Zu 2:
Seit dem zu 1. erwähnten
Außerstreit-Begleitgesetz sind für die Entscheidung über
Anträge, die aus dem Ausland einlangen, die Bezirksgerichte am Sitz des
Gerichtshofs erster Instanz zuständig. Dies bewirkt eine
Zuständigkeitskonzentration auf 16 Bezirksgerichte (in Wien:
Bezirksgericht Innere Stadt Wien; in Graz: Bezirksgericht Graz-Ost) für
diejenigen Fälle, in denen Kinder widerrechtlich nach Österreich
verbracht wurden oder in Österreich widerrechtlich
zurückgehalten werden (vgl. Art. 3 des HKÜ). Seit 1. Jänner 2011
entscheidet auch beim Obersten Gerichtshof nur noch ein einziger Senat in jenen
Fällen, in denen ein Antrag aus dem Ausland gestellt wurde (so genannter
„incoming case“). Durch diese Spezialisierung soll vor allem
sichergestellt werden, dass über Rückstellungsanträge nach dem
HKÜ möglichst rasch entschieden wird, weil sich – trotz der
nicht allzu hohen Anzahl von Anträgen aus dem Ausland pro Jahr (ca. 20 bis
30) – bei den befassten Richtern Erfahrungen mit der Anwendung des
HKÜ sammeln lassen. In Österreich wird das HKÜ entsprechend den
Leitlinien angewendet, die der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen zum
HKÜ entwickelt hat.
Dabei ist insbesondere auf die –
inzwischen ständige – Judikatur des Obersten Gerichtshofs
hinzuweisen, wonach nicht etwa eine Rückgabe des Kindes an den anderen
Elternteil stattzufinden hat (dies bleibt einer Regelung durch das für das
Sorgerecht zuständige Gericht vorbehalten) sondern, dass das Kind in
den Staat seines (bisherigen) gewöhnlichen Aufenthalts
zurückkehrt. Die Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass es
unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls dem
„entführenden“ Elternteil zumutbar ist, gemeinsam mit dem Kind
in den Herkunftsstaat zurückzukehren, weil es dann nicht zur Trennung (von
der Hauptbezugsperson) kommen muss (vgl. Rechtssatz 0109515, u.a. OGH 22.
März 2002, 1 Ob 51/02k; vgl. Rechtssatz 0074568 u.a. OGH 12. Mai 2009, 5
Ob 47/09m).
Zu 3:
Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs
hat sich in den letzten Jahren insofern gewandelt, als zunächst von einer
Rückgabe des Kindes an den antragstellenden Elternteil ausgegangen wurde.
Dies führte dazu, dass insbesondere Mütter, die kleine Kinder widerrechtlich
verbracht oder zurückgehalten haben, im Einzelfall mit Erfolg den
Rückgabeverweigerungsgrund des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ einwendeten,
indem sie vorbrachten, dass durch die Rückgabe des Kindes eine dessen Wohl
gefährdende Trennung von der Hauptbezugsperson drohe (vgl. u.a. OGH 15.
Oktober 1996, 4 Ob 2288/96s; 11. November1999, 6 Ob 294/99z).
Die Änderung der Rechtsprechung dahin,
dass die Rückstellung der Kinder „nur“ in den Staat ihres
bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltes sicherzustellen ist und es den (Familien-)Gerichten
dieses Staates obliegt, zu entscheiden, bei welchem Elternteil und
gegebenenfalls in welchem Land die Kinder in Zukunft betreut werden sollen,
entspricht der internationalen Auslegung des HKÜ in der weit
überwiegenden Zahl der Mitgliedstaaten zum HKÜ.
Zu 4:
Nach Art. 3 des Übereinkommens gilt das
Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn
a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird,
das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach
dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen
oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und
b) dieses Recht im Zeitpunkt des
Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich
ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen
oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.
Das unter Buchstabe a) genannte Sorgerecht
kann insbesondere kraft Gesetzes, auf Grund einer gerichtlichen oder
behördlichen Entscheidung oder auf Grund einer nach dem Recht des
betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen.
Nach Art. 5 des HKÜ umfasst das
„Sorgerecht“ die Sorge für die Person des Kindes und
insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Die Frage,
welcher Person das Sorgerecht zusteht, ist nach Art. 3 HKÜ nach dem Recht
des Staates zu beurteilen, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder
Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Im Fall der
Verbringung eines Kindes aus Frankreich, wo es seinen ständigen Aufenthalt
hatte, nach Österreich ist daher das Sorgerecht nach französischem
Recht zu beurteilen.
Zu 5:
Die Brüssel IIa-Verordnung nimmt direkt
auf das HKÜ Bezug und setzt dieses somit voraus. Alle Mitgliedstaaten der
EU sind auch Mitgliedstaaten des HKÜ. Die Brüssel IIa-Verordnung
ergänzt und modifiziert das HKÜ in einigen Bereichen. Diese
Bestimmungen sind dann anzuwenden, wenn beide betroffenen Staaten
Mitgliedstaaten der EU – mit Ausnahme von Dänemark – sind.
Zu 6:
Das Verhältnis zwischen dem HKÜ
und der Brüssel IIa-Verordnung lässt sich wegen der zu 5.
dargestellten Ergänzungsfunktion der Verordnung nicht in ein einfaches
Verhältnis des Vorrangs der einen gegenüber der anderen Rechtsquelle
bringen. Vielmehr setzt die (vorrangige) Anwendung der Regeln der Brüssel
IIa-Verordnung die Anwendung des HKÜ zwischen den Mitgliedstaaten der EU
voraus.
Manche Ergänzungsbestimmungen sind prozessualer
Natur: So ist das ausreichend reife Kind während des Verfahrens zu
hören (Art. 11 Abs. 2 Brüssel IIa-Verordnung), ebenso der
Antragsteller vor Abweisung seines Antrags (Art. 11 Abs. 5 Brüssel
IIa-Verordnung).
Neben verstärkten
Informationsverpflichtungen der betroffenen Gerichte schränkt die
Brüssel IIa-Verordnung in materieller Hinsicht insbesondere die
Verweigerung der Rückgabe nach Art. 13 HKÜ ein. So kann ein Gericht
die Rückgabe eines Kindes auf Grund des Art. 13 HKÜ nicht
verweigern, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen
getroffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu
gewährleisten. Besonders bleibt gemäß Art. 10 der Brüssel
IIa-Verordnung die Zuständigkeit des Gerichts des bisherigen
gewöhnlichen Aufenthalts (= Ursprungsgericht) im Falle eines
widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens länger aufrecht,
sodass dieses Gericht – selbst im Falle einer Verweigerung der
Rückstellung im HKÜ-Verfahren – unter bestimmten
Voraussetzungen die Rückführung des Kindes in den
Ursprungsstaat anordnen kann (vgl. Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 8 und
in Verbindung mit Art. 42 der Brüssel IIa-Verordnung).
Zu 7:
Die Brüssel IIa-Verordnung definiert
die Begriffe „widerrechtliches Verbringen“ und
„widerrechtliches Zurückhalten“ nicht abweichend vom HKÜ,
sie verwendet dieselben Begriffe. Dies ist als Verweis auf das HKÜ zu
verstehen. Dies ergibt sich auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 17 der
Brüssel IIa-Verordnung, in dem festgehalten wird, dass das HKÜ durch
die Verordnung ergänzt wird, aber weiterhin Anwendung findet. Bei der
rechtlichen Prüfung ist daher zu beachten, dass diese Begriffe im
vollkommenen Einklang mit dem HKÜ auszulegen sind. Gleiches ergibt sich
nun aus dem Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die
Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und
Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der
Maßnahmen zum Schutz von Kindern (Kinderschutzübereinkommen),
BGBl. III Nr. 49/2011, das ungeachtet seiner viel späteren Ratifizierung
Vorbild für die Brüssel IIa-Verordnung war und
selbstverständlich im Einklang mit dem der selben Institution
entsprungenen HKÜ auszulegen ist.
Zu 8:
Wie bereits unter Punkt 4. angeführt,
wird die Frage des Sorgerechts nach dem Recht desjenigen Staates beurteilt, in
dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat. Für die Beurteilung des Sorgerechts spricht Art. 3 Abs. 1
HKÜ als selbstständige Kollisionsnorm eine Gesamtverweisung auf das
Recht im Staat des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts, also einschließlich
dessen IPR, aus (vgl. Rechtssatz 0074559 OGH 11. Juli 1990, 1 Ob 614/90).
Mit Inkrafttreten des Haager Übereinkommens vom 19. Oktober 1996
über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,
Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und
der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (Kinderschutzübereinkommen
1996) in Österreich mit 1. April 2011 ist auch zu beachten,
dass sich das anzuwendende Recht nach den Art. 15 ff des Übereinkommens
grundsätzlich immer nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des
Kindes richten wird, wenn es in einem Vertragsstaat des KSÜ seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat; damit werden die nationalen
international-privatrechtlichen Regelungen überlagert, sodass als
Konsequenz die Staatsangehörigkeit des Kindes für die Frage des
anzuwendenden Rechts keine Rolle mehr spielen wird.
Zu 9:
Das Kindeswohl wird im HKÜ nicht
definiert, der Begriff wird jedoch insbesondere in der Präambel verwendet.
Daher ist auf Definitionsebene kein Unterschied zum Begriff des Kindeswohls in
der österreichischen Rechtsprechung auszumachen. Ziel und Zweck des
HKÜ ist es, die ursprünglichen tatsächlichen Verhältnisse
wiederherzustellen, um zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat
bestehende Sorgerecht und Recht auf persönlichen Verkehr in den anderen
Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HKÜ). Das
Übereinkommen soll verhindern, dass für das Kind im Zufluchtsland
eine Aufenthaltszuständigkeit begründet wird, die eine
Abänderung der Obsorgeregelung im Herkunftsland ermöglicht. Eine
solche Abänderung der Obsorgeregelung soll nämlich dem Ursprungsstaat
vorbehalten bleiben. Das HKÜ trifft daher die übergeordnete
Entscheidung, dass es dem Wohl aller Kinder grundsätzlich am besten
entspricht, möglichst rasch in den Staat ihres bisherigen
gewöhnlichen Aufenthaltes zurückgebracht zu werden und nicht den
Konsequenzen einer eigenmächtigen Entscheidung eines Elternteils
ausgesetzt zu sein, dem nicht das alleinige Sorgerecht zukommt. Die Fragen, bei
welchem Elternteil das Kind auf Dauer leben und von welchem Elternteil es
überwiegend betreut werden soll, sowie ob das gemeinsame Sorgerecht
aufrecht erhalten oder zu Gunsten eines alleinigen Sorgerechts abgeändert
werden soll – somit die Wahrnehmung des konkreten Kindeswohls in einem
unter Umständen zeitlich und inhaltlich umfangreichen Sorgerechtsverfahren
– steht nur den Gerichten am bisherigen Aufenthaltsort des
Minderjährigen zu. In diesem Sinne normiert Art. 16 HKÜ das Verbot
für die Gerichte des „Zufluchtstaates“, über das
Sorgerecht zu entscheiden, sobald ein Antrag nach dem HKÜ gestellt worden
ist.
Zu 10:
Die Rechtsprechung der österreichischen
Gerichte zum HKÜ ist Ausdruck des Bemühens, einerseits die Ziele des
Übereinkommens gemäß Art. 1, somit die sofortige
Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder
zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass
das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgerecht und Recht auf
persönlichen Verkehr in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich
beachtet wird, und andererseits die Ausnahmetatbestände des HKÜ zu
beachten. Diese normieren in Einzelfällen auf Grund des konkreten
Kindeswohls Ausnahmen von der Rückstellungsverpflichtung. Gleichwohl ist
es wichtig zu betonen, dass auch die Zielverwirklichung des HKÜ der
Absicherung des Kindeswohles dient, schafft es doch eine klare
Zuständigkeitsverteilung und hindert general- und spezialpräventiv,
dass Eigenmacht (mit der einer von zwei sorgeberechtigten Elternteile
„vollendete Tatsachen“ schafft und den Rechtsschutz für den
anderen erschwert) demjenigen Vorteile bringt, der die Familienrechte des
anderen missachtet.
Zu 11:
In diesem Zusammenhang ist insbesondere Art.
13 Abs. 1 lit. b HKÜ zu beachten, wonach die Rückgabe nicht
anzuordnen ist, wenn die Person, Behörde oder sonstige Stelle, die sich
der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist (und nicht bloß
behauptet), dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines
körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder
das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird.
Gemäß Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann es das Gericht ferner ablehnen,
die Rückgabe anzuordnen, wenn festgestellt (und nicht bloß behauptet)
wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und
eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine
Meinung zu berücksichtigen.
Zu 12:
Nach der Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofs hat das konkrete Kindeswohl – wie es sich gerade aus Art. 13
Abs. 1 lit. b HKÜ ergibt – Vorrang vor dem vom Übereinkommen
angestrebten Ziel, Kindesentführungen ganz allgemein zu unterbinden (vgl.
Rechtssatz 0106455 u.a. OGH 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f). Ein konkretes
Beispiel, in dem der Oberste Gerichtshofs wegen Gewaltanwendungen des Vaters
eine Rückstellung verweigerte, bildet die Entscheidung vom 19. Juli 1997,
6 Ob 183/97y.
Da sich der Begriff des Sorgerechts in
vielen Rechtsordnungen auf die römisch-rechtliche patria potestas bezieht,
werden in anderen Rechtsordnungen für das Sorgerecht oft Begriffe
verwendet, die mit „elterliche Gewalt“ übersetzt werden. Eine
Suche mit dem Begriffen „Gewalt“ und
„Kindesentführung“ in verschiedenen Rechtsdatenbanken führt
daher zu einerseits sehr umfangreichen, andererseits aber nicht ausreichend
spezifischen Ergebnissen, sodass es erforderlich wäre, jeden einzelnen
Sachverhalt der zahlreichen Rechtsprechungsentscheidungen zu studieren, um jene
Fälle herauszufiltern, in denen es im Sachverhalt tatsächlich um
Fälle familiärer Gewalt ging.
Es wird jedoch auch auf die Beantwortung der
Fragen 2 und 3 verwiesen, aus denen sich ergibt, dass nach der bestehenden
Rechtsprechung der Einwand, dass der andere Elternteil möglicherweise
gewalttätig sei, regelmäßig nicht zu einer Abweisung der
Rückstellungsentscheidung (nämlich nicht zu diesem Elternteil,
sondern in das Land, dessen Pflegschaftsjurisdiktion die ursprünglich
zutreffende war) führt.
Zu 13:
Es ist Österreich und somit auch dem
österreichischen Gesetzgeber nicht möglich, die internationalen
Rechtsgrundlagen (HKÜ, Brüssel IIa-Verordnung), die die Grundlage
für die entsprechenden Rückstellungsentscheidungen sind, einseitig
und allein abzuändern.
Sowohl die meritorische Entscheidung (ob das
Kind zurückzustellen ist oder nicht) als auch der konkrete Vollzug einer
bereits getroffenen Rückstellungsentscheidung (§ 110
Außerstreitgesetz) ist Aufgabe der Gerichte. Auf Grund der
Unabhängigkeit der Rechtsprechung ist es dem Bundesministerium für
Justiz als Verwaltungsbehörde nicht möglich, auf die
unabhängigen Entscheidungen der Gerichte Einfluss zu nehmen.
In Zusammenhang mit der Fragestellung
erlaubt sich das Bundesministerium für Justiz auf folgende allgemeine
Überlegungen hinzuweisen: Es ist immer eine äußerst schwierige
und delikate Entscheidung, wie im Falle von massiven Auseinandersetzungen
zwischen den Eltern die von einem Teil im Verfahren vorgebrachten Hinweise auf
familiäre Gewalt zu bewerten und welche Konsequenzen im Sinne des
Kindeswohles konkret zu treffen sind. Ein Gericht, das in einem anderen Staat
situiert ist, als in dem Staat, in dem es zu den Vorfällen von
familiärer Gewalt gekommen ist, ist – vom Standpunkt der
Staatengemeinschaft als Ganzes gesehen – zur Beurteilung dieser Frage
deutlich schlechter geeignet als ein Gericht am bisherigen gewöhnlichen
Aufenthaltsort des Kindes. Dass jeder Elternteil mehr Vertrauen zu den
Gerichten seines Ursprungsstaates haben mag, liegt nicht nur in der Natur der
Sache, sondern war einer der wesentlichen Gesichtspunkte, welche die
Einführung des HKÜ notwendig erscheinen ließen. Die Eigenmacht
eines von zwei sorgeberechtigten Elternteilen soll aber eben nicht das
maßgebliche Kriterium für eine Zuständigkeitsverschiebung oder
gar die Beurteilung des Kindeswohls sein.
Zu 14:
Hierzu ist auf die Beantwortung aller
übrigen Fragen, insbesondere auf Frage 5 und 6, zu verweisen und nochmals
festzuhalten, dass es die rechtspolitische Entscheidung aller
EU-Mitgliedstaaten ist, dass die familiengerichtlichen Verfahren im Land des
bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltes der Minderjährigen zu
führen sind. Das hindert selbstverständlich nicht daran, das System
weiterentwickeln zu helfen und in manchen Bereichen, wie insbesondere der
Gewaltschutzkomponente, zu verbessern. Solche Schritte können aber nicht
auf Grund der alleinigen Informationen einer Verfahrensbetroffenen in einem
Einzelfall getroffen werden.
Zu 15:
Zur Beantwortung wird auf die Beantwortung
der Frage 4 (Maßgeblichkeit des Rechts des Staates des bisherigen gewöhnlichen
Aufenthalts) verwiesen.
Zu 16:
Im Fall B. fehlt es beiden Elternteilen
bestimmt nicht allgemein am Rechtsschutzinteresse, daher werden auch sowohl in
Österreich als auch in Frankreich gerichtliche Verfahren geführt.
Soweit mit dieser Frage an einer einzelnen
Formulierung in einer der mittlerweile mehreren Entscheidungen des Obersten
Gerichtshofs, in der ein in erster Instanz nicht beantragtes Begehren mangels
Beschwer nicht aufgegriffen wurde, im konkreten Fall Anstoß genommen
werden soll, kann ich darauf schon auf Grund der Unabhängigkeit der
Gerichte nicht näher eingehen.
. Mai 2011
(Dr. Beatrix Karl)
