Ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Tipold

Institut für Strafrecht und Kriminologie

Universität Wien

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An das

Bundesministerium für Justiz

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Entwurf für ein Bundesgesetz, mit dem das Strafgesetzbuch, das Mediengesetz, die Strafprozessordnung 1975, das Urheberrechtsgesetz, das Markenschutzgesetz 1970, das Patentgesetz 1970, das ARHG und das EU-JZG geändert werden

Begutachtungsverfahren

BMJ-L773.002/0002-II 2/2009

Punktuelle Stellungnahme

Wien, am 4. September 2009

Anmerkungen zu § 120a StGB in der Fassung des Entwurfes

1. § 120a Abs 1 StGB nennt drei Tathandlungen, die hinsichtlich ihres schädigenden Charakters nicht gleichwertig sind. Das Herstellen der Bildaufnahme ist gegenüber dem Zugänglichmachen und dem Veröffentlichen eine Vorbereitungshandlung, denn mit dem Herstellen entsteht erst die Gefahr für die Veröffentlichung. Daher ist fraglich, ob in einem solchen Fall der gleiche Strafrahmen sowohl für eine abstrakte Gefährdung als auch für die spätere schädigende Handlung sachgerecht ist. Es ist allerdings zuzugeben, dass diese Gleichbehandlung im Strafrahmen im StGB gelegentlich vorkommt (zB § 223 StGB). Dennoch erscheint eine Abstufung in den Strafdrohungen sachlich geboten.

2. Dem Charakter als Vorbereitungshandlung sollte für die Tathandlung des Herstellens mit einem Strafaufhebungsgrund in einem neuen Abs 3 entsprochen werden, der dem Rücktritt vom Versuch und anderen auf Schadensvermeidung gerichteten Reuebestimmungen (zB § 226 StGB) entspricht. Dieser könnte lauten: „Für das Herstellen einer Bildaufnahme ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig die Gefahr verhindert, dass die Bildaufnahme (Abs 1) einem Dritten zugänglich gemacht oder veröffentlicht wird. Besteht die Gefahr des Zugänglichmachens oder der Veröffentlichung nicht oder ist sie ohne Zutun des Täters beseitigt worden, so ist er nicht zu bestrafen, wenn er sich in Unkenntnis dessen freiwillig und ernstlich bemüht hat, sie zu beseitigen.“.

3. Bei § 120a StGB erscheint die Einordnung an der vorgeschlagenen Stelle nicht zwingend. Hier dürfte wohl das deutsche StGB Vorbildfunktion gehabt haben. Denkbar wäre auch eine Einordnung als § 115a StGB, da es um das Bloßstellen und somit auch um einen Angriff auf die Ehre geht, wobei – dies sei hier ebenfalls zugegeben – auch diese Einordnung nicht als ideal erscheint.

4. Beim Herstellen des Bildes kommt verstärkt als Rechtfertigungsgrund auch die Einwilligung in Betracht. Da sich die Einwilligung beim Photographieren in der Regel ohnedies nur auf das Herstellen bezieht, schließt eine Täuschung über die spätere Verwendung die Rechtfertigung hier nicht aus. Liegt eine Einwilligung hinsichtlich des Photographierens vor, gibt es keinen Anlass für die Strafverfolgungsbehörden, die Absicht des Täters zu erforschen. Zur Klarstellung könnte in Abs 1 vor „herstellt“ die Wortfolge „ohne Einverständnis“ eingefügt werden („ … ohne Einverständnis herstellt, … “ ).

5. Nach Abs 3 handelt es sich um ein Ermächtigungsdelikt. Gemäß § 92 Abs 1 StPO ist zwar unverzüglich um die Ermächtigung anzufragen, sie muss aber erst spätestens bei Einbringen der Anklage vorliegen (§ 92 Abs 2 StPO). Daher könnten bereits Ermittlungen stattfinden, ohne dass das Opfer diese initiiert hat. Aus Gründen des Opferschutzes – das Strafverfahren kann bloßstellende Wirkung erzeugen, wie man sich sehr leicht vorstellen kann – wäre zu überlegen, das Delikt (zur Gänze, jedenfalls aber hinsichtlich der Tathandlung der Herstellens) als Privatanklagedelikt auszugestalten. Immerhin sind die §§ 118, 121, 122 und 123 StGB ebenfalls als Privatanklagedelikte ausgestaltet, so dass bei der vorgeschlagenen Einordnung kein Systembruch entsteht. Da die allfällige Geltendmachung medienrechtlicher Ansprüche auch dem Opfer überlassen ist, sollte auch die Strafverfolgung dem Opfer überlassen werden. § 120a wäre daher als Privatanklagedelikt auszugestalten.

6. Der Verweis auf das DSG macht die Anwendung der Strafnorm – wie auch jene des § 54 StPO – sehr kompliziert. Schließlich ist jeweils positiv zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse besteht. Den §§ 8 und 9 DSG entsprechend ist aber eher umgekehrt im persönlichen Lebens- und Geheimnisbereich von diesem Geheimhaltungsinteresse auszugehen und nur in den dort genannten Fällen eine Verletzung zu verneinen. Dabei erscheint fraglich, ob im Falle einer Bloßstellungsabsicht überhaupt noch die in §§ 8 und 9 DSG genannten Abwägungen vorzunehmen sind und allenfalls wie sie vorzunehmen sind.

Der Nebensatz („ ..., an denen…hat, ...“), sollte jedenfalls gestrichen werden. Als zweiter Satz könnte angefügt werden: „Der Täter ist nicht zu bestrafen, wenn der Abgebildete kein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse hat.“. Oder in Anknüpfung an § 121 Abs 5 StGB: „Der Täter ist nicht zu bestrafen, wenn die Herstellung, das Zugänglichmachen oder die Veröffentlichung nach Inhalt und Form durch ein öffentliches oder ein berechtigtes privates Interesse gerechtfertigt ist.“.

Anmerkungen zu § 8 Abs 1 MedienG in der Fassung des Entwurfes

7. Die Erhöhung der Beträge ist wohl ein Politikum, dessen Notwendigkeit nicht hinterfragt werden soll. Unklar ist, um welche Höhe der Betrag von € 100.000 überschritten werden darf. Irgendeine Grenze sollte aus Gründen der Bestimmtheit und zur besseren Vollziehbarkeit vorgesehen werden. Jedenfalls ist die Existenz des Medieninhabers zu wahren. Dieser Grundsatz sollte im Zusammenhang mit der Überschreitung nochmals betont werden.

Anmerkungen zu § 8a Abs 2 MedienG in der Fassung des Entwurfes

8. Die Frist zur Geltendmachung wird von sechs auf neun Monate ausgedehnt. Opfer sollen mehr Zeit für die Geltendmachung ihrer Ansprüche eingeräumt werden. Das Anliegen ist berechtigt, greift aber in der Umsetzung zu kurz. Das Problem liegt im Beginn des Fristenlaufes, er ist nämlich unabhängig von der Kenntnis des Opfers von der Verbreitung (vgl Rami, WK-StGB² § 8a MedienG Rz 4; Berka/Höhne/Noll/Polley, MedienG² § 8 Rz 7). Angesichts dessen können auch neun Monate viel zu kurz sein. Es wäre sachgerechter, die Frist mit Kenntnis des Opfers von der Verbreitung, Ausstrahlung oder Abrufbarkeit laufen zu lassen. Dies ist ja auch der übliche Beginn eines Fristenlaufes (vgl hierzu die Anmerkung von Funk-Leisch/Herbst in MR 2009, 69 ff [71 ff] auch hinsichtlich verfassungsrechtlicher Indikationen). Dann wären wohl auch sechs Monate ausreichend.

§ 8a Abs 2 könnte demnach lauten: „Der selbständige Antrag muss bei sonstigem Verlust des Anspruchs binnen sechs Monaten nach Kenntnis der dem Anspruch zu Grunde liegenden Verbreitung … werden.“

Zu überdenken ist in dem Zusammenhang der Verweis des § 8a Abs 1 MedienG auf das strafgerichtliche Verfahren. Dadurch entstehen Spannungen und Unklarheiten (vgl wiederum die Anmerkung von Funk-Leisch/Herbst in MR 2009, 69 ff [71 ff]). Die Reform des MedienG könnte zum Anlass genommen werden, die durch diesen kurzen Verweis entstehenden Problemfälle einer Lösung durch den Gesetzgeber zuzuführen.

Anmerkungen zu § 41 Abs 5 MedienG in der Fassung des Entwurfes

9. Im neuen Abs 5 kommen zwei verschiedene Anträge vor: Zum einen jener auf Durchführung eines selbständigen Verfahrens, zum anderen jener auf Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen. Der zu prüfende Antrag im dritten Satz ist aber nur jener auf Durchführung eines selbständigen Verfahrens. Dies sollte im Gesetzestext durch Ergänzung im dritten Satz („ … die Anklage oder den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Verfahrens zu prüfen … “) klargestellt werden.

10. Der zweite Satz ist recht unbestimmt. Im Gesetz sollte klargestellt sein, in welchen Fällen eine Privatanklage oder ein Antrag noch nicht eingebracht werden kann. Irgendein Substrat muss wohl jedenfalls vorliegen – zumindest ein einfacher Verdacht hinsichtlich der Tat. Alles Übrige wird vom jeweiligen beantragten Eingriff oder der beantragten Ermittlungsmaßnahme abhängen.

Anmerkungen zu § 71 StPO in der Fassung des Entwurfes

11. Wie bei § 41 Abs 5 MedienG ist der (hier) dritte Satz recht unbestimmt. Im Gesetz sollte klargestellt sein, in welchen Fällen eine Privatanklage oder ein Antrag noch nicht eingebracht werden kann. Irgendein Substrat (zumindest ein einfacher Verdacht hinsichtlich der Tat) muss wohl vorliegen, worauf ja die Materialien hindeuten. Der Rest hängt vom jeweilig beantragten Eingriff oder der Ermittlungsmaßnahme ab.

12. In § 71 Abs 1 letzter Satz sollte statt „(Abs 5)“ besser „ … im Umfang des Abs 5 … “ stehen.

13. Abs 5 schließt nur den 4. Abschnitt des 8. Hauptstückes der StPO aus sowie die Festnahme und die Untersuchungshaft. Darüber hinaus kommen aber auch andere Ermittlungsmaßnahmen auf Grund deren Voraussetzungen nicht in Betracht, etwa die Beschlagnahme von Briefen. Um jedem Gegenschluss vorzubeugen, könnte ein „jedenfalls“ vor „nicht berechtigt“ eingefügt werden.

14. Sicherheitshalber sollte in Abs 5 klargestellt werden, dass die Ermittlungsmaßnahmen nur nach den dafür vorgesehenen Regeln der StPO zulässig sind. Dafür könnte an den ersten Satz Folgendes angehängt werden: „ ... erforderlich und nach den dafür vorgesehenen Voraussetzungen zulässig ist. …“ .

15. Bei Abs 3 ist fraglich, ob durch den Verweis auf § 55 nicht jeder Erkundungsbeweis ausgeschlossen wird. Dies könnte zu eng sein.

Anmerkungen zu §172a StPO in der Fassung des Entwurfes

16. Die Sicherheitsleistung ist wohl ein nicht zu verhinderndes Politikum. Daher soll sie hier – trotz Bedenken – als solche hingenommen werden.

17. Nach Abs 3 wird die Sicherheit erst frei, wenn die Strafe vollzogen ist. Ungeregelt bleibt, was gilt, wenn die Strafe bedingt nachgesehen wird oder der Verurteilte bedingt entlassen wird. Das Freiwerden nach Ablauf der Probezeit erscheint als nicht sachgerecht und jedenfalls als unverhältnismäßig und steht im Widerspruch zur Regelung des § 180 Abs 4 StPO hinsichtlich der Kaution. Die Sicherheitsleistung dient wegen ihrer Einordnung in der StPO der Verfahrens-, nicht aber der Vollzugssicherung. Solltr letzteres ebenfalls politisch erwünscht sein, dann wäre eine entsprechende Regelung im StVG zu treffen. Darüber hinaus wäre bei neuerlicher Delinquenz ohnedies wiederum eine Sicherheitsleistung möglich. Abs 3 könnte somit lauten: „Die Sicherheitsleistung wird frei, sobald das Strafverfahren rechtswirksam beendet ist, im Fall der Verurteilung des Angeklagten mit Beginn des Strafvollzugs, bei bedingter Strafnachsicht mit Rechtskraft des Urteils. Als Sicherheit …“

18. Im Privatanklageverfahren ist eine Sicherheitsleistung wegen der Nähe zur Festnahme wohl unzulässig. Dies könnte in § 71 Abs 5 klargestellt werden, dessen zweiter Satz dann lauten könnte: „ ... Ermittlungsmaßnahmen und die Sicherheitsleistung, die Festnahme des Beschuldigten oder … “.

Mit vorzüglicher Hochachtung

Alexander Tipold