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Amt der Tiroler Landesregierung
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E-Mail: verfassungsdienst@tirol.gv.at
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Entwurf eines Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes 2007; Stellungnahme |
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Zu GZ BKA-600.127/0011-V/A/1/2007 vom 30.07.2007 |
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Zum übersandten Entwurf eines Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes 2007 wird folgende Stellungnahme abgegeben:
Zu Art . 2 (Änderung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991)
Zu Z. 2 (§ 7 Abs. 1):
Nach Z. 4 ist im Berufungsverfahren auch befangen, wer im Verfahren vor der Unterinstanz eine Weisung erteilt hat. Diese Diktion berücksichtigt nicht, dass die Erteilung einer Weisung der (Ober-)Behörde an sich zuzurechnen ist, wogegen Befangenheit nicht in Ansehung der Behörde, sondern ausschließlich hinsichtlich einzelner für sie tätiger Organwalter bestehen kann. Es müsste daher wie im Zusammenhang mit der Berufungsvorentscheidung von der Mitwirkung an der Erteilung einer Weisung gesprochen werden.
Zu Z. 4 (§ 13 Abs. 1 bis 6):
Allgemeines:
Zentrale Bedeutung kommt dem Abs. 2 dritter Satz zu, wonach der Bundeskanzler ermächtigt wird, den elektronischen Verkehr zwischen den Behörden und den Beteiligten im Interesse seiner Erleichterung und seiner Sicherheit durch Verordnung näher zu regeln. Nach den Erläuterungen dürfte dabei vor allem an die Festlegung von Dateiformaten gedacht sein.
Dabei wird davon ausgegangen, dass der Kompetenztatbestand Verwaltungsverfahren auch zur Regelung der Übermittlungstechniken im Verkehr zwischen den Beteiligten und der Behörde ermächtige. Eine solche verwaltungsverfahrensrechtliche Zuständigkeit des Bundes präjudiziere der Ausübung der Organisationshoheit durch die gegenbeteiligten Gebietskörperschaften Länder und Gemeinden bei richtiger Betrachtung im Wesentlichen deshalb nicht, weil sich daraus keine Verpflichtung der Behörde zur Anschaffung der entsprechenden Hardware oder Software ergebe.
Es mag zutreffen, dass bei dieser (einschränkenden) Sichtweise ungeachtet der Festlegung insbesondere von bundeseinheitlichen Dateiformaten für den elektronischen Verkehr ein Eingriff in die Organisationshoheit der Länder und Gemeinden hinsichtlich der Landes- bzw. Gemeindebehörden vermieden werden kann. Zweckmäßig scheint dieses Ergebnis dennoch nicht. Wenn elektronische Standards festgelegt (und authentisch kundgemacht) werden, sollte für den Rechtsunterworfenen die Gewissheit bestehen, dass er sich dieser Standards im Verkehr mit der Behörde auch bedienen darf. Die Behörde muss daher in diesem Fall über die notwendige Hard- und Software verfügen, um entsprechende Dokumente empfangen und lesen zu können. Nur dadurch würde eine entscheidende Verbesserung im Vergleich zur bestehenden Rechtslage bewirkt.
Es wird nicht verkannt, dass eine Festlegung aller Gebietskörperschaften auf gewisse einheitliche Standards zur Erreichung der angesprochenen Ziele, insbesondere der Interoperabilität der Systeme, tatsächlich notwendig ist. Dazu scheint aber das zwischen dem Bund, den Ländern und den Gemeinden, letztere vertreten durch den Gemeinde- und den Städtebund, auf fachlicher Ebene etablierte Abstimmungs- und Empfehlungsverfahren ohne weiteres ausreichend. Die auf dieser Ebene gemeinsam erarbeiteten Lösungen und Konzepte genießen den Vorteil allseitiger Akzeptanz. Der notwendige Knowhow-Transfer kann durch die Einbindung der maßgebenden Experten aller Verwaltungsebenen sehr gut organisiert werden. Auch auf technische Veränderungen kann rasch und effizient reagiert werden.
Bei dieser Ausgangslage ist eine sachliche Notwendigkeit für die einseitige Festlegung von verbindlichen Standards durch eine Verordnung des Bundes nicht erkennbar. Vielmehr widerspricht diese Intention dem Geist der Zusammenarbeit zwischen den Gebietskörperschaften.
Die Tiroler Landesregierung spricht sich aus diesen Gründen gegen die im gegebenen Zusammenhang geplante Verordnungsermächtigung zugunsten des Bundeskanzlers aus. Vielmehr sollte es dem jeweiligen Rechtsträger im Rahmen seiner Organisationshoheit überlassen bleiben, die im elektronischen Verkehr zulässigen - in der Praxis auf die beschriebene Weise akkordiert zustande gekommenen - Standards in der Weise verbindlich festzulegen, dass ausschließlich diese verwendet werden dürfen (mit der bereits erwähnten Konsequenz, dass bei den einzelnen Behörden korrespondierend dazu die technischen Voraussetzungen gegeben sein müssen, um entsprechende Dokumente empfangen und lesen zu können). Die Festlegung dieser Standards würde dementsprechend dem Bund für die Bundesbehörden und den Ländern und Gemeinden für die Landes- bzw. Gemeindebehörden obliegen. Das AVG sollte sich dagegen im Sinn einer verfahrensrechtlichen Anknüpfung auf die Anordnung beschränken, dass die entsprechenden Standards auf eine bestimmte Weise kundzumachen sind, wie dies im Abs. 2 zweiter Satz ohnehin vorgesehen ist.
Diese Kundmachungsvorschrift lässt es richtigerweise offen, wem im Rahmen einer Behörde oder eines Behördenapparates die Kundmachung obliegt. Die Erläuterungen führen dazu – unter vergleichendem Hinweis auf die nach Abs. 5 verpflichtende Kundmachung der Amtsstunden und der Parteienverkehrszeiten – aus, dass das AVG im gegebenen Zusammenhang bewusst keine Verordnungsermächtigung vorsehe, weil es eine Frage des Organisationsrechtes sei, ob im gegebenen Zusammenhang außenwirksame Regelungen erlassen oder nur interne Organisationsvorschriften und Dienstanweisungen wegen ihrer Bedeutung für das Verwaltungspublikum öffentlich bekannt gemacht werden. Die Erläuterungen halten dies unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die in der heutigen Lehre geäußerten gegenteiligen Meinungen für ausreichend.
Insofern wird die Lösung der Frage der Zuständigkeit zur Kundmachung (und allenfalls auch zur Festlegung) der konkret zur Verfügung stehenden technischen Standards im Abs. 2 zweiter Satz zu Recht dem jeweiligen Träger der Organisationshoheit überlassen. Insbesondere für die Ämter der Landesregierung wird es im Hinblick auf die Vielzahl der unter ihrem Dach angesiedelten Behörden (Landeshauptmann, Landesregierung, Amt selbst als Behörde, kollegiale Sonderbehörden) wichtig sein, dass diese Kundmachung nicht durch die einzelnen Behörden, sondern einheitlich mit Wirkung für den gesamten Geschäftsbereich des Amtes erfolgt. In Ermangelung einer gegenteiligen organisationsrechtlichen Regelung wird die Zuständigkeit zur Vornahme der Kundmachung beim Leiter des Geschäftsapparates, das ist für das Amt der Landesregierung der Landeshauptmann als dessen Vorstand, liegen. Gleiches gilt letztlich natürlich auch für die Bezirkshauptmannschaften und die Gemeindeämter, wo die Zuständigkeit beim Bezirkshauptmann bzw. Bürgermeister liegen wird.
Da es sich hier um eine für die Verwaltungspraxis sehr wesentliche Frage handelt, wird eine entsprechende Klarstellung in den Erläuterungen angeregt.
Nach dem vorhin Gesagten kommen die Wirkungen der Kundmachung für den gesamten Aufgabenbereich des jeweiligen Behördenapparates, soweit dabei die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden sind, zum Tragen (s. vergleichsweise auch den Auftraggeberbegriff im § 4 Z. 4 des Datenschutzgesetzes 2000 „Organe der Gebietskörperschaften bzw. die Geschäftsapparate solcher Organe“). So sind etwa die für das Amt der Landesregierung kundgemachten Standards für alle vom Amt der Landesregierung als Geschäftsapparat abzuwickelnden Verwaltungsverfahren einschließlich der Verfahren vor den dort eingerichteten Sonderbehörden verbindlich. Gleiches gilt für die Bezirkshauptmannschaften und die dort eingerichteten Sonderbehörden. Diese Voraussetzungen müssen sohin künftig für den Bereich des Amtes der Landesregierung jeweils nur einmal, statt - wie nach dem geltenden § 13 Abs. 1 - gesondert für den Landeshauptmann, die Landesregierung, das Amt der Landesregierung als Behörde und die bei diesem Amt eingerichteten Sonderbehörden, kundgemacht werden, was eine entscheidende Verbesserung darstellt. Auch im Bereich der Bezirkshauptmannschaften ist dann eine gesonderte Festlegung dieser Voraussetzungen für die dort eingerichteten Sonderbehörden entbehrlich.
Dabei können die technischen Standards in einem mit den Adressen, unter denen Anbringen rechtswirksam eingebracht werden können, entsprechend kundgemacht werden.
Zu einzelnen Absätzen:
Zu Abs. 1:
Es sollte davon abgesehen werden, die Behörde im Fall der
Untunlichkeit eines telefonischen Anbringens dazu zu verpflichten, dem
Einschreiter die schriftliche oder mündliche Einbringung des Anbringens
mit der Wirkung aufzutragen, dass sein Anbringen als im ursprünglichen
Zeitpunkt eingebracht gilt. Eine solche Verpflichtung scheint nämlich
angesichts von Fällen offenkundiger Untunlichkeit
überschießend. Nach dieser Bestimmung wäre es zumindest dann,
wenn die zur Anwendung gelangenden Verwaltungsvorschriften nicht die
Schriftform vorsehen, etwa möglich, selbst ein förmliches
Bewilligungsansuchen (ohne die in der Regel gesetzlich vorgeschriebenen
Unterlagen) vorerst telefonisch einzubringen.
Wichtiger schiene eine (dem geltenden Abs. 4 erster Satz entsprechende) Bestimmung, wonach dem Einschreiter im Fall der Unklarheit oder der Untunlichkeit eines mündlichen Anbringens dessen Wiederholung in Schriftform aufgetragen werden kann. Aus verwaltungsökonomischer Sicht wäre dies ein zweckmäßiges Korrektiv zur (außer im Fall einer gegenteiligen Anordnung aufgrund der anzuwendenden Verwaltungsvorschriften) grundsätzlichen Zulässigkeit selbst mündlicher förmlicher Bewilligungsansuchen.
Zu Abs. 2:
Die Festlegung einheitlicher elektronischer Standards durch Verordnung des
Bundeskanzlers wird abgelehnt, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf
die eingehenden obigen Ausführungen unter dem Punkt Allgemeines verwiesen
wird.
Nach dem zweiten Satz sind Beschränkungen des elektronischen Verkehrs, Beschränkungen auf bestimmte Adressen der Behörde sowie allfällige besondere Formen der elektronischen Übermittlung im Internet und überdies durch Anschlag an der Amtstafel kundzumachen. Die letztere Verpflichtung erfordert eine permanente Kundmachung an der Amtstafel. Da die angesprochene Zielgruppe zur Abwicklung des elektronischen Verkehrs mit der Behörde ohnehin über einen Internet-Anschluss verfügen muss, scheint die erforderliche Publizität allein aufgrund der Kundmachung im Internet gegeben. Aus verwaltungsökonomischer Sicht sollte daher auf eine weitere Form der Kundmachung verzichtet werden.
Zu Abs. 5:
Hier sollte die nach dem geltenden Abs. 5 zweiter Satz bestehende
Möglichkeit, elektronische Anbringen grundsätzlich auch
außerhalb der Amtsstunden einzubringen, beibehalten werden. Elektronische
Einrichtungen, wie E‑mail-Systeme oder Faxgeräte, sollen nicht
(und können zum Teil auch nicht) außer Betrieb genommen werden. Auch
ist für den Rechtsunterworfenen nicht ersichtlich, ob die Behörde ein
bestimmtes Empfangsgerät empfangsbereit hält oder nicht, wodurch eine
erhebliche Rechtsunsicherheit entstünde. Auch bestehen gerade etwa im
Fremdenrecht und im Veranstaltungsrecht zum Teil sehr kurze Fristen, deren Einhaltung
zumindest erheblich erschwert würde. Weiterhin vorgesehen werden
müsste aber auch, dass behördliche Entscheidungsfristen erst mit dem
Wiederbeginn der Amtsstunden zu laufen beginnen.
Ergänzend wird auf folgende, im § 13 Abs. 5 in der Fassung des Entwurfes eines Verfahrens- und Zustellrechtsänderungsgesetzes 2006 (zur Begutachtung ausgesandt zu GZ BKA-600.127/0004-V/1/2006 vom 02.003.2006) vorgesehen gewesene Bestimmung verwiesen:
„Die Behörde kann schriftliche Anbringen und andere eingereichte Unterlagen in Kopie zum Akt nehmen; als Kopie gilt jede inhaltlich unverfälschte Wiedergabe des Originals. Wenn sichergestellt ist, dass die in Kopie erfassten Unterlagen nachträglich nicht verändert werden können, wird die Beweiskraft dieser Unterlagen dadurch nicht beeinträchtigt.“
Diese Beweiskraftregel stellt eine wesentliche Grundlage für die elektronische Aktenführung dar, weil sie die Aufbewahrung von Unterlagen in Papierform zusätzlich zum elektronischen Akt erübrigt. Eine entsprechende Bestimmung sollte daher jedenfalls in das Gesetz aufgenommen werden.
Zu Abs. 6:
Ergänzend sollte eine Bestimmung vorgesehen werden, wonach
elektronische Eingaben, die aus zwingenden technischen Sicherheitsgründen,
insbesondere wegen Virenverdachts, isoliert werden müssen und bei denen
aufgrund dessen der Einschreiter und die Angelegenheit, auf die sich die
Eingabe bezieht, nicht erkennbar sind, ebenfalls als nicht eingebracht gelten.
Allenfalls könnte auch mit einer entsprechenden Klarstellung in den
Erläuterungen das Auslangen gefunden werden.
Zu Z. 12 (§ 18):
Der Abs. 4 dritter und vierter Satz dieser Bestimmung sieht im Ergebnis vor, dass Ausfertigungen in Form von Ausdrucken oder Kopien elektronischer Dokumente entweder unterschrieben oder beglaubigt sein oder die Amtssignatur enthalten müssen. Dies wirft, wie anlässlich der stattgefundenen Besprechungen schon mehrfach deponiert wurde, im praktischen Vollzug massive Probleme auf. Zwar sind aufgrund des § 82 Abs. 14 (Art. 2 Z. 31) bis einschließlich 2010 schriftliche Ausfertigungen von elektronisch erstellten Erledigungen auch ohne Unterschrift, Beglaubigung oder Amtssignatur zulässig. Dieser Übergangsfrist liegt die Annahme zugrunde, dass bei einer im Übergangszeitraum durchgeführten Umstellung der bestehenden Drucklösungen auf Einzeldokumente und auf gängige Dokumentenformate die Implementierung der Amtssignatur nur einen zu vernachlässigenden Mehraufwand erfordern würde.
Die Überprüfung der bestehenden Lösungen hat demgegenüber aber ergeben, dass Druckstraßenlösungen für die Verarbeitung von Einzeldokumenten bei Massenerledigungen nicht wirklich geeignet sind. Darüber hinaus müssen aufgrund der Verwendung von Vordrucken und der unterschiedlichen Ausformung von Zahlungshilfen (Erlagschein beim Ausdruck, Link zum Zahlungssystem bei elektronischen Ausfertigungen) elektronische Erledigungen und Ausdrucke ohnehin unterschiedlich gestaltet werden. Eine händische Unterschrift ist bei Massenerledigungen ebenfalls nicht praktikabel. Zu dem mit einer händischen Unterschrift an sich verbundenen hohen Aufwand kommt noch, dass die Ausdrucke vielfach zentral und damit räumlich entfernt von der zuständigen Behörde erstellt werden.
Andererseits ergibt sich aufgrund der Anbringung der Amtssignatur auf dem Ausdruck bzw. der Kopie kein Mehrwert, weil bei der Verwendung gängiger Signatursysteme die Signaturinformationen verloren gehen. Die Anführung einer Telefonnummer zur Verifizierung würde einer Aufforderung zu vermehrten Rückfragen gleichkommen. Aus der Praxis sind keine Probleme mit entsprechend der derzeitigen Gesetzeslage ebenfalls nicht unterschriebenen Ausfertigungen bekannt.
Dem sohin nicht erkennbaren Nutzen stehen ein erheblicher Mehraufwand und eine Fülle von derzeit noch nicht gelösten Problemen gegenüber. Schriftliche Ausfertigungen in Form von Ausdrucken und Kopien sollen daher auch künftig zeitlich unbeschränkt ohne das Erfordernis einer Unterschrift, Beglaubigung oder Amtssignatur zugestellt werden dürfen.
Auf den im Gegenstand gefassten Beschluss der Landesamtsdirektorenkonferenz von 16.3.2007 wird hingewiesen.
Zu Art. 3 (Änderung des Zustellgesetzes)
Allgemeines zur elektronischen Zustellung:
Der Entwurf sieht vor, dass Zustellungen mit Zustellnachweis nur über registrierte Zustelldienste erfolgen dürfen. Die Abholung der Dokumente vom Zustelldienst durch Privatpersonen kann wiederum nur unter Verwendung der Bürgerkarte erfolgen. Trotz der hohen Attraktivität der elektronischen Zustellung an sich führt die Notwendigkeit der Verwendung der (zumindest derzeit und in der näheren Zukunft kaum verbreiteten) Bürgerkarte dazu, dass diese Zustellmöglichkeit praktisch nicht genutzt werden kann. Jedenfalls bei RSb-Zustellungen ist die verpflichtende Verwendung der Bürgerkarte auf einem zu hohen Sicherheitsniveau angesiedelt.
Anbieter von Zustelldiensten sollen daher auch andere gängige Mechanismen auf Benutzernamen- und Passwort-Basis verwenden dürfen. Damit könnten auch Synergien mit den schon aufgebauten Zustellsystemen genutzt und es könnte die für die Akzeptanz und Wirtschaftlichkeit der Systeme unbedingt erforderliche Grundfrequenz erreicht werden.
Zum Entfall des zweiten Zustellversuchs bei der Zustellung zu eigenen Handen:
Der im Aussendungsschreiben zur Diskussion gestellte Entfall des zweiten Zustellversuchs (§ 21 Abs. 2 dritter Satz) würde aus verwaltungsökonomischer Sicht jedenfalls begrüßt.
Zu Z. 49 (u.a. § 37 und § 37a):
Zu § 37:
Bis zum 31. Dezember 2007 ist die Zustellung per Fax aufgrund des geltenden
§ 40 Abs. 5 zulässig. Nach dem Abs. 1 dieser Bestimmung wird die
Zustellung ohne Zustellnachweis an eine elektronische Zustelladresse
– und damit auch die Zustellung per Fax – mit der Maßgabe weiterhin
für zulässig erklärt, dass die Rechtswirkungen der Zustellung
erst am dritten Tag nach der Versendung eintreten. Für bestimmte Verfahren
mit kurzen Entscheidungsfristen bedeutet diese Neuregelung einen erheblichen
Nachteil. Umgekehrt kann ein Rechtsschutzbedürfnis für den um
drei Tage verzögerten Eintritt der Rechtswirkungen bei Faxzustellungen nicht
erkannt werden, insbesondere da mittels Übersendungsprotokoll der
einwandfreie Empfang nachvollzogen werden kann. Es wird daher angeregt,
für Faxzustellungen eine entsprechende Ausnahmeregelung vorzusehen.
Diese - praktisch in erster Linie für die Zustellung per Fax relevante - Überlegung trifft naturgemäß auch auf andere elektronische Systeme, bei denen der einwandfreie elektronische Empfang des Dokumentes nachvollzogen werden kann, zu.
Zu § 37a:
Nach dieser Bestimmung, die an die Stelle des
bisherigen § 4 Abs. 5 letzter Satz tritt, wird der online-Dialogverkehr
an die Verwendung der Bürgerkarte gebunden. Dies bedeutet nicht nur, dass
funktionierende und auch auf breiter Basis in Anspruch genommene Lösungen insbesondere
im Bereich der Länder sowie der Städte und Gemeinden (z.B.
Bürgerportal.at, Kommunalweb oder Bürgerinfo) mit hohem Aufwand
umgestellt werden müssen, sondern es wird auch der Zugang zu diesen
Systemen drastisch eingeschränkt. Derzeit besitzt nur ein sehr
kleiner Teil der Bevölkerung die Bürgerkarte, woran sich auch in absehbarer
Zukunft nichts ändern wird. Im Fall der Gesetzwerdung dieser Bestimmung
könnte daher der Großteil der Bevölkerung diese
bewährten Serviceeinrichtungen nicht mehr in Anspruch nehmen. Dies
widerspricht dem Ziel, e-government-Lösungen zu verbreiten und
Zugangsbarrieren abzubauen.
Es sollte daher die dem § 4 Abs. 5 letzter Satz entsprechende Rechtslage aufrechterhalten werden.
Eine Ausfertigung dieser Stellungnahme wird unter einem auch dem Präsidium des Nationalrates übermittelt.
Für die Landesregierung:
Dr. Liener
Landesamtsdirektor