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Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Sektion Arbeitsrecht und Arbeitsinspektion Stubenring 1 1011 Wien |
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DW 2419 |
DW 2478 |
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Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das
Arbeitsverfassungsgesetz, das Bundesgesetz über die Post-Betriebs-
verfassung und das Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz
geändert werden
Neben der Richtlinie zur Europäischen Aktiengesellschaft (SE) und der Richtlinie zur Europäischen Genossenschaft (SCE) wurde 2005 auf europäischer Ebene die dritte und gegenständliche Rechtsgrundlage beschlossen, die die Arbeitnehmermitbestimmung im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Gesellschaftsvorgängen regelt. Positiv hervorzuheben ist, dass in Österreich auch hier schon frühzeitig begonnen wurde, die Umsetzung in österreichisches Recht einzuleiten. Der gesellschaftsrechtliche Teil wird im Zuge des Gesellschaftsrechtsänderungsgesetzes 2007 umgesetzt. Die BAK hat dazu am 16.5.2007 Stellung genommen. Der vorliegende Entwurf enthält nun den die Arbeitnehmermitbestimmung betreffenden Teil.
Ausdrücklich begrüßt wird die Bestimmung des § 262 ArbVG. Diese enthält die notwendigen organisatorischen Bestimmungen für den in der Richtlinie vorgesehenen Fall, dass auf Grund eines Beschlusses des Managements keine Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern stattfinden.
Ausdrücklich kritisiert wird, dass – ebenso wie bei der Europäischen Aktiengesellschaft und bei der Europäischen Genossenschaft – wieder keine Regelung für den Fall getroffen wurde, dass in keinem der in Österreich betroffenen Betriebe ein Betriebsrat eingerichtet wurde. Dies ist nicht richtlinienkonform und es ist auch unverständlich, dass es dem österreichischen Gesetzgeber kein Anliegen ist ausreichend sicherzustellen, dass die Interessen der österreichischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen gegenüber den Interessen ausländischer Vertreter repräsentiert werden können.
Im Folgenden wird zu einzelnen Bestimmungen konkret Stellung bezogen.
Zitierte Paragraphen ohne Nennung des Gesetzes beziehen sich auf das Arbeitsverfassungsgesetz.
Art I
Abs 1 bezieht den Geltungsbereich nur auf Unternehmen, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften hervorgehen oder hervorgehen sollen und ihren Sitz im Inland haben oder haben werden. Dies erfasst aber nicht die Entsendung der österreichischen Mitglieder ua Regelungen, die entsprechend den Vorgaben der Richtlinie auch dann zur Anwendung kommen, wenn der Sitz der aus der Verschmelzung hervorgehenden Kapitalgesellschaft nicht im Inland liegt oder liegen soll. Eine dem § 209 entsprechende Bestimmung ist daher unbedingt erforderlich!
In dieser Bestimmung sowie in weiteren Bestimmungen des VIII. Teils wird der Begriff Arbeitnehmer verwendet. Eine gesetzliche Definition fehlt jedoch bei genauer Betrachtung. § 36 bezieht sich nämlich nur auf den II.Teil. Eine analoge Anwendung ist nahe liegend. Eine legistische Klarstellung wäre aber zu begrüßen.
Die Auffassung, dass sich eine Verschmelzung durch Neugründung einer Europäischen Aktiengesellschaft nach den Rechtsgrundlagen zur SE richten, wird geteilt.
Begrüßt wird auch die Klarstellung, dass im Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung durch Aufnahme die Bestimmungen des VI. Teils gelten, wenn die aufnehmende Gesellschaft die SE ist.
Die in den Erläuterungen angeführte Ansicht, dass für die übrigen vom II. Teil des ArbVG ausgenommenen Unternehmen eine Regelung unterbleiben kann, weil sie die sonstigen Voraussetzungen für eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ohnehin nicht erfüllen, wird nicht gänzlich geteilt. Die Regelung kann auch für land- und forstwirtschaftliche Betriebe (zB ein forstwirtschaftlicher Betrieb, der in Form einer GmbH geführt wird) relevant werden. Entsprechende Bestimmungen wären daher erforderlich.
§ 260
Diese Regelung sollte klarer gefasst werden, da der VIII. Teil keine Bestimmungen über das besondere Verhandlungsgremium enthält, sondern bloß interpretationsbedürftig im § 261 Abs 1 auf diese verweist und insofern eine Art versteckte Doppelverweisung vorliegt.
Die Bestimmung könnte etwa wie folgt lauten:
„In den Unternehmen, die die Voraussetzungen des § 258 Abs 1 erfüllen, ist nach Maßgabe der Bestimmungen des VI. Teiles ein besonderes Verhandlungsgremium oder nach Maßgabe des § 262 ein besonderes Entsendungsgremium einzusetzen.“
Denkbar wäre aber auch den § 261 Abs 1 geringfügig zu ändern, sodass dieser Paragraf überhaupt entbehrlich ist.
§ 261
Diese Bestimmung sieht vor, dass für grenzüberschreitende Verschmelzungen grundsätzlich die Bestimmungen des VI. Teiles des ArbVG, soweit sich diese auf das Recht auf Mitbestimmung beziehen, anzuwenden sind. Damit wird ua auch auf die §§ 217 f verwiesen. Diese Bestimmungen wurden seitens der BAK bereits im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie zur Europäischen Aktiengesellschaft und der Richtlinie zur Europäischen Genossenschaft kritisiert. Es wird nämlich für all jene Fälle keine Regelung getroffen, bei denen in keiner der in Österreich beteiligten oder betroffenen Unternehmen bzw Betriebe ein Betriebsrat existiert. Dies ist bei Kleinstunternehmen mit weniger als 5 Arbeitnehmern zwangsläufig der Fall und kommt auch bei „größeren“ Betrieben relativ häufig vor.
Konkret sind folgende Fälle nicht geregelt:
· das einzige in Österreich beteiligte oder betroffene Unternehmen ist nicht betriebsratspflichtig
· das einzige in Österreich beteiligte oder betroffene Unternehmen ist betriebsratspflichtig; es wurde aber kein Betriebsrat gewählt
· die beiden angeführten Fälle treffen auf mehrere in Österreich beteiligte oder betroffene Unternehmen zu und es gibt kein sonstiges in Österreich beteiligtes oder betroffenes Unternehmen mit Betriebsrat.
In der Praxis war dies bei der Gründung der BBT SE der Fall, bei der Gründung der SE Tradecom Finanzinvest und auch bei der aktuell angekündigten Umwandlung der Wiener Privatbank Immobilieninvest AG in eine SE ist unser Kenntnis nach kein Betriebsrat gewählt. Möglicherweise waren aufgrund dieser gesetzlichen Lücke auch bei der Gründung von SEs in anderen Mitgliedstaaten keine österreichischen Vertreter an den Verhandlungen beteiligt und konnten somit die Interessen der betroffenen österreichischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nicht wahrgenommen werden.
Im Endeffekt bedeutet diese mangelhafte Umsetzung der Richtlinie (dazu ausführlicher weiter unten) nämlich, dass die Interessen der österreichischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen bei den Verhandlungen über die wirtschaftlichen Mitbestimmungsrechte auf Unternehmensebene nicht in allen Fällen wahrgenommen werden können. Deshalb ist es unverständlich, dass es der österreichische Gesetzgeber, der es in der Hand hätte diesen Missstand zu beseitigen, unterlässt eine entsprechende Regelung zu treffen.
In den Erläuterungen wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass diese Rechtslage richtlinienkonform sei. Begründet wird dies einerseits damit, dass es ja den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen jederzeit freisteht einen Betriebsrat zu wählen. Andererseits wird mit dem Wortlaut des Art 3 Abs 2 lit b der Richtlinie 2001/86/EG argumentiert.
Zum ersten Argument (es steht den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen jederzeit frei einen Betriebsrat zu wählen):
· Erstens steht es den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen in Betrieben mit weniger als 5 ArbeitnehmerInnen nicht frei einen (gesetzlichen) Betriebsrat zu wählen.
· Zweitens zeigt die betriebliche Praxis, dass viele Unternehmer der Gründung eines Betriebsrates ablehnend gegenüberstehen und dies zu verhindern wissen. Die Behauptung, den ArbeitnehmerInnen steht es jederzeit frei einen Betriebsrat zu gründen, verkennt diesen Teil der Wirklichkeit.
· Drittens ist der zeitliche Rahmen zur Besetzung des besonderen Verhandlungsgremiums, der noch dazu weitgehend vom Arbeitgeber vorgegeben wird (siehe § 215 Abs 3 Z 6), meist so eng, dass nicht ausreichend Zeit für die Gründung eines Betriebsrates verbleibt. Noch dazu, wenn man bedenkt, dass die ArbeitnehmerInnen einerseits mit für sie kaum überschaubaren gesellschaftsrechtlichen Veränderungen und deren möglichen Konsequenzen konfrontiert sind und weiters auch noch Erkundigungen über die rechtlichen Vorschriften zur Gründung eines Betriebsrates einholen müssen. Die Vorstellung, dass es den ArbeitnehmerInnen, die über die Gründung einer SE informiert werden, jederzeit – und somit auch sofort – freisteht einen Betriebsrat zu gründen, ist wenig realistisch.
· Viertens kann das allfällige Ergebnis der Verhandlungen seitens der ArbeitnehmerInnen nur schwer bzw aufgrund der Rechtslage in den meisten anderen Mitgliedstaaten kaum mehr revidiert werden. Ein schlechtes Verhandlungsergebnis aufgrund der mangelnden Wahrnehmung der Interessen hat daher idR Auswirkungen auf viele Jahre und trifft somit auch die zukünftig eintretenden ArbeitnehmerInnen. Waren zB im Zeitpunkt der Gründung der SE in dem betroffenen österreichischen Betrieb bloß einige wenige ArbeitnehmerInnen beschäftigt und waren diese nicht an der Teilnahme an den Verhandlungen interessiert, so kann sich die Situation einige Jahre später ganz anders darstellen, wenn der Betrieb mittlerweile mehrere hundert ArbeitnehmerInnen beschäftigt und ein Betriebsrat besteht. Letzterer ist dann leider an das Verhandlungsergebnis, welches Jahre zuvor ohne die Vertretung der österreichischen Interessen zustandegekommen ist, gebunden.
Zum zweiten Argument, das sich auf den Wortlaut der Richtlinie bezieht:
Da die Struktur der Arbeitnehmervertretung in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ist, wurde im Sinne des Grundsatzes der Subsidiarität keine europaweit einheitliche Regelung getroffen, sondern es wurde den Mitgliedstaaten aufgetragen das Verfahren für die Wahl oder die Bestellung der Mitglieder für das besondere Verhandlungsgremium festzulegen (siehe dazu auch die Präambel zur Richtlinie 94/45/EG EBR-Richtlinie, die in Art 5 Abs 2 eine annähernd gleichlautende Regelung enthält). Der Wortlaut sieht dabei vor, dass die Mitgliedstaaten ein entsprechendes Verfahren vorzusehen haben und lässt den Mitgliedstaaten kein Ermessen im Sinne einer bloßen „Kann-Bestimmung“ wie etwa im Art 13 Abs 4 der Richtlinie 2001/86/EG oder Art 16 Abs 4 lit c) der Richtlinie 2005/56/EG. Die Präambel zur Richtlinie 94/45/EG formuliert dies wie folgt: „Nach dem Grundsatz der Subsidiarität obliegt es den Mitgliedstaaten, die Arbeitnehmervertreter zu bestimmen...“. Diese Verpflichtung der Mitgliedstaaten wird in der Richtlinie noch insofern verstärkt, als ausdrücklich klargestellt wird, dass selbst in den Fällen, wo die Schwellenwerte für die Gründung einer Arbeitnehmervertretung nicht überschritten sind, ein entsprechendes Verfahren vorzusehen ist (Art 3 Abs 2 lit b fünfter Satz RL 2001/86/EG). Aus dieser Bestimmung – wie offenbar in den Erläuterungen zum aktuellen Entwurf – abzuleiten bzw den Umkehrschluss zu ziehen, dass für den Fall eines betriebsratlosen Betriebes kein Verfahren zur Wahl oder Bestellung einer Arbeitnehmervertretung vorgesehen werden muss, ist unzulässig und widerspricht der Intention der Richtlinie.
Zum Ergebnis, dass eine derartige Regelung nicht richtlinienkonform ist, kommen im Zusammenhang mit der deutschen Rechtslage zur Umsetzung der Richtlinie 94/45/EG auch Blanke (Blanke, Europäisches Betriebsräte-Gesetz, 139) und Gaul (Gaul, NJW 1996, 3378ff, 3380) und im Zusammenhang mit § 179 Mayr (Cerny/Mayr, Arbeitsverfassungsrecht, Europäische Betriebsverfassung, 104).
Zusammengefasst kann daher festgehalten werden, dass die österreichische Rechtslage zum Europäischen Betriebsrat, zur Europäischen Aktiengesellschaft und zur Europäischen Genossenschaft für einen wesentlichen Teil der österreichischen Betriebe kein geeignetes Verfahren zur Wahl oder Bestellung der Mitglieder für das besondere Verhandlungsgremium vorsieht und dies auch für den gegenständlichen Entwurf zutrifft. Dies schadet den österreichischen Interessen und ist auch nicht richtlinienkonform.
Letztlich sei erwähnt, dass diese Rechtslage auch nicht im Interesse der österreichischen Arbeitgeber sein kann. Die österreichischen Arbeitnehmervertreter sind nämlich als gesprächsorientiert und kompromissbereit bekannt. Sind diese dann aber nicht im besonderen Verhandlungsgremium vertreten, dann verschiebt sich das Schwergewicht tendenziell in Richtung von Arbeitnehmervertretern aus anderen Staaten, die unter Umständen eher konflikt- und streikorientiert sind.
Die BAK fordert daher, ein geeignetes Verfahren für die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in betriebsratlosen Betrieben vorzusehen. Konkret wird vorgeschlagen, dass in diesem Fall die Nominierung durch die zuständige freiwillige Berufsvereinigung der Arbeitnehmer oder subsidiär durch die gesetzliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer erfolgt. Dies wäre eine Regelung, die in der EU durchaus üblich ist (so erfolgt die Entsendung der Mitglieder in das besondere Verhandlungsgremium für die Verhandlungen zum Europäischen Betriebsrat oder zur Europäischen Aktiengesellschaft in mehreren Mitgliedstaaten auf diesem Weg) und eine möglichst rasche Nominierung ermöglicht.
Abgelehnt wird eine Urwahl, die keine Vorgaben über das Verfahren vorsehen würde. Dies würde in der Praxis einerseits große Rechtsunklarheit auslösen und in vielen Fällen dazu führen, dass der Arbeitnehmervertreter weitgehend durch den Arbeitgeber vorgegeben wird. Sollte eine Urwahl ins Auge gefasst werden, dann müssten naheliegender- und sinnvollerweise die einschlägigen Bestimmungen im ArbVG zur Betriebsratswahl und die Betriebsratswahlordnung zur Anwendung kommen.
Im übrigen wird um eine Klarstellung ersucht, dass auch § 251 Abs 1 (Rechte der Arbeitnehmervertreter) vom Verweis im Abs 1 („...die Bestimmungen des VI. Teiles ...., soweit sich diese auf das Recht auf die Mitbestimmung beziehen...“) mit umfasst ist. Gerade bei Verhandlungen im Zusammenhang mit dem Europäischen Betriebsrat und mit der Europäischen Aktiengesellschaft hat sich nämlich gezeigt, dass selbst Regelungen, die für einen österreichischen Rechtsanwender klar sind, oftmals von Vertretern anderer Mitgliedstaaten als unklar empfunden werden. Viel mehr noch wird dies bei unklaren Verweisen der Fall sein.
Weiters fordert die BAK ähnlich wie im § 251 Abs 2 einen Anspruch auf eine weitere Woche Bildungsfreistellung für die ArbeitnehmervertreterInnen, die Mitglied im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sind. Die Anforderungen für die jeweiligen Vertreter sind nämlich enorm. In vielen Fällen werden sie in einer fremden Sprache mit einer ausländischen Rechtsordnung und mit anderen Strukturen und Kulturen der Unternehmensorganisation und Arbeitnehmervertretung konfrontiert sein. Eine Woche zusätzlicher Anspruch zur Vorbereitung auf diese Tätigkeit ist das absolute Minimum.
Im übrigen wird, da weitgehend auf die Bestimmungen des VI Teiles verwiesen wird, auf die Stellungnahme der BAK vom 17.3.2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2001/86/EG hingewiesen. Insbesondere ist nochmals hervorzuheben, dass § 248 die Rechtsstellung der ArbeitnehmervertreterInnen im Verhältnis zu den Kapitalvertretern punktuell einschränkt (doppelte Mehrheit, Personalausschuss), dies dem letzten Satz zum Anhang der Richtlinie 2001/86/EG widerspricht und insofern die Umsetzung auch nicht richtlinienkonform ist bzw wäre.
§ 262
Dieser Paragraf enthält die notwendigen organisatorischen Bestimmungen für den Fall, dass auf Grund eines Beschlusses des Managements keine Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern stattfinden. Ausdrückliche Vorgaben fehlen in der Richtlinie. Es handelt sich offenbar – so wie selbst die Europäische Kommission einräumt – um ein Versehen des europäischen Gesetzgebers.
Die BAK begrüßt ausdrücklich, dass im Rahmen der österreichischen Umsetzung diesbezüglich klare Vorschriften vorgesehen sind. Dadurch werden viele Rechtsunklarheiten ausgeräumt und jahrelange Gerichtsverfahren vermieden. Die vorgeschlagene Regelung ist insofern auch passend, da sie sich weitgehend an das sonst anzuwendende Verfahren anlehnt. Ausdrücklich begrüßt wird auch die Klarstellung, dass die Bestimmungen des VI Teils über die Mitbestimmung mit Ausnahme der Schwellenwerte zur Anwendung kommen.
Abgelehnt wird jedoch der Verweis auf § 219 Abs 1, der die Einladung zur konstituierenden Sitzung dem Management überträgt. Im vorliegenden Fall besteht ja seitens der Geschäftsführung – im Unterschied zur Konstituierung des besonderen Verhandlungsgremiums – kein Interesse an einer (raschen) Konstituierung. Es ist daher wesentlich, dass das diesbezügliche Einberufungsrecht den Arbeitnehmervertretern übertragen wird. Die BAK fordert daher eine entsprechende ausdrückliche und klare gesetzliche Regelung. Diese könnte etwa in der Form erfolgen, dass dem Absatz 3 folgende Sätze angefügt werden: „Die Einladung zur konstituierenden Sitzung des besonderen Entsendungsgremiums kann durch jedes Mitglied erfolgen. Im Fall mehrerer Einberufungen gilt die Einberufung desjenigen Mitglieds, dass die größere Zahl an Arbeitnehmern vertritt.“
§ 263
Die Begrenzung des Schutzes eines allfällig höheren Mitbestimmungsniveaus auf drei Jahre wird abgelehnt. Zwar ist dieser Zeitraum auch in Art 16 der Richtlinie mit drei Jahren begrenzt, einen längeren Zeitraum konnte bzw kann der europäische Gesetzgeber aber aus kompetenzrechtlichen Gründen nicht festlegen (Subsidiaritätsprinzip). Dem nationalen Gesetzgeber ist dies aber keinesfalls verwehrt! Die Mitbestimmung in nationalen Gesellschaften zu regeln, liegt nämlich in der Kompetenz der Mitgliedstaaten.
Weiters ist zu bedenken, dass im Fall einer Begrenzung auf drei Jahre das Management nach Ablauf dieser drei Jahre relativ einfach (Fusion mit einer neu gegründeten Tochtergesellschaft) und einseitig von der getroffenen Vereinbarung abgehen kann.
Die BAK fordert daher den Schutz zeitlich nicht zu begrenzen.
Der bloße Verweis auf „den nach diesem Bundesgesetz errichteten Organen“ in § 76 Abs 4 Post–Betriebsverfassungsgesetz (PBVG) führt zu Unklarheiten, da nicht hinlänglich klar ist, welches der in § 9 leg cit vorgesehenen Organe konkret zuständig ist. So gibt es etwa im PBVG keinen Betriebsausschuss. Die Zuordnung sonstiger Organe kann zwar interpretativ ermittelt werden; jedoch gibt es auch hier Spielräume. So kann etwa der Betriebsrat im ArbVG sowohl dem Vertrauenspersonenausschuss als auch dem Personalausschuss im PBVG zugeordnet werden.
§ 5e Abs 1 bezieht sich nur auf Gesellschaften („...in dessen Sprengel die beteiligte Gesellschaft....“). Da sich die Bestimmungen des VI, VII und VIII Teils aber auch auf betroffene Tochtergesellschaften und Betriebe beziehen können, wäre eine Ergänzung erforderlich.
Beispiel: In einer österreichischen Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland, die auch gleichzeitig ein Betrieb iSd §§ 34 bzw 210 Abs 4 ist, erfolgt eine Entsendung gemäß § 218. Dabei ergeben sich Streitigkeiten.
Die Bundesarbeitskammer ersucht die Stellungnahme im weiteren Gesetzwerdungsprozess zu berücksichtigen.
Herbert Tumpel Christoph Klein
Präsident iV des Direktors