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Amt der Tiroler Landesregierung |
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An das p.a. „v@bka.gv.at“ |
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E-Mail: verfassungsdienst@tirol.gv.at |
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Entwurf eines
Verfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes 2006; Stellungnahme |
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Geschäftszahl |
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Zu GZ. BKA-600.127/0004-V/1/2006 vom 02.03.2006 |
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Zu dem mit oben angeführtem Schreiben übersandten Entwurf eines Verfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes 2006 wird folgende Stellungnahme abgegeben:
Zu Art. 3 (Änderung des Allgemeinen
Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991):
Zu Z. 5 (§ 7 Abs. 1):
Nach Z. 4 ist im Berufungsverfahren auch befangen, wer im Verfahren vor der Unterinstanz eine Weisung erteilt hat. Diese Diktion berücksichtigt nicht, dass die Erteilung einer Weisung der (Ober-)Behörde an sich zuzurechnen ist, wogegen Befangenheit nicht in Ansehung der Behörde, sondern ausschließlich hinsichtlich einzelner für sie tätiger Organwalter bestehen kann. Es müsste daher auch in diesem Zusammenhang von der Mitwirkung an der Erteilung einer Weisung gesprochen werden.
Zu Z. 9 (§ 11):
Aufgrund welcher Erwägungen die Kuratorbestellung künftig in sinngemäßer Anwendung des § 5 des Außerstreitgesetzes erfolgen soll, wird in den Erläuterungen nicht näher begründet. Vor allem im Hinblick auf das VwGH-Erkenntnis vom 20.09.2000, Zl. 97/08/0564, das eine Abgrenzung der Fälle der Kuratorbestellung von jenen der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach § 25 des Zustellgesetzes vornimmt, scheint die Zweckmäßigkeit dieser Neuerung zumindest fraglich.
Im Sinn dieser Judikatur könnte aber eine gesetzliche Klarstellung überlegt werden, wonach die Behörde unter der Voraussetzung, dass die Wichtigkeit der Sache dies erfordert, verpflichtet ist, die Bestellung eines Kurators beim zuständigen Gericht zu veranlassen.
Zu Z. 10 (§ 13):
Allgemeines:
Zentrale Bedeutung kommt dem Abs. 9 zu, wonach der Bundeskanzler verpflichtet wird, erforderlichenfalls durch Verordnung jene technischen Voraussetzungen festzulegen, unter denen Anbringen rechtswirksam eingebracht werden können bzw. denen Anbringen entsprechen müssen, um in Behandlung genommen zu werden.
Nach den Erläuterungen bezieht sich diese Bestimmung vor allem auf die Festlegung der Dateiformate von elektronisch übermittelten Dokumenten. Dabei wird davon ausgegangen, dass der Kompetenztatbestand Verwaltungsverfahren auch zur Regelung der Übermittlungstechniken im Verkehr zwischen den Beteiligten und der Behörde ermächtige. Ein Eingriff in die Organisationshoheit der Länder und der Gemeinden werde durch eine solche Regelung nicht bewirkt, weil sich daraus keine Verpflichtung der Behörde zur Anschaffung der entsprechenden Hardware oder Software ergebe. Selbst im Fall einer entsprechenden Verordnung des Bundeskanzlers bestünde „für den einzelnen Bürger letztlich keine Gewissheit, dass eine konkrete Behörde tatsächlich über die dafür notwendige Software verfügt, um das entsprechende Dokument empfangen bzw. lesen zu können; allerdings ist die Wahrscheinlichkeit, dass derartige gängige, für zulässig erklärte Formate in der Praxis für ein Anbringen tatsächlich verwendet werden können, wohl als sehr groß einzuschätzen.“
Es mag zutreffen, dass bei dieser (einschränkenden) Sichtweise ungeachtet der Festlegung insbesondere von bundeseinheitlichen Dateiformaten für den elektronischen Verkehr ein Eingriff in die Organisationshoheit der Länder und Gemeinden vermieden werden kann. Aus der Sicht des Rechtsunterworfenen ist dieses Ergebnis dennoch nicht annehmbar. Wenn Dateiformate festgelegt (und authentisch im Internet kundgemacht werden), muss für den Rechtsunterworfenen die Gewissheit bestehen, dass er sich dieser im Verkehr mit der Behörde bedienen darf. Die Behörde muss daher in diesem Fall über die notwendige Software verfügen, um entsprechende Dokumente empfangen und lesen zu können.
In diesem Sinn sollte es dem Rechtsträger der jeweiligen Behörde im Rahmen seiner Organisationshoheit überlassen bleiben, die im elektronischen Verkehr zulässigen Dateiformate in der Weise verbindlich festzulegen, dass ausschließlich diese verwendet werden dürfen (mit der bereits erwähnten Konsequenz, dass bei der Behörde korrespondierend dazu die technischen Voraussetzungen gegeben sein müssen, um diese Dokumente empfangen und lesen zu können). Die Festlegung dieser Dateiformate würde dementsprechend dem Bund für die Bundesbehörden und den Ländern und Gemeinden für die Landes- bzw. Gemeindebehörden obliegen. Das AVG sollte sich dagegen (vergleichbar dem Abs. 2 letzter Satz hinsichtlich der Amtsstunden und der Parteienverkehrszeiten) im Sinn einer verfahrensrechtlichen Anknüpfung auf die Anordnung beschränken, dass die entsprechenden Formate auf eine bestimmte Weise kundzumachen bzw. bekannt zu machen sind. Dabei dürfte aber nicht die zur Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze jeweils berufene Behörde zur Kundmachung herangezogen werden. Abgesehen davon, dass dies im Hinblick auf die Vielzahl der insbesondere beim Amt der Landesregierung angesiedelten Sonderbehörden zu praktisch unlösbaren Problemen führen würde, stellt die Kundmachung einen Annex zur jeweiligen Sachmaterie, hier also zur Organisationshoheit, dar. Vorgeschlagen wird, dies im Gesetzestext klar zum Ausdruck zu bringen, etwa durch die Anordnung, dass der Rechtsträger der Behörde die technischen Voraussetzungen für Anbringen festzulegen und an der Amtstafel und im Internet kundzumachen hat.
Das AVG kann eine solche Regelung schon deshalb treffen, weil die Kundmachung verfahrensrechtliche Wirkungen zeitigt, und zwar gleichermaßen für die Behörde wie für den Rechtsunterworfenen. Für die Behörde wird die Verpflichtung ausgelöst, die für die Verwendung der entsprechenden Formate erforderlichen technischen Vorkehrungen zu treffen, für den Rechtsunterworfenen besteht die Gewähr, dass er sich im Verkehr mit der Behörde dieser Formate bedienen darf.
Bei diesem Modell kämen die Wirkungen der Kundmachung für den gesamten Aufgabenbereich des jeweiligen Behördenapparates, soweit dabei die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden sind, zum Tragen (s. vergleichsweise auch den Auftraggeberbegriff im § 4 Z. 4 des Datenschutzgesetzes 2000 „Organe der Gebietskörperschaften bzw. die Geschäftsapparate solcher Organe“). So wären etwa die für das Amt der Landesregierung kundgemachten technischen Voraussetzungen für alle vom Amt der Landesregierung als Geschäftsapparat abzuwickelnden Verwaltungsverfahren einschließlich der Verfahren vor den dort eingerichteten Sonderbehörden verbindlich. Gleiches gilt für die Bezirkshauptmannschaften und die dort eingerichteten Sonderbehörden. Diese Voraussetzungen müssten sohin für den Bereich des Amtes der Landesregierung jeweils nur einmal, statt - wie nach dem geltenden § 13 Abs. 1 - gesondert für den Landeshauptmann, die Landesregierung, das Amt der Landesregierung als Behörde und die bei diesem Amt eingerichteten Sonderbehörden, festgelegt werden. Auch im Bereich der Bezirkshauptmannschaften wäre eine gesonderte Festlegung dieser Voraussetzungen für die dort eingerichteten Sonderbehörden entbehrlich. Im Einzelnen wird zu den andernfalls bestehenden – nahezu unlösbaren - Problemen auf die folgenden Ausführungen zu Abs. 1b hingewiesen.
Wie bereits erwähnt, bliebe bei diesem Modell die Zuständigkeit zur (verbindlichen) Festlegung der Dateiformate der Organisationshoheit des jeweiligen Rechtsträgers überlassen. Soweit der jeweilige Organisationsgesetzgeber keine anderweitige gesetzliche Regelung trifft, wäre die Festlegung dieser Formate und deren Kundmachung im vorhin beschriebenen Sinn Sache des jeweiligen Behördenleiters im Rahmen seiner Leitungsbefugnis. Im Bereich der Landesverwaltung wären dies etwa der Landeshauptmann als Vorstand des Amtes der Landesregierung und der jeweilige Bezirkshauptmann als Leiter der Bezirkshauptmannschaft. Im Bereich der Gemeindeverwaltung wäre diese Aufgabe dagegen Sache des Bürgermeisters als Vorstand des Gemeindeamtes. Für das Amt der Landesregierung könnte eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung des Amtes überlegt werden. Für die Bezirkshauptmannschaften wäre eine Regelung im Rahmen der Organisationsgesetze (für Tirol: Gesetz über die Organisation der Bezirkshauptmannschaften, LGBl. Nr. 11/1977, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 72/1991) denkbar.
Diese Überlegungen gelten naturgemäß auch für die Festlegung allfälliger weiterer technischer Voraussetzungen (Übertragungstechniken).
Das vorgeschlagene System trägt verwaltungsökonomischen Erfordernissen auch insofern Rechnung, als die technischen Voraussetzungen in einem mit den Adressen im Sinn des Abs. 1b, unter denen Anbringen rechtswirksam eingebracht werden können, festgelegt und entsprechend kundgemacht werden könnten.
Zu einzelnen Absätzen:
Wenn zu Abs. 1 in den Erläuterungen ausgeführt wird, dass die Zusammenfassung von mündlichen Anbringen (im engeren Sinn) und telefonischen Anbringen unter den gemeinsamen Oberbegriff des mündlichen Anbringens nach der geltenden Rechtslage nicht sinnvoll scheint, weil ein wesentlicher Unterschied zwischen mündlichen und telefonischen Anbringen darin besteht, dass mündliche Anbringen die persönliche Anwesenheit des Einschreiters bei der Behörde voraussetzen, so sollte dies auch im Gesetz selbst entsprechend deutlich zum Ausdruck kommen. Es wird daher folgende Fassung angeregt: "...schriftlich, mündlich bei der Behörde oder telefonisch ......"
Der Bestätigungsauftrag nach dem letzten Satz sollte unter Setzung einer Frist zu erteilen sein, was nach den Erläuterungen auch intendiert ist. Auch müssten die Rechtsfolgen der nicht fristgerechten schriftlichen Abfassung des Anbringens geregelt werden.
Abs. 1a steht im unmittelbaren Zusammenhang mit Abs. 9, weshalb auf die obigen allgemeinen Ausführungen dazu hingewiesen wird. Unklar scheint weiters, warum in dieser Bestimmung von der "technischen Form" und im Abs. 9 von den "technischen Voraussetzungen" die Rede ist. Dies konnte auch bei der Besprechung am 30. März 2006 nicht geklärt werden.
Auch könnte eine Eingrenzung auf schriftliche Anbringen erfolgen, weil eine nähere Regelung der technischen Form von mündlichen und telefonischen Anbringen naturgemäß nicht in Betracht kommt.
Der Abs. 1b beseitigt die im Zuge der Ausarbeitung bzw. Begutachtung des Entwurfes einer Tiroler Durchführungsverordnung zu § 13 Abs. 1 und 5 AVG zutage getretenen Probleme nicht. Wenn in den Erläuterungen (zutreffenderweise) ausgeführt wird, dass der Kompetenztatbestand „Verwaltungsverfahren“ nach Art. 11 Abs. 2 B‑VG nicht zur Festlegung bestimmter (elektronischer) Adressen der Behörde (vgl. § 13 Abs. 1 fünfter Satz AVG) ermächtigt, zumal die Festlegung, über welche (von mehreren möglichen) Adressen die Partei mit der Behörde auf elektronischem Weg kommunizieren kann, keine Angelegenheit des Verwaltungsverfahrensrechtes, sondern eine des Organisationsrechtes ist, so ist die vorgesehene Regelung nicht konsequent.
Ungeachtet dessen wird nämlich dem Gesetzeswortlaut nach davon ausgegangen, dass "die Behörde" die Adressen festlegt. Darunter wären wohl jene Behörden zu verstehen, die das AVG gänzlich oder mit bestimmten Abweichungen (vgl. § 24 VStG, § 1 Abs. 1 DVG oder § 1 Abs. 1 AgrVG 1950) anzuwenden haben, sodass im Bereich der Tiroler Landesverwaltung ca. 600 (!) im Wesentlichen gleich lautende Kundmachungen an den Amtstafeln und im Internet erfolgen müssten. Dies deshalb, weil allein nach den §§ 26 und 27 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61/1996, zuletzt geändert durch das Gesetz LGBl. Nr. 85/2005, und nach § 9 des Gesetzes betreffend die besonderen Rechtsverhältnisse geschlossener Höfe, wirksam für die gefürstete Grafschaft Tirol, LGBl. Nr. 47/1900, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl. I Nr. 112/2003, für jede der 279 Gemeinden Tirols eine Bezirks-Grundverkehrskommission und eine Höfekommission einzurichten sind. Darüber hinaus bestehen neben den Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern noch ca. 30 bis 40 Sonderbehörden im Bereich der Tiroler Landesverwaltung.
Davon abgesehen scheint die Einschränkung auf die Möglichkeit der Festlegung der Einbringungsadressen kaum praxisgerecht. Wenn die Erläuterungen ausführen, dass dann, wenn die Behörde (in Ausübung ihrer Organisationshoheit, s. dazu die obigen Ausführungen) keine entsprechenden Adressen festgelegt hat, Anbringen unter jeder (elektronischen) Adresse der Behörde eingebracht werden können und nach Abs. 1a bzw. Abs. 9 E-mails als technische Einbringungsform grundsätzlich zulässig sind, könnten in der Tiroler Landesverwaltung Anbringen bei ca. 3.000 Bediensteten eingebracht werden, weil diese über amtliche E-mail-Adressen (mit der Endung "@tirol.gv.at") verfügen, die auch auf der Homepage des Landes Tirol aufscheinen. Insofern wird sich die Festlegung bestimmter Adressen als unumgänglich notwendig erweisen.
Fällt aber die Zuständigkeit zur Festlegung der Adressen und deren Kundmachung an sich in die Organisationshoheit des jeweiligen Rechtsträgers (hinsichtlich der Landes- und der Gemeindebehörden in jene der Länder bzw. der Gemeinden), so ist der Verfahrensgesetzgeber jedenfalls nicht befugt, das hiefür zuständige Organ zu bestimmen. Auf die obigen allgemeinen Ausführungen zu Abs. 9, die gleichermaßen auch hier gelten, wird hingewiesen. In diesem Sinn sollte sich der Verfahrensgesetzgeber vergleichbar wiederum dem Abs. 2 letzter Satz hinsichtlich der Amtsstunden und der Parteienverkehrszeiten darauf beschränken, im Sinn einer verfahrensrechtlichen Anknüpfung eine Verpflichtung (des Rechtsträgers der Behörde) zur Kundmachung bzw. Bekanntmachung der in Rede stehenden Adressen vorzusehen.
Die Wendung "außer bei Gefahr im Verzug" in Abs. 2 Z. 1 findet sich zwar schon im § 13 Abs. 5, es sollte aber klar gestellt werden, dass diese Einschränkung nur im Verhältnis zu den Amtsstunden gilt. Andernfalls könnte die Ansicht vertreten werden, dass die Behörde zur Einrichtung eines permanenten Journaldienstes gezwungen würde. Vorgeschlagen wird folgender Wortlaut:
"(2) Die Behörde ist
1. nur während der für den Parteienverkehr bestimmten Zeit verpflichtet,
mündliche oder telefonische Anbringen entgegenzunehmen, bei Gefahr im Verzug
jedoch auch während der sonstigen Amtsstunden, und
2. .............."
Im zweiten Satz sollte eine Einschränkung auf Anbringen, die am letzten Tag der Frist außerhalb der Amtsstunden eingebracht werden, erfolgen. Nur in diesem Fall scheint die Feststellung des genauen Zeitpunktes des Einlangens erforderlich.
Nachdrücklich abzulehnen ist, dass sich der Abs. 3 auch auf Mängel bei den technischen Voraussetzungen nach den Abs. 1a und 9 erstrecken soll. Analog dazu, dass nach Abs. 1 die mündliche Einbringung eines Rechtsmittels oder eines sonstigen fristgebundenen Anbringens – ebenso wie die mündliche Einbringung eines Anbringens, das aufgrund einer Verwaltungsvorschrift zwingend schriftlich einzubringen ist – unwirksam ist, muss auch ein Anbringen, das in einem unzulässigen Dateiformat oder in einer unzulässigen Übertragungsart eingebracht wird, a limine rechtsunwirksam sein.
Die Regelung im Abs. 5, wonach Schriftstücke in "Kopie zum Akt" genommen werden können, womit beispielsweise Dokumente eingescannt und so zum elektronischen Akt genommen werden können, sollte systematisch nicht im § 13 erfolgen. Dieser bezieht sich nämlich nur auf Anbringen, wogegen die Möglichkeit, Schriftstücke in Kopie zum Akt zu nehmen, auch für andere Dokumente, die in Papierform vorliegen, bestehen kann und soll (wie etwa für Niederschriften, Gutachten oder Rückscheine).
Auf die eingangs bereits geäußerten erheblichen Einwände gegen Abs. 9 und den dazu unterbreiteten Lösungsvorschlag wird nochmals hingewiesen. Die Situation, dass einerseits der Bundeskanzler technische Voraussetzungen, wie Dateiformate, durch Verordnung festlegt, andererseits aber (nach den Erläuterungen aufgrund des stillschweigenden Vorbehaltes „nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten“) für den Rechtsunterworfenen keine Gewähr besteht, dass diese Voraussetzungen bei der Behörde auch tatsächlich vorliegen, scheint inakzeptabel. Auch scheint das Verhältnis dieser Bestimmung zu Abs. 1a klärungsbedürftig.
Unklar scheint weiters die Differenzierung zwischen den technischen Voraussetzungen, unter denen Anbringen rechtswirksam eingebracht werden können, und jenen (weiteren) technischen Voraussetzungen, denen Anbringen entsprechen müssen, um in Behandlung genommen zu werden.
Zu den Z. 14, 15, 18 und 62 (§ 14
Abs. 7, § 16, § 18 und § 82 Abs. 14):
1. Hinsichtlich der Fertigung im elektronischen Akt (ELAK) werden die Klarstellungen und Vereinfachungen begrüßt, wonach Niederschriften, Aktenvermerke und Erledigungen mit einer Amtssignatur, die bestimmten konkret festgelegten Anforderungen entsprechen muss, im ELAK signiert werden können. Dies bedeutet in der Praxis, dass berechtigte Benutzer eines ELAK-Systems nicht über eine eigene Signatur mit Hinweis auf ihre Amtsfunktion verfügen müssen, sondern nur den Signaturprozess auf einem Server auslösen müssen.
Dies ist in dokumentenorientierten ELAK-Systemen auch umsetzbar. Anders verhält es sich aber bei Fachanwendungen (z.B. in Tirol beim BHIS, einer Fachanwendung im Verwaltungsstrafverfahren). Hier liegen zum Zeitpunkt der Freigabe durch den Sachbearbeiter für einen bestimmten Bearbeitungsstatus Daten in einem bestimmten Zustand in der Datenbank vor, der zwar nachvollzogen werden kann, eine Signatur und eine gesonderte Speicherung widerspricht aber gänzlich dem Charakter der IT-Lösung.
Hiefür wird folgende Regelung vorgeschlagen:
"Werden Daten zu Anbringen, weiteren Verfahrensschritten und Erledigungen in einer solchen Form automationsunterstützt verarbeitet, dass nur die einzelnen Datenelemente, nicht aber die gesamte Erledigung, in der Datenanwendung gespeichert werden, so ist sicherzustellen, dass die Erledigung durch den Genehmigenden sowie die Ausfertigung nachvollzogen werden können".
Eine Signatur der Erledigung allein dürfte jedenfalls nicht vorgesehen werden.
Von der Verpflichtung zur Anbringung der Amtssignatur ausgenommen werden sollten Beilagen, auf die in der Erledigung verwiesen wird.
Einer Verlängerung bedürfen auch die Übergangsfristen in Z. 62, damit die notwendigen Anpassungen in den zum Teil komplexen Anwendungen erfolgen können. Die Beurkundung der Erledigungen im ELAK sollte erst ab dem 1. Jänner 2010 und die Amtssignatur auf allen Erledigungen erst ab 1. Jänner 2012 verpflichtend sein.
In den § 14 sollte weiters eine Regelung aufgenommen werden, wonach die Amtssignatur erst im Zeitpunkt des Importes in den ELAK angebracht werden muss, wenn die Niederschrift vor Ort aufgenommen worden ist.
2. Der zweite Satz des § 14 Abs. 7 sollte dahingehend ergänzt werden, dass auch die Abfassung der übrigen Teile der Niederschrift in Kurzschrift in Vollschrift festzuhalten ist.
3. Zu § 18 wird in den Erläuterungen ausgeführt, dass der Begriff der Beurkundung sowohl die Unterfertigung bzw. Unterzeichnung als auch die elektronische Beurkundung erfasst. Eine entsprechende Definition im Gesetz könnte überlegt werden. Nach dem Entwurf wird dieser Begriff demgegenüber vorausgesetzt (vgl. § 14 Abs. 2 Z. 3 und 7, § 16 Abs. 2 und § 18 Abs. 2).
Zu § 18 Abs. 2 sollte im Sinn der Erläuterungen jedenfalls klar gestellt werden, dass dieser sich nur auf die Dokumentation von nach außen in Erscheinung tretenden Erledigungen bezieht. Die übrigen Erledigungen sind nämlich durch den Abs. 1 zweiter Satz erfasst.
4. Nach § 18 Abs. 4 bedürfen nicht mit einer Amtssignatur versehene Erledigungen entweder der Unterschrift des Genehmigenden oder der Beglaubigung der Kanzlei. Dagegen ist nur in der bis Ende des Jahres 2007 befristeten Übergangsbestimmung des § 82 Abs. 14 vorgesehen, dass nicht elektronisch signierte, mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellte schriftliche Erledigungen, die auf technische Weise übermittelt werden, weder einer Unterschrift noch einer Beglaubigung bedürfen und dass bei vervielfältigten schriftlichen Erledigungen nur das Original der Unterschrift oder Beglaubigung bedarf.
Es ist nicht anzunehmen, dass es möglich sein wird, innerhalb dieser kurzen Frist den Großteil der behördlichen Erledigungen in elektronischer Form mittels Amtssignatur vorzunehmen. Vor allem im Verhältnis zu nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertretenen Privatparteien wird dies vielfach schon daran scheitern, dass diese (noch) nicht bei einem elektronischen Zustelldienst angemeldet sein werden. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie ist es daher unbedingt erforderlich, dass herkömmliche schriftliche Erledigungen bis auf weiteres jedenfalls uneingeschränkt in allen bisherigen Formen erfolgen können.
Zu den Z. 34 und 54 (§ 51a und §
76a):
Derzeit ist ein Gebührenanspruch von Zeugen nur im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat, dessen Ladungsbefugnis im Gegensatz zu jenem der sonstigen Verwaltungsbehörden nicht auf dessen Amtsbereich beschränkt ist, vorgesehen. Die Ausdehnung des Gebührenanspruches von Zeugen auf Verfahren vor allen Verwaltungsbehörden wird aufgrund der damit verbundenen erheblichen Folgekosten insbesondere für die Länder abgelehnt. Allein aufgrund der hohen Anzahl erstinstanzlicher Strafverfahren im Bereich der Straßenpolizei ist mit erheblichen Zusatzkosten zu rechnen. Auf das mit Schreiben vom 03.04.2006, GZ. VII-1/211/238, unter Berufung auf Art. 2 Abs. 1 der Vereinbarung über einen Konsultationsmechanismus gestellte Verlangen nach der Aufnahme von Verhandlungen im Konsultationsgremium wird hingewiesen.
Unbeschadet dessen müsste im Fall einer entsprechenden Regelung auch § 76a erster Satz entsprechend angepasst werden.
Zu Z. 36 (§ 52 Abs. 3):
Hier dürfte es sich nicht um eine Neufassung des ersten Satzes dieser Bestimmung handeln, sondern um eine Neufassung dieser Bestimmung insgesamt.
Auch ist in den Erläuterungen dazu versehentlich vom VStG statt vom AVG die Rede.
Zu Z. 40 (§ 57 Abs. 2, § 63 Abs. 5
und § 64a Abs. 2):
Die Erstreckung der Rechtsmittelfristen von zwei auf vier Wochen bringt gleichermaßen Vorteile wie Nachteile mit sich. Naturgemäß widerspricht diese Maßnahme dem Ziel einer Verfahrensbeschleunigung. Der Festlegung der Rechtsmittelfristen liegt zwangsläufig eine Abwägung zwischen dem Interesse des Berufungswerbers an einer ausreichenden Vorbereitungszeit für die Abfassung der Berufung einerseits und dem Interesse der gegenbeteiligten Parteien, bei amtswegigen Verfahren gegebenenfalls aber auch dem öffentlichen Interesse, am ehestmöglichen rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens andererseits zugrunde. Es liegt in der Natur der Sache, dass diesen widerstreitenden Interessen vom Gesetzgeber nicht gleichermaßen entsprochen werden kann. Auch die nur unter eingeschränkten Voraussetzungen bestehende Möglichkeit, der Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, ermöglicht nur in besonderen Fällen einen Ausgleich. Nicht verschwiegen werden soll, dass sich die Verdoppelung der Berufungsfrist speziell im Anlagenverfahren tendenziell zum Nachteil des Genehmigungswerbers auswirken wird. Gerade hier hinkt auch der in den Erläuterungen angestellte Vergleich speziell mit den Rechtsmittelfristen im Abgabenverfahren.
Im Sinn der „Waffengleichheit“ im Verfahren müsste im Fall der Erstreckung der Berufungsfrist auch die Frist zur Berufungserwiderung im § 65 entsprechend erstreckt werden.
Zu Z. 42 (§ 62 Abs.1 bis 3):
Die Möglichkeit der mündlichen Bescheiderlassung durch Verkündung soll aus verwaltungsökonomischen Gründen jedenfalls erhalten bleiben. Es wird nicht verkannt, dass in der Rechtssache Jancikova unter anderem die von der Behörde über einen längeren Zeitraum pflichtwidrig unterlassene Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides zur Verurteilung Österreichs durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geführt hat. Dabei handelt es sich jedoch um einen extremen Einzelfall. Demgegenüber kommt etwa für die Bezirksverwaltungsbehörden der mündlichen Verkündung von Straferkenntnissen eine ganz erhebliche Bedeutung zu, weil es auf diese Weise im Rahmen des § 44 Abs. 3 Z. 2 VStG möglich ist, eine Vielzahl von Verfahren rasch und verwaltungsökonomisch zu erledigen.
Um zu verhindern, dass zwischen der mündlichen Verkündung des Bescheides und der schriftlichen Ausfertigung desselben unangemessen viel Zeit verstreicht, erschiene es zielführender, andere Mechanismen (z.B. eine Fristsetzung) einzuführen. Dies hätte insbesondere den Vorteil, dass die mündliche Verkündung des Bescheides nicht zu einer ausschließlich internen Bindung der Behörde degradiert würde. Sollte es demgegenüber bei der vorgeschlagenen Regelung bleiben, bestünde in Hinkunft aus Behördensicht – sieht man von den unabhängigen Verwaltungssenaten und der sich für diese aus der MRK ergebenden Verpflichtung zur öffentlichen Verkündung des Bescheides ab – keine Veranlassung, einen Bescheid zu verkünden, würden durch die Verkündung außer einer Selbstbindung der Behörde doch keinerlei Rechtsfolgen ausgelöst.
Zu Z. 45 (§§ 67d und 67e):
Es könnte überlegt werden, in die Rechtsmittelbelehrung (§ 61) verpflichtend eine Belehrung im Sinn des § 67d Abs. 2 über die Möglichkeit eines Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzunehmen. Damit könnte in den Fällen des Abs. 1 Z. 2 leg.cit., so ein solcher Antrag nicht gestellt wird, von einem schlüssigen Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausgegangen werden (vgl. VwGH vom 09.06.2004, B 1621/03).
Die generelle Einführung einer zweiwöchigen Ladungsfrist im § 67d Abs. 3 scheint überschießend. In Einzelfällen, etwa bei Schubhaftbeschwerden, ist die Einhaltung dieser Frist überdies kaum möglich.
Zu Z. 59 (§ 78a):
In der Z. 1 müssten vergleichbar dem § 17 Abs. 1 in der Fassung der Z. 16 auch Auszüge und Ausdrucke von Akten berücksichtigt werden.
Zu Z. 60 (§ 79a Abs. 4 bis 9):
Im Abs. 5 Z. 3 müsste statt auf Rechtsanwälte allgemein auf berufsmäßige Parteienvertreter abgestellt werden, wovon auch die Erläuterungen ausgehen.
Zu Art. 4 (Änderung des
Verwaltungsstrafgesetzes 1991):
Zu Z. 12 (§ 9 Abs. 3a):
Die Notwendigkeit dieser Regelung scheint zumindest fraglich. Sollte diese jedoch beibehalten werden, so müsste wohl auch § 32 Abs. 3 entsprechend angepasst werden.
Zu Z. 17 (§§ 18a und 18b):
Die Übernahme des Rechtsinstitutes der Abschöpfung der Bereicherung vom gerichtlichen Strafrecht in das Verwaltungsstrafrecht scheint problematisch. Es darf nicht übersehen werden, dass das Verwaltungsstrafrecht anders als das gerichtliche Strafrecht kaum typische Vermögensdelikte kennt. Dementsprechend schwierig wird es für die Verwaltungspraxis sein, das Ausmaß der Bereicherung im Einzelfall zu ermitteln (zu denken ist etwa an den Fall des Betreibens einer Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung). Vielfach wird es dazu eines erheblichen Aufwandes bedürfen. Selbst der Entwurf geht davon aus, dass es zum Teil nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand möglich sein wird, das Ausmaß der Bereicherung an sich bzw. die Anteile mehrerer Bereicherter an der Gesamtbereicherung festzustellen. Die im Abs. 1 zweiter Satz und im Abs. 4 zweiter Satz für diese Fälle vorgesehene Befugnis der Behörde, dieses Ausmaß jeweils nach freier Überzeugung festzusetzen, scheint mangels erkennbarer Determinanten mit dem Legalitätsprinzip kaum vereinbar. Dazu kommt, dass in einzelnen Gesetzen, wie etwa im Ausländerbeschäftigungsgesetz, die potenziell mögliche Bereicherung ohnedies bereits bei der Festlegung der Strafsätze Berücksichtigung gefunden hat.
Zu Z. 20 (§ 24 zweiter Satz):
Ausdrücklich begrüßt wird, dass § 82 AVG hier nicht mehr genannt wird. Damit wird eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit beseitigt.
Zu Z. 21 (§ 25 Abs. 1a und 1b):
Hier sollte vergleichbar dem Abs. 1 von Verwaltungsübertretungen statt von strafbaren Handlungen gesprochen werden, weil sonst der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass auch gerichtlich strafbare Handlungen mit umfasst seien. Bei diesen richtet sich die Anzeigepflicht aber ausschließlich nach § 84 StPO.
Auch stellt sich die Frage, wie im Abs. 1a die Eingrenzung der Anzeigepflicht auf den gesetzmäßigen Wirkungsbereich der Verwaltungsbehörde bzw. Dienststelle zu verstehen ist. So stellen etwa das Amt der Landesregierung und die Bezirkshauptmannschaften ungeachtet ihrer Gliederung in Organisationseinheiten nach außen eine Einheit dar. Insofern geht ihr gesetzmäßiger Wirkungsbereich weit über den Aufgabenbereich der jeweiligen Organisationseinheit hinaus. Es dürfte daher das Vorliegen einer Anzeigepflicht auch dann zu bejahen sein, wenn die einem Organwalter bekannt gewordene Verwaltungsübertretung mit den von ihm zu besorgenden Aufgaben in keinerlei Zusammenhang steht. Ob dies tatsächlich beabsichtigt und (in dieser generellen Form) auch zweckmäßig ist, scheint zumindest fraglich.
Hinsichtlich des Abs. 1b scheint zweifelhaft, ob dieser gegebenenfalls auch Erhebungen im Sinn des bisherigen § 34 zweiter Satz verlangt.
Zu Z. 23 (§§ 27 bis 29a):
Wenn zur Verfolgung von zur Vertretung nach außen Berufenen generell jene Behörde örtlich zuständig ist, in deren Sprengel das Unternehmen betrieben wird, so führt dies mitunter dazu, dass Strafverfahren wegen Übertretungen von landesrechtlichen Vorschriften mitunter außerhalb des jeweiligen Landes durchzuführen wären; dies dann, wenn der Tatort in einem anderen Bundesland als jenem gelegen ist, in dem das betreffende Unternehmen betrieben wird. Insofern dürfte hier der Betrieb des Unternehmens zumindest in dieser Allgemeinheit keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Festlegung der örtlichen Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde darstellen. Auch bedürfte diese im Einzelnen unklare Anknüpfung einer näheren Präzisierung. Insgesamt scheint eine entsprechende Regelung jedoch entbehrlich zu sein.
Zu Z. 25 (§ 30 Abs. 3 und 4):
Analog zum Abs. 3 müsste auch im (nach dem Entwurf unveränderten) Abs. 2 statt von der Aussetzung von der Unterbrechung des Strafverfahrens gesprochen werden.
Zu Z. 38 (§ 52c):
Zwischen der (nunmehr) achtmonatigen Entscheidungsfrist nach § 73 Abs. 1 AVG in Verbindung mit § 24 und der 15‑monatigen Frist für das Außer-Kraft-Treten des Straferkenntnisses nach § 51 Abs. 7 besteht ein Spannungsverhältnis.
Nicht restlos geklärt scheint die Frage, ob in jenen Verfahren, in denen ausschließlich dem Beschuldigten ein Berufungsrecht zusteht, dieser – etwa im Fall eines Antrages auf Einstellung des Verfahrens – die Entscheidungspflicht im Devolutionsweg geltend machen kann. Es sollte daher auf jeden Fall eine dem § 27a VwGG in der Fassung des Art. 7 Z. 20 entsprechende Einschränkung erfolgen.
Letztlich sei auch darauf hingewiesen, dass im Fall eines Devolutionsantrages der unabhängige Verwaltungssenat faktisch als Strafbehörde erster Instanz tätig wird.
Zu den Z. 41 und 42 (§ 54b Abs. 1 und
1a):
Im Abs. 1 sollte klargestellt werden, dass die Zustellung des Mahnschreibens nicht Bedingung für die Zulässigkeit der Vollstreckung ist. Andernfalls müsste das Mahnschreiben nämlich nachweislich zugestellt werden, womit allein für die Zustellung Kosten anfallen würden, die die Einnahmen aus dem im Abs. 1a neu vorgesehenen Kostenbeitrag für die Mahnung weitestgehend aufbrauchen würden.
Die Festlegung eines pauschalierten Kostenbeitrages von 5,- Euro im Fall einer Mahnung wird ausdrücklich begrüßt. Um zu verhindern, dass im Fall der Nichtentrichtung des Kostenbeitrages ein eigener Kostenbescheid erlassen werden muss, wodurch ein unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand entstünde, sollte der Kostenbeitrag unter der Voraussetzung, dass er im Mahnschreiben mit eingemahnt worden ist, unmittelbar kraft Gesetzes für vollstreckbar erklärt werden.
Zu Art. 6 (Änderung des
Zustellgesetzes):
Über den vorliegenden Entwurf hinaus könnte überlegt werden, Zustellungen durch öffentliche Bekanntmachung nach § 25 in eine österreichweite Datenbank aufzunehmen (vergleichbar etwa der Ediktsdatei der Justizbehörden), die allgemein kostenlos einsehbar ist. Dies entspräche den aktuellen Bestrebungen in Bezug auf e-government. Dadurch könnte gegenüber dem ausschließlichen Anschlag der Verständigung an der Amtstafel, dessen Publizitätswirkung zumindest begrenzt ist, ein wesentlich höherer Publizitätsgrad erreicht werden.
Zu Z. 12 (§ 9 Abs.3):
Die Regelung, wonach die unterbliebene Bezeichnung des Zustellungsbevollmächtigten als Empfänger durch das tatsächliche Zukommen des zuzustellenden Dokumentes geheilt wird, wird ausdrücklich begrüßt.
Zu Z. 34 (§ 22 Abs. 3):
Im Hinblick auf die Möglichkeit der dualen Zustellung sollte die Art des Rückflusses der Daten des Zustellnachweises noch erweitert werden. Als zusätzliche Möglichkeiten vorgesehen werden könnten die Übermittlung der Kopie und der "Nettodaten" (Behörde, Geschäftszahl, Übernehmer; Datum der Übernahme), die Übermittlung nur der "Nettodaten" und die Übermittlung der Bestätigung der Übernahme auf elektronischen Medien (z.B. PDA's) In diesen Fällen sowie bei der im Entwurf vorgesehenen elektronischen Weiterleitung einer Kopie sollten die Zustellnachweise auch beim Zusteller archiviert werden können.
Zu Z. 54 (§ 37):
Hier sollte ergänzend vorgesehen werden, dass eine - auch nachweisliche - Zustellung bei direktem Online-Dialog mit einer Fachanwendung einer Behörde erfolgen kann.
Zu Z. 57 (§ 40 Abs. 5 und 6):
Es ist vor allem bei den nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertretenen Privatparteien nicht damit zu rechnen, dass diese bereits bis zum Jahr 2008 in nennenswerter Anzahl bei einem elektronischen Zustelldienst angemeldet sein werden (Abs. 5). Es müssen daher zumindest bis auf weiteres auch die bisherigen Formen der technischen Zustellung, insbesondere mittels Telefax und E-mail, aufrecht bleiben.
Zu den Art. 7 und 8 (Änderung des
Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 und des Verfassungsgerichtshofgesetzes
1953):
Zu Art 7 Z. 8 (§ 14 Abs. 2 VwGG):
Hier müsste es vermutlich „...über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen oder eine einstweilige Verfügung zu treffen .... „ lauten.
Zu Art. 7 Z. 17 und Art. 8 Z. 55 (§ 26 Abs.
1 und 2 VwGG und § 82 Abs. 1 VfGG):
Es stellt sich die Frage, ob eine nur sechsmonatige Präklusionsfrist für die Einbringung der Beschwerde an das jeweilige Höchstgericht durch die übergangene Partei berechtigten Rechtsschutzinteressen derselben noch ausreichend Rechnung trägt.
Davon abgesehen stellt sich die Frage, ob unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht auch im AVG eine entsprechende Präklusionsregelung hinsichtlich des Berufungsrechtes der übergangenen Partei gegen nicht letztinstanzliche Bescheide vorgesehen werden müsste.
Zu Art. 7 Z. 25 und Art. 8 Z. 62 (§ 30a
VwGG und § 85a VfGG):
Mit diesen Bestimmungen soll sowohl dem Verwaltungsgerichtshof als auch dem Verfassungsgerichtshof die Möglichkeit eingeräumt werden, auf Antrag einstweilige Verfügungen zu erlassen, soweit dies zur Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen oder überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist.
Die dadurch gegebene Einschränkung auf Anlassfälle mit Gemeinschaftsrechtsbezug begegnet vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu den Fällen der sog. „Inländerdiskriminierung“ verfassungsrechtlichen Bedenken im Lichte des Gleichheitssatzes. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Judikatur zum Ausschluss des sog. Unterschwellenbereiches vom vergabespezifischen Rechtsschutz. Der Verfassungsgerichtshof hat dazu ausgesprochen, dass der Umstand, dass gemeinschaftsrechtlich eine spezifische Ausgestaltung der den Bietern zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten nur oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts geboten ist, für sich allein die Differenzierung im nationalen Recht nicht zu rechtfertigen vermag (z.B. VfSlg 16.027/2000).
Vorliegend ist keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, dass bei rein inlandsbezogenen Anlassfällen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Gestalt einer einstweiligen Verfügung nicht möglich sein soll, zumal bei einem drohenden Schaden ein Rechtsschutzbedürfnis in gleicher Weise bestehen dürfte wie in Fällen mit Gemeinschaftsbezug.
Es wäre daher zu überlegen, in den in Rede stehenden Bestimmungen die Wortfolge „zur Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht“ jeweils entfallen zu lassen, sodass Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung allein wäre, dass diese unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen oder überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist.
25 Ausfertigungen sowie eine elektronische Fassung dieser Stellungnahme werden unter einem der Parlamentsdirektion zugeleitet.
Mit
freundlichen Grüßen
Für die Landesregierung:
Dr. Liener
Landesamtsdirektor