HAUPTVERBAND DER ÖSTERREICHISCHEN SOZIALVERSICHERUNGSTRÄGER

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                                                                                              Wien, 21. Dezember 2008

An das                                                                                            Per E-Mail
Bundeskanzleramt
Ballhausplatz 2
1014 Wien


An das
Präsidium des Nationalrates                                                       Per E-Mail

Betr.:     Bundesgesetz, mit dem das Bundesvergabegesetz 2006 geändert wird (BVergG-Novelle 2008)

Bezug:  Ihr E-Mail vom 29. Oktober 2008,
GZ: BKA-600.883/0044-V/8/2008

Sehr geehrte Damen und Herren!

Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger nimmt wie folgt Stellung:

Mit der vorliegenden Novelle wird der in der Vergabegesetzgebung der vergangenen Jahre eingeschlagene Weg fortgesetzt, innerstaatliche sowie europäische Judikatur auf dem Gebiet des Vergabewesens in das Bundesvergabegesetz einzuarbeiten.

Das ist vom Ansatz her zu begrüßen, allerdings entsteht dadurch aber vielfach eine überschießende Regelungstiefe, die – abgesehen von grundsätzlichen Bedenken – oft mehr Fragen aufwirft als gelöst werden und darüber hinaus zu Widersprüchlichkeiten in manchen Bereichen führt. Es wird deshalb vorgeschlagen, das BVergG nicht mit jeder Novelle noch weiter zu ergänzen, sondern die einschlägige Judikatur neben dem Gesetz als solche bestehen zu lassen.

Zu den im Begleitschreiben zur Diskussion gestellten Fragen:

Subvergabe an Dritte – gesetzliche Festlegung eines (Maximal-)Prozentsatzes

Die Regelung scheint uns nicht notwendig.

Die Sinnhaftigkeit dieses Vorschlages v. a. im Hinblick auf die beabsichtigte Stärkung der kleinen und mittleren Unternehmen - KMUs ist zu hinterfragen, wenn die grundsätzliche Festlegung im Ermessen des Auftraggebers liegt.

Jedenfalls würde in diesem Zusammenhang die Festlegung weiterer Vorgaben als kritisch – da die Regelungsdichte für den Auftraggeber noch weiter erhöhend – gesehen. Es ist davon auszugehen, dass ein Auftraggeber, der sich grundsätzlich für eine solche Festlegung entscheidet, auch die erforderlichen Bedingungen überdacht hat.

Keinesfalls wäre einer Regelung beizustimmen, wonach bei der Vergabe an Dritte die Regelungen des BVergG einzuhalten wären; dies würde auch nicht in die Systematik der Subunternehmerregelungen passen.

Mitteilungspflicht gemäß § 106 Abs. 6 BVergG 2006

Nicht nachvollziehbar erscheint, dass es sich bei der Mitteilungspflicht gemäß § 106 Abs. 6 BVergG 2006 um einen „erheblichen Kostenfaktor“ für die Unternehmen handeln soll.

Die Bestimmung lautet (lt. RIS):

„(6) Ist aus der Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so hat er dies umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 90 durchzuführen.“

Was hier einen „erheblichen Kostenfaktor“ darstellen soll, ist nicht erfindlich. Immerhin geht es um die Richtigkeit von Ausschreibungsunterlagen (und damit um die Herstellung wettbewerbskonformer Bedingungen für alle in Frage kommenden Marktteilnehmer).

Jedenfalls ist es auch im Interesse des Bewerbers/Bieters gelegen, ein aus seiner Sicht (also nach jeweiligem Wissen, nicht objektiv!) bestehendes Berichtigungserfordernis dem Auftraggeber mitzuteilen, da eine rechtzeitige Berichtigung einer Ausschreibung u. a. auch Verfahrensverzögerungen und –anfechtungen verhindern kann. Es ist in jedem Fall kostengünstiger, den Auftraggeber im Vorfeld auf einen Fehler in der Ausschreibung hinzuweisen und zu einer Berichtigung zu veranlassen, als ein Nachprüfungsverfahren führen zu müssen. Selbst wenn der Unternehmer eine solche Mitteilung unterlässt, sind daran keine Sanktionen geknüpft, zumal kaum feststellbar ist, ob er einen (objektiv bestehenden) Berichtigungsbedarf tatsächlich erkannt hat.

§ 106 Abs. 6 BVergG bildet überdies die eigentliche Grundlage für die Präklusionssanktion. Entfällt die Mitteilungspflicht, ist zu befürchten, dass in Folge die Präklusion der Ausschreibung und damit die Sicherheit weiterer Verfahrensschritte in Frage gestellt wird.

Wir sehen daher eine Mitteilungspflicht für beide Vertragsparteien als vorteilhaft an und sprechen uns ausdrücklich für die Beibehaltung der bisherigen Praxis aus.

Antragslegitimation der gesetzlichen Interessensvertretungen

Zur Einführung einer Antragslegitimation für gesetzliche Interessenvertretungen hinsichtlich der Nachprüfung von Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen verhalten wir uns neutral.

Im Bereich des Vergaberechts sind Schutzbestimmungen, wie sie das Konsumentenschutzrecht enthält, eher nicht notwendig, weil sich meist zwei gleich starke Partner gegenüber stehen. Es mag jedoch sein, dass Vergabeverfahren, die Kleinbetriebe betreffen, solcher Schutzbestimmungen bedürfen.

Eine Antragslegitimation für gesetzliche Interessensvertretungen würde das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt jedenfalls wesentlich verkomplizieren, weil es sich bei den Senatsmitgliedern des Bundesvergabeamtes meistens um Mitglieder der Interessensvertretungen handelt. Ist diese Konsequenz, die die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes verringern könnte, überlegt worden?

* * *

Wir ersuchen im Hinblick auf die zur Diskussion gestellten Fragen auch die nachfolgenden Ausführungen zu den betroffenen Novellenbestimmungen zu beachten.

Zum Begutachtungsentwurf:

Zu Z 11 - § 43 Abs. 1

Die grundsätzliche Festlegung, dass der Datenaustausch per Fax bzw. auf elektronischem Wege stattfinden muss, wird ausdrücklich begrüßt, spielt jedoch in der Praxis kaum eine Rolle, da der Datenaustausch im Bereich der Sozialversicherung ohnehin beinahe ausschließlich auf diesem Weg erfolgt.

Allerdings ist die Kommunikation per Fax nicht mehr zeitgemäß und sollte nicht als gleichwertig dargestellt werden. Sie sollte durch die Vorrangigkeit elektronisch signierter Mitteilungen abgelöst werden (siehe die Funktion von Zustelldiensten im AVG bzw. im E-Government).

Zu Z 12 - § 43 Abs. 4

In der Textgegenüberstellung findet sich in der vorgeschlagenen Fassung am Satzende immer noch die Wortfolge „Qualität einer sicheren elektronischen Signatur“; diese wäre systemkonform durch die Wortfolge „Qualität einer qualifizierten elektronischen Signatur“ zu ersetzen.

Zu Z 19, Z 28, Z 29 und Z 37- §§ 70, 108 Abs. 1 Z 2 und 7, 123 Abs. 1 - Eigenerklärung und Eignungsprüfung

Grundsätzlich ist jede Vereinfachung der Eignungsprüfung zu begrüßen. Es  erscheint jedoch mehr als fraglich, ob eine Vereinfachung durch die geplanten Regelungen erreicht werden kann.

Nach § 70 Abs. 2 des Entwurfs sind Bieter in Zukunft berechtigt, eine Eigenerklärung hinsichtlich der vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien sowie jener Befugnisse, über die ein Unternehmer verfügt, auszustellen. Mit dieser Regelung beabsichtigt der Gesetzgeber, die Verwaltungskosten für Unternehmen zu senken. Da aber weiterhin Nachweise von Auftraggebern gefordert werden können (§ 70 Abs. 3 und 4), ist eine Einsparung von Kosten nicht ersichtlich, zudem kann ein späteres Nachfordern von Nachweisen die Angebotsprüfung verzögern.

In der Praxis kann nicht ausgeschlossen werden, dass Bieter, die einen Auftrag erhalten wollen, in (bewusster oder unbewusster Verkennung ihrer eigenen Situation) Eigenbestätigungen ausstellen, ohne tatsächlich die notwendigen Befugnisse zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen zu haben. Sofern ein Auftraggeber auf die (unrichtige) Eigenerklärung eines Bieters vertraut, keine weiteren Nachweise verlangt (weil er dazu keinen Anlass findet) und diesem Bieter den Zuschlag erteilt, führt dies zu dem Ergebnis, dass der Vertrag über die ausgeschriebene Leistung mit einem Bieter, der nicht über die notwendige Eignung verfügt, geschlossen wird.

Nur dann, wenn ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird, ist die Überprüfung der Eignung und allfällige Ausscheidung des Angebots nach der Judikatur des VwGH noch zulässig (vgl. BVA 25. 8. 2008, ZVB 2008/81, mit einer Glosse von Hackl). Diese Konsequenz kann durch die geplante Regelung keinesfalls gewünscht sein.

Werden vom Auftraggeber nach Abgabe einer Eigenerklärung Nachweise gemäß § 70 Abs. 3 und 4 verlangt, kann es sein, dass diese von einzelnen Bietern mit der Begründung, ohnehin Eigenerklärungen vorgelegt zu haben, nicht mehr nachgereicht werden und diese daher vom Auftraggeber auszuscheiden sind. Wenngleich eine solche Ausscheidung des Angebots gerechtfertigt ist, sind Nachprüfungsverfahren in Bezug auf die Ausscheidensentscheidung und damit Verzögerungen hinsichtlich der Auftragsvergabe denkbar.

Die Ausscheidung eines Angebots (auf Grund mangelnder Eignung) während eines Nachprüfungsverfahrens wird in der Regel dazu führen, dass ein weiterer Nachprüfungsantrag, der die Ausscheidung bekämpfen soll, eingebracht wird. Abgesehen von zusätzlichen Verfahrenskosten, die dem antragstellenden Unternehmen erwachsen, kommt es zu einer weiteren Verzögerung des gesamten Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt.

Die Möglichkeit, dass die Prüfung der Eignung im offenen Verfahren erst nach der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgen kann, führt zu möglicherweise falschen Zuschlagsentscheidungen: Häufig sehen die Kalküle zur Ermittlung des Bestangebots so aus, dass das im jeweiligen Kriterium günstigste Angebot die jeweils maximal erreichbare Punktezahl erhält, und die übrigen Angebote erhalten im Verhältnis zum besten entsprechend weniger. Nun muss aber das Angebot des vorgesehenen Zuschlagsempfängers nicht hinsichtlich aller Zuschlagskriterien das Beste sein (das ist ja gerade der Sinn des Bestangebotsprinzips, sonst könnte man auf das Prinzip des billigsten Preises reduzieren). Wenn nun bei einzelnen Kriterien die Punktezuteilung im Verhältnis zu Angeboten erfolgt, die gar nicht in die engere Wahl kommen dürfen, dann ist der Kalkül falsch und damit die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. Dies würde aber erst auffallen, wenn ein Bieter, dessen Angebot eigentlich auszuscheiden wäre, die Zuschlagsentscheidung bekämpft (weil seine Eignung erst dann geprüft und seine Nichteignung sich erst dann herausstellen würde).

Eigennachweise machen zudem nur Sinn, wenn für den Fall, dass falsche Eigennachweise erstellt werden, wirksame (rasch greifende!) Sanktionen drohen. Solche Sanktionen fehlen jedoch in der vorliegenden Novelle zur Gänze.

Überdies besteht die Gefahr, dass jedenfalls in jenen Sparten, welche an Ausschreibungen gewöhnt sind und somit die Beibringung der Eignungsnachweise bereits im Angebot kaum ein Problem darstellt, der administrative Aufwand vom Auftragnehmer/Bieter zum Auftraggeber verschoben wird.

Insgesamt bringt die vorgeschlagene Änderung wesentlich mehr Nachteile als Vorteile, weshalb unbedingt von der beabsichtigten Regelung abgesehen werden sollte.

Zu Z 19 - § 70 - Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber:

Vorgeschlagen wird, in den Absätzen 3 und 4 dieser Bestimmung die Formulierung „Vorlage bestimmter Nachweise“ durch „Vorlage der festgelegten Nachweise“ zu ersetzen, da diese Festlegung gemäß Abs. 1 ohnehin durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt – und somit nicht standardisiert – vorzunehmen ist und somit eine weitere „Bestimmung“ zusätzlichen Aufwand beim Auftraggeber verursachen würde.

Weiters wird angeregt, die Begründungspflicht des § 70 Abs. 3 ersatzlos zu streichen, da das Bekenntnis zum Grundsatz der Vergabe nur an befugte, zuverlässige und leistungsfähige Unternehmer bereits eine hinreichende Begründung darstellt. Unklar ist ferner, ob mit der Bestimmung des letzten Satzes des Absatzes 4 zum Ausdruck gebracht werden soll, dass diesfalls eine Eigenerklärung als nicht hinreichend betrachtet werden darf – eine entsprechende Klarstellung wäre wünschenswert. Diese Bestimmung erscheint auch insoferne nicht als unproblematisch, da aus praktischen Überlegungen die Vorlage der Unterlagen jedenfalls bereits vor der Zuschlagsentscheidung zu bevorzugen wäre, hierdurch aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt - zumindest indirekt - eine Information des präsumtiven Zuschlagsempfängers erfolgen würde.

Zu Z 23 - § 83 - Subunternehmerleistung:

Nach der neuen Regelung kann der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen vorschreiben, dass der Auftragnehmer einen bestimmten Mindestsatz des Gesamtwertes der Bauleistungen an Dritte (Subunternehmer) vergeben muss. Diese Bestimmung ist in zweierlei Hinsicht bedenklich:

Zum einen stellt dies einen unverhältnismäßigen Eingriff in die unternehmerische Dispositionsfreiheit dar. Zum anderen ist diese Regelung nach der Judikatur des EuGH als gemeinschaftsrechtswidrig zu werten, da ausländische Bieter zwar formell gleichbehandelt, die Teilnahme am Wettbewerb in der Praxis jedoch wesentlich erschwert wird. Sind nämlich nur verhältnismäßig kleine Teile von Aufträgen nach § 83 Abs. 3 an Dritte zu vergeben, werden ausländische Bieter kaum in der Lage sein, ihnen bekannte und ebenfalls im Ausland (z. B. in ihrer Nähe) ansässige Subunternehmer für die Erbringung von Bauleistungen in Österreich auf Grund geringer Gewinnaussichten zu gewinnen bzw. bei Unkenntnis des heimischen Marktes nur sehr schwer inländische Subunternehmer finden.

Darüber hinaus kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine zwingende Vergabe von Auftragsteilen an Dritte im Sinne des § 83 Abs. 3 des Entwurfs auf Grund zusätzlicher Gewinnspannen zu einer Verteuerung von Bauleistungen führt. Aus eben diesen Gründen wird die gegenständliche Norm in der derzeitigen Fassung abgelehnt.

Zu Z 38 - § 128 Abs. 2 - Niederschrift über die Prüfung:

Unklar erscheint die Bedeutung der Änderung des 1. Satzes des Absatzes 2, wonach bisher über die Gesamtpreise „auf Verlangen Auskunft zu geben“ war, nunmehr jedoch „jedem Bieter… Auskunft zu geben ist“: Kann daraus geschlossen werden, dass dieser Teil der Prüfniederschrift routinemäßig (d. h. auch ohne entsprechendes Bieterbegehren) mitzuteilen wäre? Hiermit wäre ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand auf Auftraggeberseite verbunden, sodass eine Klarstellung dieser Regelung erfolgen sollte.

Zu Z 41 - § 132 - Stillhaltefrist, Zuschlagserteilung:

Die Verkürzung der Stillhaltefrist im Oberschwellenbereich auf 10 Tage wird ausdrücklich begrüßt, da diese zur Beschleunigung des Vergabeverfahrens beiträgt. Gleiches gilt auch für die Beibehaltung der 7 Tage im Unterschwellenbereich, wobei aus Gründen der Rechtssicherheit auch über eine Angleichung der beiden Fristen nachgedacht werden könnte.

Um allfällige Unklarheiten zu vermeiden, wird empfohlen, den ersten Satz des Absatzes 1 der genannten Bestimmung wie folgt zu formulieren: „Der Auftraggeber darf den Zuschlag – außer in den Fällen des § 131 Abs. 2 – bei sonstiger Absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen.“

Die den Erläuterungen zu entnehmende Begründung für die unterschiedliche Behandlung bei Verletzung der Einhaltung der Stillhaltefrist bzw. bei Verletzung der Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erscheint nicht überzeugend: Ebenso, wie „die Frage, ob die Mitteilung rechtmäßiger oder rechtwidriger Weise unterblieben ist“ umstritten sein kann (nämlich kaum, da die Ausnahmen von dieser Verpflichtung sehr klar geregelt sind und wenig bis kein Interpretationsspielraum diesbezüglich besteht), könnten Unklarheiten über Dauer bzw. Lauf der Stillhaltefrist bestehen, sodass das Vorsehen unterschiedlicher Konsequenzen nicht sachgerecht erscheint. Zu hinterfragen wäre weiters, ob die Nichtigkeitssanktion auch in den Fällen der freiwillig erfolgten Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 3 greifen soll.

Zu Z 44 - § 140 - Bekanntgabe der Widerrufsentscheidung, Stillhaltefrist,   Unwirksamkeit des Widerrufs:

Aus sprachlichen Gründen muss die Formulierung im 1. Satz des Absatzes 4 „innerhalb der Stillhaltefrist“ lauten. Weiters umfasst die Regelung des Beginns der Stillhaltefrist – wie auch schon bisher - nicht den Fall des Absatzes 2, in welchem von einer Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung abgesehen werden kann. Deshalb wird vorgeschlagen, den 2. Satz des Absatzes 4 wie folgt zu formulieren: „Die Stillhaltefrist beginnt im Fall des Abs. 1 und des Abs. 2, 2. Fall, mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung und im Fall des Abs. 2, 1. Fall, mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung.“

Zu Z 73 und Z 81 - §§ 312 Abs. 3 Z 7 und 334 Abs. 6 u 7

Durch diese Bestimmungen soll die Möglichkeit eingeräumt werden, dass das Bundesvergabeamt (BVA) in jenen Fällen, in denen auf Antrag des Auftraggebers von der Nichtigerklärung des Vertrages im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 bis 5 abgesehen wurde, Sanktionen verhängt, die wirksam, angemessen und abschreckend sein müssen. Damit wird das BVA von einer Rechtschutzbehörde zu einer Strafbehörde, wobei der Entwurfstext das Wort „Strafe“ vermeidet. Diese Kompetenzerweiterung ist dem BVA als Rechtsschutzbehörde fremd, wodurch es eine andere Qualität erhielte.

Das BVA hat auch nicht über Schadenersatzansprüche, die sich in Konsequenz der Entscheidungen ergeben, abzusprechen; diese sind dem BVA wesensfremd, was in gleicher Weise auch für die Sanktionen zu gelten hat.

Weiters ist zu bedenken, dass die Bekämpfung der Bußgeldhöhe nur mit einer Bekämpfung des gesamten Feststellungsbescheides möglich sein wird, was zu Rechtsunsicherheit führen kann.

So wie die Zuerkennung von Schadenersatzansprüchen übergangener Bewerber und Bieter (auch weiterhin) in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fällt, sollte die Verhängung von derartigen Sanktionen, wenn man sie überhaupt braucht, besser Strafbehörden (z. B. UVS) übertragen werden, damit das BVA nicht mit eigentlich wesensfremden Aufgaben überfrachtet wird.

Zu Z 75 - § 321 - Fristen für Nachprüfungsanträge:

§ 321 Abs. 4 soll entsprechend der Diktion und den bezughabenden Erläuterungen eine „Verlängerung der Nachprüfungsfrist“ für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages regeln, wobei die gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Mindestfristen nicht unterschritten werden dürfen. Hier scheint man aber übersehen zu haben, dass z. B. im Fall der Bekämpfung der Ausschreibungsunterlagen in einem offenen Verfahren nach dem neugefassten § 321 Abs. 1 die (Mindest-)Frist „mit der Absendung der Mitteilung der Entscheidung“ beginnen würde. Bei dieser Entscheidung kann es sich aber nur um die gesondert anfechtbare Entscheidung der Ausschreibung handeln, wann diese abgesendet wird, hängt aber primär von dem Zeitpunkt der Anforderung durch die Bewerber ab. Somit kann – bei einer Anforderung der Ausschreibung kurz vor Ende der Angebotsfrist - einerseits der Fall eintreten, dass die Mindestfristen nicht gewahrt werden könnten und andererseits der Absatz 4 nicht zu einer Verlängerung, sondern im Gegenteil zu einer Verkürzung der Antragsfristen führen würde. Da dies nicht die Intention der Regelung sein kann, wird vorgeschlagen, dass der Lauf der Mindestfristen gemäß Absatz 1 in den Fällen des Absatzes 4 jedenfalls mit der Bekanntmachung der Ausschreibung beginnen muss.

Zu Z 78 - § 331 Abs. 4 - Feststellungsverfahren – Einleitung des Verfahrens:

Schon zu der bisherigen Regelung der genannten Bestimmung stellt sich die Frage nach dem Anwendungsbereich des 1. Satzes: Außer in den Fällen, in welchen auf die Beantragung einer einstweiligen Verfügung vergessen wurde, kann während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag nicht wirksam erteilt werden, sondern ist mit absoluter Nichtigkeit behaftet (Missachtung der Stillhaltefrist bzw. des Suspensiveffekts), sodass § 331 Abs. 4 dies falls nicht zum Tragen käme. Somit wird angeregt, die Formulierung entsprechend zu adaptieren.

Zu Z 79 - § 332 Abs. 7 - Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages:

Die Formulierung „und der Zuschlag nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist“ kann entfallen, da ein innerhalb dieser Stillhaltefrist dennoch erteilter Zuschlag gemäß § 132 Abs. 1 ohnehin absolut nichtig wäre, eine Feststellungskompetenz der Vergabekontrollbehörde für jene Fälle aber nicht vorgesehen ist. Die rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wäre somit im Falle der Zuschlagserteilung ohne Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung mit Feststellungsverfahren bekämpfbar; erfolgte hingegen eine Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Abs. 3 ist zur Wahrung des Rechtsschutzinteresses diese einem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen, auch wenn während der Stillhaltefrist (= Anfechtungsfrist) der Zuschlag erteilt wurde, da dieser ohnehin absolut nichtig wäre.

Zu Z 81 - § 334 -   Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung, Verhängung von Sanktionen:

Für in der Praxis äußerst problematisch wird die vorgesehene ex tunc-Wirkung der Nichtigerklärung vor allem in jenen Fällen, in denen die Vertragserfüllung bereits begonnen bzw. sogar abgeschlossen wurde oder wo Vertragsinhalt ein Dauerschuldverhältnis ist, erachtet. Zu berücksichtigen wäre in diesem Zusammenhang auch die allgemeine zivilrechtliche Regel, dass Dauerschuldverhältnisse, deren Abwicklung bereits begonnen hat, nur noch ex nunc aufgelöst werden können.

Ferner ist unklar, ob die vorgesehene ex tunc-Wirkung bloß obligatorischer oder auch sachenrechtlicher Natur sein soll. Auch § 334 Abs. 3 ermöglicht nicht die Berücksichtigung der dargelegten Umstände. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Anordnung einer ex nunc-Auflösung jedenfalls der Vorzug zu geben wäre.

Eine ex-tunc-Wirkung würde die Rechtsunsicherheit massiv erhöhen, weil allenfalls über Jahre hinweg (Verfahren vor Höchstgerichten) nicht klar wäre, welche Rechtsbeziehungen gültig wären und welche nicht.

Hinsichtlich der alternativ vorgesehenen Sanktion der Geldbuße erscheint bemerkenswert, dass diese dem Bund zufließen soll: Das Bundesvergabeamt entscheidet somit über Geldstrafen, welche öffentliche Auftraggeber, u.a. der Bund, an den Bund zu entrichten haben!

Zu Z 84 – § 349 Abs. 3 - Vollziehung:

Aus systematischen Gründen wird angeregt, diese Verordnungsermächtigung in den § 318 aufzunehmen. Die hierbei geforderte Bedachtnahme auf den „durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand“ sowie den „für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen“ erscheint schwer mit dem Wesen einer Pauschalgebühr in Einklang zu bringen.

Mit freundlichen Grüßen
Für den Hauptverband: