungsansprüchen zu befreien. Umgekehrt soll ein verpflichtendes Register errichtet werden, aus dem sich die jeweiligen Entscheidungsträger „von sich aus“ dem Arzt gegenüber legitimieren und ihre Bevollmächtigung (inklusive Nachweis des Verlustes der Einsichts- und Urteilsfähigkeit) nachweisen.

Es ist daher nochmals zu betonen, dass aufgrund der vielen inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten und Abgrenzungsvarianten zwischen den Rechtsinstituten Vorsorgevollmacht, Sachwalterbestellung, Vertretung durch nahe Angehörige, Patientenverfügung derartig unterschiedliche, komplizierte und fein detaillierte Varianten entstehen können, die bei einer so wichtigen Frage wie die der medizinischen Behandlung weit reichende Folgen haben können. Es muss daher dem Arzt eine Möglichkeit geboten werden, die Entscheidung über diese komplexen Abgrenzungen und Klärung der Frage, wer im betreffend vorliegenden Fall nunmehr wirklich entscheidungsbefugt ist, nicht durch eigene Erhebungen zu treffen.

Wir ersuchen um Berücksichtigung unserer Einwände und Anregungen und ersuchen um einen Gesprächstermin.

Mit freundlichen Grüßen

KAD-Stv. Dr. Lukas Stärker eh.

i.A. für den Präsidenten