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DLA PIPER WEISS-TESSBACH nimmt im
Rahmen des Begutachtungsverfahrens zu obigem Gesetzesentwurf wie folgt Stellung:
Angesichts der gegenwärtigen
globalen Wirtschafts- und Finanzkrise besteht die dringende Notwendigkeit
durch staatliche Maßnahmen den Auswirkungen der Krise auf die
Realwirtschaft zu begegnen. Vor diesem Hintergrund ist der vorliegende
Gesetzesentwurf zu begrüßen, der den Bund in die Lage versetzt,
betroffenen Unternehmen den Zugang zu Finanzierungsmitteln durch die
Haftungsübernahme für Kredite zu erleichtern. Im Folgenden sollen
einige Ausführungen des vorliegenden Gesetzesentwurfes kritisch
betrachtet und Vorschläge zu deren Verbesserung unterbreitet werden.
1. Konkretisierung
der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG
§ 2 Abs 1 Z 5 ULSG sieht als
Voraussetzung für eine staatliche Haftungsübernahme vor, dass vor
dem 1. Juli 2008 eine gesunde wirtschaftliche Basis des Unternehmens
vorlag und „aufgrund von Vorschauen zu erwarten ist, dass das
Unternehmen die garantierten Verbindlichkeiten während der Laufzeit der
Haftung vereinbarungsgemäß erfüllen kann.“ Wenngleich
sich der Gesetzgeber durch die vage Formulierung des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG
einen weiten Ermessenspielraum bei der Anwendung des ULSG zu wahren sucht,
wäre im Sinne erhöhter Transparenz, Vorhersehbarkeit und
Rechtssicherheit eine Konkretisierung der Vorschrift in zweifacher Hinsicht
zu begrüßen:
Im Rahmen des Gesetzesentwurfes
erfolgt keine Definition der „gesunden wirtschaftlichen Basis“
eines Unternehmens. So könnte zur Bestimmung der gesunden
wirtschaftlichen Basis etwa darauf abgestellt werden, ob der Bilanz des
Unternehmens im letzten Geschäftsjahr vor dem 1. Juli 2008 ein
uneingeschränkter Bestätigungsvermerk durch einen
österreichischen Wirtschaftsprüfer erteilt wurde. Gelingt der
Nachweis eines solchen, könnte vom Vorliegen „einer gesunden
wirtschaftlichen Basis des Unternehmens“ ausgegangen werden. Auch die
Kriterien des § 22 Abs 1 URG könnten in diesem Zusammenhang herangezogen
werden. Aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive könnte das Vorliegen
einer gesunden wirtschaftlichen Basis aber auch als Gegenstück zum
„Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten“ iSd
Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien (ABl der EU Nr C 244/2 v 1.10.2004)
verstanden werden. Mangels Definition eines „gesunden Unternehmens“
seitens der Kommission könnte daher angenommen werden, dass sämtliche
Unternehmen, welche nicht die in den Rettungs- und
Umstrukturierungsleitlinien festgelegten Voraussetzungen für ein
Unternehmen in Schwierigkeiten erfüllen, als gesund zu werten sind.
Eine Konkretisierung der „gesunden
wirtschaftlichen Basis“ sollte jedenfalls im Rahmen der noch zu
erlassenden Richtlinien zum vorliegenden Gesetzesentwurf erfolgen.
Eine Konkretisierung sollte gleichermaßen
für das zweite Kriterium des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG „wenn aufgrund
von Vorschauen zu erwarten ist, dass das Unternehmen die garantierten
Verbindlichkeiten während der Laufzeit der Haftung
vereinbarungsgemäß erfüllen kann“ erfolgen. Dieses
Kriterium hat im Rahmen der zu erlassenden Richtlinien insofern
Konkretisierung zu erfahren, als festgelegt werden sollte, wer derartige
Vorschauen durchzuführen hat und nach welchen Kriterien diese zu
erstellen sind. Zur Klarstellung sollte festgehalten werden, dass die
Vorschau nicht nach zu strengen Kriterien erstellt werden sollte, sodass
keine allzu große Hürde für die Unternehmen hinsichtlich der
Voraussetzungen für die Innanspruchnahme staatlicher Garantien entsteht.
2. Ausweitung
des § 4 Abs 3 ULSG auf alternative Kreditgeber
§ 4 Abs 3 ULSG normiert, dass
die Haftung nur für Kreditverträge von Unternehmen iSd § 2 mit
Kreditinstituten, die über die Berechtigung verfügen, in
Österreich Bankgeschäfte gem. § 1 Abs 1 Z 3 BWG auszuüben,
übernommen werden dürfen. Im Rahmen des ULSG sind daher
ausschließlich Kreditverträge mit österreichischen
Kreditinstituten erfasst, während alternative Kreditgeber
unberücksichtigt bleiben.
Insbesondere vor dem Hintergrund der
Tatsache, dass eine Vielzahl der Finanzierungen in der Praxis durch Private
Equity Fonds oder Mezzaninfonds im Rahmen einer Investition erfolgen,
erscheint eine Beschränkung auf Kreditinstitute in vorliegendem
Zusammenhang unangemessen. Wir regen eine entsprechende Ausweitung der
Vorschrift auf alternative Anbieter an. Dies nicht zuletzt auch deshalb, um
eine ungerechtfertigte Begünstigung der Banken vor alternativen
Anbietern zu vermeiden. Dies wäre letztendlich möglicherweise
auch aus der Sicht des gemeinschaftsrechtlichen Beihilferechts
problematisch.
3. Auskunfts-
und Einsichtsrechte des Bundes gemäß § 4 Abs 9 Z 8 ULSG
§ 4 Abs 9 Z 8 ULSG sieht die Auskunfts-
und Einsichtsrechte des Bundes als eine der Auflagen für die
Haftungsübernahme vor. § 4 Abs 10 ULSG sieht in diesem Zusammenhang
vor, dass in den Haftungsverträgen die Rechte des Bundes iSd § 66
Abs 2 Z 1 BHG zwingend vorzusehen sind. Diese erstrecken sich auf
jederzeitige Buch- und Betriebsprüfung sowie auf jederzeitige
Einsichtnahme in die sonstigen für die Wahrnehmung seiner Pflichten und
Rechte erforderlichen Aufzeichnungen und Belege des Schuldners.
Dem Gesetzesentwurf ist hingegen -
zu Recht - nicht zu entnehmen, dass dem Bund im Falle einer
Haftungsübernahme über § 66 BHG hinausgehende Kontrollrechte -
wie insbesondere Zustimmungsrechte im Rahmen der Geschäftsführung
sowie Nominierungs- oder Entsendungsrechte in die Aufsichtsorgane - im
Hinblick auf das begünstigte Unternehmen eingeräumt werden, was im
Übrigen auch keineswegs gerechtfertigt erschiene. Dies wird
begrüßt.
Allerdings sollte die Bestimmung
insofern eine Änderung erfahren, als das im vorliegenden Entwurf
vorgesehene jederzeitige Buch- und Betriebsprüfungsrecht sowie
das jederzeitige Einsichtsrecht allenfalls zu üblichen
Geschäftszeiten und ohne Beeinträchtigung des üblichen
Geschäftsbetriebs auszuüben ist. Diese Konkretisierung des
Auskunfts- und Einsichtsrecht des Bundes - die wohl im beiderseitigen
Interesse liegt - sollte jedenfalls im Rahmen der gem. § 4 Abs 9 ULSG noch
zu erlassenden Richtlinien zum vorliegenden Gesetzesentwurf entsprechend
Berücksichtigung finden.
4. Risikoklassen
gemäß § 4 Abs 7 iVm Abs 9 ULSG
In § 4 Abs 7 und Abs 9 ULSG ist
sinngemäß von „Risikoklassen“ in Bezug auf die eine
Haftung in Anspruch nehmenden Unternehmen die Rede.
Im Unterschied zu den im BWG
vorgesehenen Risikoklassifizierungen der Kreditnehmer ist im
gegenständlichen Zusammenhang der Begriff der
„Risikoklassen“ undeutlich bzw. nicht näher definiert.
Auch spricht der in der Praxis
erforderliche Verhandlungsspielraum dafür, eine Bandbreite des durch den
Bund zu übernehmenden Haftungsrahmens und zwar bis zu 70 % vorzusehen,
nicht jedoch starre Haftungsquoten.
§ 4 Abs 7 wäre demnach
entsprechend anzupassen, in Abs 9 hätte die Bezugnahme auf die
„Risikoklassen“ zu entfallen.
5. Haftungsentgelt
gemäß § 4 Abs 8 ULSG
Das zu vereinbarende Haftungsentgelt
soll in angemessener Weise die im Einzelfall gegebene Risikolage
berücksichtigen. Diesem Angemessenheitserfordernis steht das Interesse
des Unternehmens gegenüber, mit einem möglichst geringen Aufwand im
Zusammenhang mit der Liquiditätsmaßnahme belastet zu sein.
Es erscheint durchaus gerechtfertigt
und wirtschaftlich nachvollziehbar, bei der Höhe des Haftungsentgeltes
im § 4 Abs 8 ULSG auch auf die durch das begünstigte Unternehmen
bestellten Sicherheiten Bedacht zu nehmen.
Mit der Bezugnahme auf den Begriff
„Deckungsquote“ in Abs 8 ist offensichtlich das
betragsmäßige Haftungsvolumen, nicht jedoch der in Abs 7
ausgewiesene Prozentsatz gemeint. Entsprechend wäre dieser Begriff
sinngemäß durch „Haftungsvolumen“ zu ersetzen.
§ 4 Abs 8 sollte daher
dahingehend ergänzt werden, dass dieser lautet wie folgt:
„(8) Für die
Übernahme der Haftung ist vom Unternehmen ein dem Haftungsvolumen,
der Laufzeit der Haftung und dem Risiko des Bundes, insbesondere der durch
das Unternehmen bestellten Sicherheiten ein angemessenes Haftungsentgelt
zu entrichten.“
6. „Gleichrangige
Sicherstellung“ gemäß § 4 Abs 9 Z 4 ULSG
In § 4 Abs 9 Z 4 ULSG ist
vorgesehen, dass der Bundesminister für Finanzen in den dort
vorgesehenen Richtlinien nähere Regelungen hinsichtlich der
„gleichrangigen Sicherstellung“ für den Bund erlässt.
Jedenfalls in bestimmten Fällen
der Kreditbesicherung ist eine derartige „gleichrangige Sicherstellung“
rechtlich nicht darstellbar wie etwa bei Hypotheken, die insbesondere in
ihrer Ausgestaltungsform als Höchstbetragshypotheken typischerweise der
Besicherung aller aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung
resultierenden Verbindlichkeiten bis zum Höchstbetrag dienen.
Sinngemäß sollte daher
§ 4 Abs 9 Z 4 dahingehend geändert werden, dass dieser lautet:
„4. Sicherstellung der
Verpflichtungen gegenüber dem Bund“.
Wir ersuchen um entsprechende
Berücksichtigung im Rahmen des Begutachtungsverfahrens.
Mit freundlichen Grüßen
DLA Piper Weiss-Tessbach
Rechtsanwälte GmbH
Dr. Wieland Schmid-Schmidsfelden eh.
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