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Mag. Judith Strunz

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An das

Bundesministerium für Inneres

 

per E‑Mail: bmi-III-1@bmi.gv.at

 

 

 

GZ: BMASK-10308/0007-I/A/4/2009

 

Wien, 21.07.2009

 

 

 

 

Betreff:

Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das Asylgesetz 2005, das Frem­denpolizeigesetz 2005, das Grundversorgungsgesetz-Bund 2005, das Nie­derlassungs- und Aufenthaltsgesetz, das Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 und das Tilgungsgesetz 1972 geändert werden; Stellungnahme des Bun­desministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Unter Bezugnahme auf die Note vom 10. Juni 2009, GZ BMI-LR1330/0018-III/1/c/ 2009, und den im Betreff angeführten Gesetzentwurf nimmt das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wie folgt Stellung:

 

Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf werden kurz nach Inkrafttreten der Fremden­rechtsnovelle BGBl I Nr. 29/2009 erneut umfangreiche Änderungen im Asylgesetz, Fremdenpolizeigesetz, Grundversorgungsgesetz - Bund, Niederlassungs- und Auf­enthaltsgesetz, Staatsbürgerschaftsgesetz und Tilgungsgesetz vorgenommen.

 

Wie den Erläuterungen zu entnehmen ist, sollen damit Vorgaben des Regierungs­programms, die aktuelle höchstgerichtliche Rechtsprechung und europarechtliche Vorgaben unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH umgesetzt werden. Von besonderer Bedeutung sind hier das Erkenntnis des VfGH vom 13. Oktober 2007, B 1462/06-10, und die Urteile des EuGH, Rs C-127/08 (Metock) und Rs C-551/07 (Sahin), die auch unmittelbare Auswirkungen auf die Ausnahmeregelungen des AuslBG für EWR-BürgerInnen und deren Angehörige einerseits sowie Öster­rei­cherInnen und deren Angehörige andererseits haben. Diese Ausnahmetatbe­stände nehmen wiederum Bezug auf das Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, so dass aufenthaltsrechtliche Änderungen unmittelbare Auswirkungen für den Arbeits­marktzugang dieses Personenkreises haben. Eine zwischen dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und dem Bundesministerium für Inneres abgestimmte Interpretation der weitreichenden EuGH-Judikatur erscheint daher im Sinne eines harmonisierten Vollzugs von Aufenthalts- und Ausländerbeschäftigungs­recht unerlässlich.

 

Schon anlässlich des Begutachtungsverfahrens zur letzten Fremdenrechtsnovelle wurde das Bundesministerium für Inneres ersucht, das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz bei künftigen Fremdenrechtsnovellen, die auch Auswirkungen auf das AuslBG haben, schon vor der offiziellen Begutachtung einzu­binden. Umso bedauerlicher ist es daher, dass das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz auch dieses Mal keine Gelegenheit hatte, seine Bedenken zu einzelnen, mit dem AuslBG in Zusammenhang stehenden bzw. das AMS als Vollzugsbehörde betreffenden Regelungen schon in der Gesetzesvorberei­tung zu äußern und alternative Vorschläge zu erstatten. Die Chance einer optimalen Regelung der Schnittstellen zwischen den Fremdengesetzen und dem AuslBG blieb damit ungenutzt. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumenten­schutz wiederholt daher sein dringendes Ersuchen, mit Fremdenrechtsnovellen künf­tig vor der Begutachtung befasst zu werden.

 

Zu den Änderungen im AsylG:

 

Gegen die primären Zielsetzungen, Asylverfahren effizienter zu gestalten und die Verzögerung der Durchsetzung fremdenpolizeilicher Maßnahmen durch Folgean­träge hintan zu halten, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Ob die dafür vor­gesehenen Maßnahmen auch tatsächlich den gewünschten Erfolg bringen, kann aus Sicht des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz nicht be­urteilt werden. Aus ausländerbeschäftigungsrechtlicher Sicht ist festzustellen, dass die vorgesehenen Änderungen keine inhaltliche Änderung der Regelungen für den Arbeitsmarktzugang von AsylwerberInnenn (§ 4 Abs. 3 Z 7 AuslBG), Asylberechtig­ten und subsidiär Schutzberechtigten (§ 1 Abs. 2 lit. a AuslBG) zur Folge haben. Für alle drei Gruppen gilt weiterhin, dass sie ihren Status und ihr Aufenthaltsrecht durch entsprechende Dokumente nachweisen können.

 

Zu Art. 1 Z 6 (§ 9 Abs. 2 und 3 AsylG) iVm Art. 2 Z 7 und Z 11 (§§ 31 Abs. 1a und 46a FPG):

 

Nach dieser Bestimmung soll nun auch bei schweren Verstößen gegen die österrei­chische Rechtsordnung die Aberkennung bzw. Nichtzuerkennung des Status von Asyl- und subsidiär Schutzberechtigten samt den damit verbundenen Rechten (ins­besondere dem Arbeitsmarktzugang) möglich sein. Sofern die Betroffenen nicht ab­geschoben werden können, sind sie weiterhin nur geduldet im Land. In den Erläute­rungen dazu wird klargestellt, dass die „Duldung“ kein Aufenthaltsrecht darstellt, sondern lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der/die Fremde nicht abgescho­ben werden kann. Für das AuslBG ergibt sich daraus, dass bloß „geduldete“ Auslän­derInnen dem Arbeitsmarkt mangels Aufenthaltsrecht nicht zur Verfügung stehen und keine wie immer geartete Zulassung zu einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG erhalten können. Auch wenn die neu eingeführte „Karte für Geduldete“ in § 46a FPG aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen ist, so ist doch anzumer­ken, dass damit eine neue – nunmehr fremdenrechtlich dokumentierte – Gruppe von AusländerInnenn geschaffen wird, die zwar definitiv keinen Arbeitsmarktzugang hat, aber dennoch (unter Umständen für lange Zeit) im Land bleiben dürfen. Die Frage der Sicherung ihres Lebensunterhalts und somit des Zugangs zu einer Beschäftigung erhebt sich zwangsläufig auch bei dieser Personengruppe, bleibt aber nach wie vor ungelöst.

 

Zu Art. 1 Z 41 (§ 41a AsylG):

 

Die neu eingeführte amtswegige Überprüfung der Entscheidungen des Bundes­asylamtes betreffend die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes durch den Asylgerichtshof wird im Rechtschutzinteresse begrüßt.

 

 

Zu den Änderungen im FPG:

 

Zu Art. 2 Z 6 (§ 31 Abs. 1 Z 3 FPG):

 

Hier soll klargestellt werden, dass sich Fremde, die über einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates verfügen, nur dann rechtmäßig im Bundesgebiet aufhal­ten, wenn sie während ihres Aufenthalts keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nach­gehen. Diese Voraussetzung ist konstitutives Element für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz geht davon aus, dass die unerlaubte Erwerbstätigkeit als Vorfrage in den meisten Fällen von der Fremdenbehörde selbst zu beurteilen ist und dass die zuständige Behörde nur in Einzelfällen damit befasst wird.

 

 

Zu den Änderungen im NAG:

 

Zu Art. 4 Z 2, 4, 7 (§ 2 Abs.1 Z 6, 14, 19 und 20 NAG; Begriffsbestimmungen), Z 9 (§9 NAG) und Z 37 (4. Hauptstück Gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht §§ 51ff NAG):

 

In diesen Bestimmungen sollen die derzeit das Recht auf Freizügigkeit umschreiben­den Begriffe durch die präziseren und an der europarechtlichen Terminologie orien­tierten Begriffe des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechtes ersetzt werden. Entgegen den Gesetzeserläuterungen sind die derzeitigen Begriffe aus Sicht des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz nicht unklar und laut Verfassungsgerichtshof einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich (VfGH vom 13. Oktober 2007, B 1462/06-10). Dieses Erkenntnis ist auch für das AuslBG im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung von freizügigkeitsberech­tigten ÖsterreicherInnen und solchen, die ihr Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen haben, von besonderer Bedeutung. Es sollte daher legistisch sinnvoll genützt werden, indem die Terminologie vereinheitlicht, nicht aber – wie im Entwurf vorgesehen – grundlegend geändert wird. Systematische Änderungen gerade in die­sem sensiblen, durch die EuGH-Judikatur und die Gleichheitsjudikatur des VfGH gleichermaßen interpretierten Rechtsbereich sind auch insofern problematisch, als sich dadurch kaum eine ständige, die Administration unterstützende Judikatur her­ausbilden kann.

 

Aus Sicht des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wäre es daher besser, von dieser Begriffsänderung abzusehen und die derzeitige Terminologie im Sinne der VfGH-Judikatur lediglich zu vereinheitlichen, zumal auch die korrespondierenden Ausnahmetatbestände des AuslBG (§ 1 Abs. 2 lit. l und m, § 32a Abs. 1) mit der derzeitigen Terminologie des NAG abgestimmt sind.

 

Zur Dokumentation des Aufenthaltes von Drittstaat-Angehörigen von EWR-BürgerIn­nen soll nun im Sinne einer strengeren Auslegung der Unionsbürgerrichtline zwi­schen Dokumentationen zur Bescheinigung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate und solchen zur Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts unterschieden werden, weshalb in § 9 NAG die Aufenthaltskarte für Angehörige eines/einer EWR-Bürgers/EWR-Bürgerin und die Bescheinigung des Daueraufenthalts eingeführt wird. Es bleibt abzuwarten, ob dadurch im Hinblick auf die weitreichenden Urteile des EuGH Rs C-127/08 (Metock) und Rs C-551/07 (Sahin), eine bessere Kontrolle mög­lich ist, der unberechtigte Erwerb von Daueraufenthaltsrechten vermieden werden kann und letztlich der mit der Einführung eines zusätzlichen Aufenthaltstitels verbun­dene enorme administrative Aufwand in einem vertretbaren Verhältnis zu den tat­sächlich erreichten Verbesserungen steht. Aus Sicht des AuslBG wird jedenfalls da­von ausgegangen, dass selbstverständlich auch die „Aufenthaltskarte für Angehörige eines/einer EWR-Bürgers/EWR-Bürgerin“ ein Aufenthaltstitel ist, mit dem der jewei­lige Inhaber unter die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG fällt.

 

Im § 51 NAG wird im neu eingeführten Abs. 2 auf die Erwerbstätigeneigenschaft bzw. die zu bestätigende „unfreiwillige Arbeitslosigkeit“ (nach dem Wortlaut des Art. 7 der Unionsbürgerrichtline) und auf die Registrierung beim AMS abgestellt. Die Re­gelung ist aber aus mehreren Gründen inhaltlich und hinsichtlich der administrativen Bewältigung problematisch.

 

Bisher war die Arbeitslosmeldung und die Registrierung beim AMS für das Aufent­haltsrecht von EU-BürgerInnen bedeutungslos, bekommt jedoch mit der Neuregelung für das AMS eine völlig neue Dimension: Das AMS hatte Ende Jänner 2009 17.514 Arbeitsuchende und Ende Juni 2009 14.491 Betroffene aus den EU-27 zu betreuen. Der Zugang in Arbeitslosigkeit aus den genannten Ländern betrug im ersten Halbjahr 2009 33.682. Würde von den 173.800 im ersten Quartal 2009 in Österreich beschäf­tigten EWR-BürgerInnen nur etwa ein Viertel, unabhängig von der Geltendmachung bzw. dem Bestehen eines Leistungsanspruchs, das AMS um eine "ordnungsgemäße Bestätigung seiner/ihrer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit" ersuchen und sich registrieren lassen müssen, so wäre mit einer geschätzten Zahl von 43.500 Fällen zu rechnen.

 

Das Bundesministerium für Inneres geht offensichtlich davon aus, dass das AMS die „unfreiwillige Arbeitslosigkeit“ bestätigt. Dies wird aus folgenden Gründen nicht mög­lich sein: Zum einen entzieht sich die Frage der Art der Lösung eines Arbeitsverhält­nisses einer hoheitlichen „Bestätigung“ durch das AMS. Sie ist im (privatrechtlichen) Arbeitsvertragsrecht geregelt und ihre rechtlich bindende Beurteilung liegt somit letztlich in der Kompetenz der Arbeitsgerichte. Auch die Regelung der Sperrfrist nach § 11 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) ist keine taugliche Grundlage, unfreiwillige Arbeitslosigkeit „ordnungsgemäß“ zu „bestätigen“: Wohl sieht diese Be­stimmung eine Sperre des Arbeitslosengeldes für eine bestimmte Frist vor, wenn das Dienstverhältnis aus eigenem Verschulden oder freiwillig gelöst wurde, stellt aber nicht auf den Begriff der „Freiwilligkeit“, wie ihn die Unionsbürgerrichtlinie versteht, ab; so ist z.B. die „einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses“ kein zwingender Grund, die Leistung zu sperren. Nach der Unionsbürgerrichtlinie führt hingegen die einvernehmliche Lösung auf jeden Fall zu einer „freiwilligen“ Arbeitslosigkeit, da sie nur mit Willen und mit Zustimmung des/der Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin zustande kommen kann. Außerdem kommt die Anwendung des § 11 AlVG nur für Arbeitslose mit Leistungsanspruch in Betracht und könnte somit für registrierte Arbeitslose ohne Leistungsanspruch und für nicht versicherte Selbständige von vornherein nicht her­angezogen werden.

 

Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz schlägt vor, im § 51 Abs. 2 Z 2 die Wortfolge „ordnungsgemäß bestätigter“ entfallen zu lassen und stattdessen lediglich „bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit“ anzuführen. Auf diese Weise kann die Fremdenbehörde von einer formellen behördlichen „Bestätigung“ absehen und die Freiwilligkeit der Arbeitslosigkeit unmittelbar nach Vorlage von Beweismitteln oder durch Befragung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beurteilen. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ist damit auch der Vorgabe der Unionsbürgerrichtlinie Genüge getan, denn ein privat­rechtliches Verhältnis können nur die Vertragsparteien selbst oder im Streitfall das Gericht „bestätigen“.

 

Sollte dennoch die gekürzte Fassung nicht in Frage kommen, stellt sich das Bun­desministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für eine einvernehmli­che genauere Abklärung zur Verfügung.

 

 

Zu Art. 4 Z 29 (§ 37 Abs. 6 NAG):

 

Die in § 37 Abs. 6 NAG neu geregelte Datenübermittlung an das AMS und an andere Behörden wird begrüßt, wobei von Seiten des AMS auch eine vergleichbare Rege­lung im FPG wünschenswert wäre. Die Geschäftsstellen des AMS sind in der Praxis immer wieder mit Fällen konfrontiert, in denen die aufenthaltsrechtliche Situation auf­grund anhängiger Verfahren noch ungeklärt ist. In solchen Fällen wäre eine Daten­übermittlung durch die zuständige Fremdenpolizeibehörde notwendig. Wie die Praxis zeigt, ist § 102 Abs. 4 FPG in seiner gegenwärtigen Formulierung als Grundlage nicht ausreichend.

 

Zu Art. 4 Z 38 (§ 67 Abs. 1 NAG):

 

Die geplante Änderung des § 67 Abs. 1 NAG, nach der eine „Aufenthaltsbewilligung – Forscher“ nunmehr für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren ausgestellt werden kann, wird als Maßnahme zur Verbesserung der aufenthaltsrechtlichen Position die­ser wichtigen Personengruppe begrüßt. Die Maßnahmen sind aber noch unvollstän­dig, zumal im Regierungsprogramm auch Erleichterungen für die vom AuslBG aus­genommenen „Top-ManagerInnen“ (§ 1 Abs. 2 lit f und § 2 Abs. 5a AuslBG; „beson­dere Führungskräfte“) vorzusehen sind. Diese erhalten nach der derzeitigen Rege­lung nur eine jeweils um ein Jahr verlängerbare Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerb“. Wenngleich Top-ManagerInnen in aller Regel auch „nor­male“ Schlüsselkräfte sind, kann von ihnen nicht verlangt werden, dass sie sich zwangsläufig dem Zulassungsverfahren für Schlüsselkräfte unterziehen, um eine bessere aufenthaltsrechtliche Situation zu erreichen. Es wäre daher für diese Perso­nengruppe eine zumindest gleiche aufenthaltsrechtliche Besserstellung wie für die ForscherInnen vorzusehen. Alternativ wäre auch eine quotenfreie Niederlassungs­bewilligung in Betracht zu ziehen. Außerdem wird daran erinnert, dass auch die Ehe­gatten und Kinder der Top-ManagerInnen vom AuslBG ausgenommen sind und da­mit freien Arbeitsmarktzugang haben, sodass auch deren abgeleitetes Aufenthalts­recht auf aufenthaltsrechtliche Änderungen hinsichtlich ihrer Bezugsperson abzu­stimmen wäre.

 

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass in der sehr weitreichenden Ausnahmere­gelung des AuslBG alle wissenschaftlichen Tätigkeiten in der Forschung und Lehre sowohl in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen erfasst sind (§ 1 Abs. 2 lit i AuslBG) und daher auch lehrende WissenschaftlerInnen (auch solche in der Entwicklung und der Erschließung der Künste) vom Forscherbegriff des § 67 Abs. 1 NAG erfasst sein müssen. Für die Ausnahmeregelung des AuslBG ist es auch unerheblich, ob die wissenschaftliche Tätigkeit an einer zertifizierten Forschungsein­richtung ausgeübt wird. Es muss daher sichergestellt sein, dass auch alle Wissen­schaftlerInnen und ForscherInnen, die in nicht zertifizierten Einrichtungen und/oder privaten Unternehmen beschäftigt sind, ebenfalls in den Genuss der verbesserten aufenthaltsrechtlichen Regelungen kommen.

 

Aus formaler (terminologischer) Sicht ist Folgendes anzumerken:

 

Zu Art. 2 Z 1 (§ 2 Abs. 4 Z 11 FPG):

 

Zur Novellierungsanordnung des Artikels 2 Z 1 ist anzumerken, dass der Ausdruck „und das Wort“ sowie das Wort „ersetzt“ kursiv zu schreiben wäre.

 

Zu Art. 2 Z 13 (§ 51 FPG):

 

Überdies müsste es in Artikel 2 Z 13 im ersten Satz des § 51 Abs. 3 statt „darf der Fremden“ zur Berichtigung eines Schreibfehlers „darf der Fremde“ lauten.

 

Zu Art. 4 Z 12 (§ 11 Abs. 5 NAG) und Art. 5 Z 4 (§ 10 Abs. 5 StbG):

 

Bezüglich des Ausmaßes der erforderlichen eigenen Einkünfte des/der Fremden wird in diesen Bestimmungen auf die „Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des All­gemeinen Sozialversicherungsgesetzes“ bzw. den “Durchschnitt der Richtsätze des § 293 … der letzten drei Jahre“ verwiesen.

 

Unklar bleibt nach dieser Textierung, welcher Ausgleichzulagenrichtsatz im Ein­zelfall maßgeblich ist (der Richtsatz für Alleinstehende oder für Ehepaare, für Halb- oder Vollwaisen, mit oder ohne Erhöhung für Kinder etc.). Da offenbar an die famili­äre Situation angeknüpft werden soll, wäre zumindest ein Hinweis auf den „in Be­tracht kommenden“ Richtsatz bzw. eine Klarstellung in den Erläuterungen angezeigt.

 

Darüber hinaus ist bezüglich der Verweisung auf § 292 Abs. 3 ASVG klarzustellen, welcher Betrag dieser Bestimmung gemeint ist, und zwar durch Verweisung auf den zweiten Satz des § 292 Abs. 3 ASVG (der den Wert für die „volle freie Station“ ent­hält).

 

Zu Art. 4 Z 37 (§ 53a Abs. 3 NAG):

 

Nach § 53a Abs. 3 Z 1 NAG sollen EWR‑BürgerInnen vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt erwerben, wenn sie zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das für die Geltendmachung der Alterspension gesetzlich vorgesehene Alter erreicht haben.

 

Dazu ist zu bemerken, dass es für die Geltendmachung der Alterspension nicht nur ein „gesetzlich vorgesehenes Alter“ gibt, zumal als solches auch das Anfallsalter für die Korridorpension (mit Vollendung des 62. Lebensjahres) und das Anfallsalter für die Schwerarbeitspension (mit Vollendung des 60. Lebensjahres) zu verstehen sind (Korridor- und Schwerarbeitspension gelten als „vorgezogene“ Alterspensionen).

 

Soweit durch die gegenständliche Regelung nur die „Grundform“ der Alterspension erfasst werden soll, sollte besser auf das „gesetzlich vorgesehene Regelpensionsal­ter" abgestellt werden; das Regelpensionsalter ist bei Vollendung des 65. Lebens­jahres (Männer) bzw. des 60. Lebensjahres (Frauen) erreicht. Ansonsten käme die Formulierung „für die Geltendmachung einer Alterspension“ in Betracht.

 

Diese Stellungnahme wurde auch dem Präsidium des Nationalrats elektronisch übermittelt.

 

Mit freundlichen Grüßen

Für den Bundesminister:

Dr. Helmut Walla

Elektronisch gefertigt.