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für Wirtschaft, Familie und Jugend Stubenring 1 1011 Wien
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Antwort bitte unter Anführung der GZ an die Abteilungsmail |
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Entwurf eines Bundesgesetzes,
mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Wirtschaftstreuhandberufsgesetz und das
Bilanzbuchhaltungsgesetz geändert werden;
Begutachtung; Stellungnahme
Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst nimmt zum Entwurf wie folgt Stellung:
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Vereinbarkeit des im Entwurf vorliegenden Bundesgesetzes mit dem Unionsrecht vornehmlich vom do. Bundesministerium zu beurteilen ist.
Allgemein wird angeregt, wie in § 165 StGB sowie im Begutachtungsentwurf 137/ME XXIV. GP von „Geldwäscherei“ (anstatt von „Geldwäsche“) zu sprechen.
Durch diese Bestimmung kommt es zu einer Ausweitung des Tatbestandes der Geldwäsche (gemäß § 165 StGB ist der Täter, der die sogenannte „Vortat“ begangen hat, nicht strafbar; „Eigengeldwäsche“ ist somit nach dem Strafgesetzbuch nicht zu bestrafen).
Die Ausweitung des Begriffs der „Geldwäsche“ könnte als in einem Spannungsverhältnis zum Selbstbezichtigungsverbot iSd Art. 6 EMRK stehend angesehen werden, wenn man die Meldepflicht des Gewerbetreibenden bei Verdacht der Begehung von Geldwäsche nach § 365u GewO 1994 dahingehend versteht, dass der Gewerbetreibende die Meldestelle auch dann informieren muss, wenn er selbst „Eigengeldwäsche“ begeht (widrigenfalls er nach § 366b GewO 1994 zu bestrafen wäre). Es sollte daher in den Erläuterungen zum Ausdruck gebracht werden, dass die Meldepflicht nur bei einem Verdacht betreffend Dritte besteht.
Es ist unklar, wer mit „wichtige Vertreter politischer Parteien“ gemeint ist. Zumindest in den Erläuterungen sollte dies näher spezifiziert werden.
Es sollte näher ausgeführt werden, von welchen der in § 365p Abs. 1 und 2 und § 365q Abs. 1 festgelegten Maßnahmen der Gewerbetreibende Abstand nehmen kann.
Es sollte eine nähere Determinierung erfolgen, was unter einer „verstärkten kontinuierlichen Überwachung“ tatsächlich zu verstehen ist.
Es stellt sich die Frage, auf welche internationalen Empfehlungen verwiesen wird; dies sollte näher ausgeführt werden. Die Publizität hinsichtlich der Länder, die internationale Empfehlungen nicht anwenden, sollte durch eine Bestimmung vergleichbar mit § 98e WTBG oder § 79e BibuG gewährleistet werden.
Weiters wird in § 365t vorgesehen, dass Gewerbetreibende Aufzeichnungen im Sinne des § 365y für die zuständige Behörde aufzubewahren haben. § 365y sieht schon nach geltender Rechtslage in Umsetzung der Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (2005/60/EG) eine Aufbewahrungsfrist von mindestens 5 Jahren vor. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass aus datenschutzrechtlicher Sicht Daten nur so lange aufzubewahren sind, als sie für die Zweckerfüllung benötigt werden; überdies sollten für die Aufbewahrung Höchstfristen vorgesehen werden, wobei nach Ablauf der Frist eine Löschung erfolgen müsste.
Es wird angeregt den Satz „§ 365x gilt sinngemäß“ klarer zu formulieren bzw. – alternativ dazu – in § 365x auf § 365w zu verweisen.
Eine beinahe Verzehnfachung der bisherigen Strafhöhe (von 3600 auf 30 000 Euro bzw. von 2800 auf 20 000 Euro) erscheint sehr weitreichend. Zwar wird diese Strafverschärfung in den Erläuterungen mit ähnlich hohen Strafsätzen im BWG gerechtfertigt, doch sollte darauf Bedacht genommen werden, dass es hiermit zu einem „Auseinanderklaffen“ der Strafhöhen innerhalb der Gewerbeordnung kommt. Inwieweit dies als sachlich anzusehen ist, sollte näher dargelegt werden.
Die neuen Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung wirken wie eine „lex imperfecta“: Im Unterschied zur Gewerbeordnung (vgl. § 366b GewO 1994) findet man weder in den Änderungen noch – soweit ersichtlich – in der bestehenden Fassung des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes Strafbestimmungen für die Verletzung von derartigen Sorgfalts- oder Meldepflichten.
In Z 6 sollte näher dargelegt werden, um welche Art von „Risiko“ es sich im Zusammenhang mit der „Erstellung eines Risikoprofiles einer Geschäftsbeziehung“ handelt. Das gleiche gilt sinngemäß für die Z 7 betreffend „risikoreiche Geschäfte“.
In Abs. 1 könnte – ebenso wie in der Gewerbeordnung (vgl. die Novellierung des § 365m Abs. 1 GewO 1994) – auf die Empfehlungen der Arbeitsgruppe „Financial Action Task Force“ (FATF) auf dem Gebiet der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung hingewiesen werden.
Es stellt sich die Frage, wie der Abs. 5 im Verhältnis zur Ausnahmeregelung des § 98c Abs. 1 zu verstehen ist, insbesondere vor dem Hintergrund, dass in § 98c Abs. 1 explizit der Fall des § 98a Abs. 3 Z 4 genannt wird. Ist beispielsweise der Auftraggeber des Berufsberechtigten ein unter die Richtlinie 2005/60/EG fallendes Kredit- oder Finanzinstitut, sind gemäß § 98c Abs. 1 trotz Zweifel an der Echtheit oder der Angemessenheit von Kundenidentifikationsdaten die Sorgfaltspflichten des § 98b nicht anzuwenden. Diese Ausnahme widerspricht jedoch dem Wortlaut des § 98a Abs. 5, da dieser für Fälle des § 98a Abs. 3 Z 4 eine Anwendung der Sorgfaltspflichten „ungeachtet etwaiger Ausnahmeregelungen“ normiert.
Die gleiche Frage stellt sich im Verhältnis zur Ausnahmeregelung des § 98b Abs. 8. § 98b Abs. 8 sieht eine Ausnahme (für Verteidiger oder Vertreter des Auftraggebers) von den in § 98b Abs. 7 genannten Sorgfaltspflichten vor und würde daher nach dem Wortlaut des § 98a Abs. 5 in den Fällen des § 98a Abs. 3 Z 3 und Z 4 niemals zur Anwendung kommen.
Um etwaige Widersprüche innerhalb des Gesetzes zu vermeiden, wird empfohlen Abs. 5 klarer zu formulieren.
Es ist unklar, welche Dienstleistungen es nahelegen, dass sie mit einer Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen. Zumindest in den Erläuterungen sollte die Natur dieser Dienstleistungen näher spezifiziert werden.
Weiters wird angeregt zu überprüfen, ob es nicht „Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung“ statt „Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ heißen sollte.
In den Erläuterungen zu Z 4 sollte dargelegt werden, welche Maßnahmen als angemessen gelten, um die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers festzustellen. Darüber hinaus wird sinngemäß auf die Ausführungen zu § 83 Abs. 2 iZm der Natur des Risikos hingewiesen.
Zu Z 6 wird sinngemäß auf die Ausführungen zu Z 4 betreffend die Maßnahmen bzw. die Natur des Risikos hingewiesen.
Zu Z 8 sollte näher ausgeführt werden, welche Tätigkeiten und Transaktionen es nahelegen mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zusammenzuhängen; in den Erläuterungen finden sich dazu keine Angaben.
Es wird sinngemäß auf die Ausführungen zu § 98b Abs. 3 Z 4 betreffend die Natur des Risikos hingewiesen.
Es ist (auch angesichts des Einleitungsteils des zweiten Satzes) unklar, was mit den „diesbezüglichen Verfahren“ in der Z 2 gemeint ist. Falls damit auf die Erfüllung der Sorgfaltspflichten gemäß Abs. 3 verwiesen wird, sollte dies explizit zum Ausdruck kommen.
Der letzte Satz – insbesondere die Wortfolge „in Erwägung zu ziehen“ – deutet darauf hin, dass dem Berufsberechtigten ein Ermessensspielraum verbleibt. In Anbetracht der in § 98g Abs. 3 Z 1 normierten Meldepflicht stellt sich die Frage nach der Größe dieses Spielraums. Das Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander sollte geklärt bzw. allenfalls im letzten Satz des Abs. 7 von einer Pflicht gesprochen werden.
In den Erläuterungen zu Z 1 sollte dargelegt werden, in welchen Drittländern börsennotierte Gesellschaften Offenlegungsvorschriften unterliegen, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechen.
Zu Z 2 lit. a stellt sich die Frage, auf welche internationalen Standards verwiesen wird; dies sollte näher ausgeführt werden.
Es stellt sich die Frage, ob es statt „(…) in den §§ 98c und 98d genannten Sorgfaltspflichten (…)“ nicht eher „(…) in den §§ 98b und 98c genannten Sorgfaltspflichten (…)“ heißen sollte.
Zu Z 1 lit. c wird darauf hingewiesen, dass der Begriff der „sicheren elektronischen Signatur“ mit der letzten Novelle des Signaturgesetzes (BGBl. I Nr. 59/2008) durch den Begriff der „qualifizierten elektronischen Signatur“ ersetzt wurde.
Zu Z 2 lit. a, b und c wird angeregt, in den Erläuterungen näher darzulegen, was unter „angemessene und risikobasierte Verfahren“ (lit. a) bzw. „angemessene Maßnahmen“ (lit. c) zu verstehen ist. Weiters ist unklar, was mit der lit. b gemeint ist, da es sich beim Inhalt dieser Bestimmung nicht um anzuwendende Maßnahmen handelt; es wird daher empfohlen, die lit. b neu zu formulieren.
Zu Z 3 stellt sich die Frage, weshalb nur Personen, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat ansässig sind, als politisch exponierte Personen gelten können. Vor dem Hintergrund des Unionsrechts erscheint diese Ungleichbehandlung zwischen Inländern und EU-Ausländern oder Drittstaatsangehörigen bedenklich (vgl. dazu auch die Definition von politisch exponierten Personen in § 365n Z 4 GewO 1994, die keine Differenzierung vorsieht).
Der Begriff „wichtige Leitungsfunktion“ in Z 3 lit. b sublit. gg sollte zumindest in den Erläuterungen näher determiniert werden.
Im zweiten Satz der Z 4 würde es genügen lediglich auf Z 3 lit. b sublit. cc und dd zu verweisen. Ebenso wird angeregt, in den Erläuterungen näher auszuführen, was unter Positionen auf „internationaler Ebene“ zu verstehen ist.
In den Erläuterungen sollte dargelegt werden, welche Leistungen und Transaktionen die Anonymität begünstigen.
Es wird darauf hingewiesen, dass es sich hierbei wohl um eine Inanspruchnahme eines Dienstleisters handelt, wobei auch die datenschutzrechtlichen Regelungen (§§ 10 ff DSG 2000) zu beachten sind.
In Abs. 2 Z 2 sollte näher ausgeführt werden, auf welche Anforderungen in der Richtlinie 2005/60/EG verwiesen wird.
Auf die Anmerkung zu Art. 1 Z 3 (§ 365n Z 1 GewO 1994) wird hingewiesen.
Unklar ist die Regelung, dass „die Übermittlung durch speziell vom Berufsberechtigten beauftragte Personen erfolgen kann“. Klarzustellen wäre, ob damit der Beauftragte für Fragen der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Sinne des § 98j gemeint ist. Weiters wäre zu präzisieren, welche Funktion bzw. Aufgaben diese beauftragten Personen konkret erfüllen bzw. warum deren Einrichtung notwendig ist.
In Abs. 1 sollte es „(…) Meldung gemäß § 98g (…)“ statt „(…) Meldung gemäß § 98f (…)“ heißen.
Es wird angeregt die Definition des Begriffes „Netzwerk“ in Abs. 2 zu überarbeiten. Im Fall der Beibehaltung der jetzigen Definition könnten alle Berufsberechtigten in Europa Informationen austauschen, da sie einer gemeinsamen Kontrolle – zu denken wäre zB an die EU-Einrichtung Eurojust – unterliegen. Auf internationaler Ebene könnte man einen ähnlichen Schluss bezüglich der FATF ziehen.
Grundsätzlich sei darauf hingewiesen, dass ein Informationsaustausch die Übereinstimmung mit Kapitel IV der RL 95/46/EG (internationaler Datenverkehr) und somit insbesondere das Vorliegen eines angemessenen Datenschutzniveaus in Drittländern erfordert. Ebenso sieht das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten betreffend Kontrollstellen und grenzüberschreitenden Datenverkehr, BGBl. III Nr. 91/2008, im Art. 2 vor, dass personenbezogene Daten nur dann weitergegeben werden dürfen, wenn in diesem Staat ein angemessenes Schutzniveau für die beabsichtigte Datenweitergabe gewährleistet ist.
Unklar ist daher in diesem Zusammenhang, wie der Verweis auf die „gleichwertigen Verpflichtungen in Bezug auf den Schutz personenbezogener Daten“ in Abs. 3 zu verstehen ist. Grundsätzlich unterliegen Übermittlungen und Überlassungen von Daten ins Ausland der Genehmigung durch die Datenschutzkommission (vgl. § 13 DSG 2000). § 12 DSG 2000 normiert jedoch Ausnahmen davon. So bedarf es keiner Genehmigung für die Übermittlung und Überlassung von Daten an Empfänger in Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums sowie in Drittstaaten mit angemessenem Datenschutz. Es wäre daher klarzustellen, ob mit der gegenständlichen Bestimmung Bezug auf das angemessene Datenschutzniveau genommen wird und daher die Übermittlung keiner Genehmigung bedarf.
In den Erläuterungen sollte auch näher ausgeführt werden, was unter den in Abs. 3 genannten „gleichwertigen Anforderungen“ zu verstehen ist.
§ 98i setzt Art. 30 der Richtlinie 2005/60/EG um. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist aber, wie schon oben erwähnt, anzumerken, dass es sich bei Aufbewahrungsfristen um Höchstfristen handeln sollte.
Es wird angeregt, die Befugnisse bzw. die Pflichten (etwa hinsichtlich des Datengeheimnisses in § 15 DSG 2000) des Beauftragten für Fragen der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung näher zu determinieren.
Es ist davon auszugehen, dass der Beauftragte für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung nicht nur für die Einhaltung der Bestimmungen „dieses Absatzes“ (der lediglich seine Einrichtung vorsieht) verantwortlich ist.
Es ist unklar, was mit einer Überprüfung von Personal im Hinblick auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gemeint ist. Zumindest in den Erläuterungen sollte näher darauf eingegangen werden.
Da die Änderungen des Bilanzbuchhaltungsgesetzes die Änderungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes beinahe wortgleich wiedergeben, wird sinngemäß auf die Ausführungen unter Punkt I.2 (zur Änderung des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes) – insbesondere auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht – verwiesen. Im Folgenden wird daher lediglich auf einige wenige Abweichungen zwischen den beiden Gesetzen näher eingegangen.
Es stellt sich die Frage, ob in bestimmten Fällen das Verhältnis zwischen Berufsberechtigtem und Auftraggeber – ähnlich wie im § 98b Abs. 8 WTBG – besonders geschützt werden sollte. So sieht beispielsweise § 2 Abs. 6 Bilanzbuchhaltungsgesetz vor, dass Bilanzbuchhalter „die Vertretung einschließlich der Abgabe von Erklärungen in Angelegenheiten der Lohnverrechnung und der lohnabhängigen Abgaben, sowie die Vertretung im Rahmen der gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben, jedoch nicht die Vertretung im Rechtsmittelverfahren“ ausüben.
Vor diesem Hintergrund wäre es überlegenswert in § 79b eine Bestimmung vergleichbar mit § 98b Abs. 8 WTBG aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als in § 79g Abs. 7 lit. b BibuG von der Möglichkeit einer Tätigkeit als Verteidiger ausgegangen wird.
Es wird darauf hingewiesen, dass durch die Bezugnahme auf die Gewerbeordnung in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 68/2008, die vorgenommenen Novellierungen für „Gewerbliche Buchhalter“ – so zB die Strafbestimmung (§ 366b GewO 1994) – nicht zur Anwendung kommen.
Zu legistischen Fragen darf allgemein auf die Internet-Adresse http://www.bundeskanzleramt.at/legistik hingewiesen werden, unter der insbesondere
· die Legistischen Richtlinien 1990 (im Folgenden zitiert mit „LRL …“) und
· verschiedene, legistische Fragen betreffende Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst
zugänglich sind.
Im Einleitungssatz kann neben dem Titel der Rechtsvorschrift auch die amtliche Abkürzung „GewO 1994“ verwendet werden (vgl. LRL 124).
Die Paragrafenangabe „§ 365r“ gehört (wie auch die Absatzangabe „(1)“) nicht zum ersten Halbsatz und hat daher zu entfallen.
Es wird empfohlen den Satz wie folgt umzuformulieren: „Dies gilt auch, wenn der Kunde bereits akzeptiert wurde und sich in Folge herausstellt, dass er oder dessen wirtschaftlicher Eigentümer eine politisch exponierte Person ist oder zu solch einer geworden ist.“. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass bei Beibehaltung der Wortfolge „(…) oder diese in Folge zu einer politisch exponierten Person wird“ vom Gewerbetreibenden eine (unzumutbare) Prognose verlangt sein könnte.
Im Titel sollte es „Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes“ statt „Wirtschaftsttreuhandberufsgesetzes“ heißen.
Im Einleitungssatz kann neben dem Titel der Rechtsvorschrift auch die amtliche Abkürzung „WTBG“ verwendet werden (vgl. LRL 124).
In der Novellierungsanordnung sollte es „angefügt“ statt „eingefügt“ heißen und das Wort „Ziffer“ ist durch den Buchstaben „Z“ zu ersetzen.
Weiters wird eine sprachliche Überarbeitung der angefügten Z 5 bis 7 angeregt: Eine Richtlinie (vgl. § 83 Abs. 2 erster Halbsatz) regelt keine „Bestimmungen“ (vgl. Z 5 und Z 6) oder „Anleitung“ (vgl. Z 7), sondern die „Ausgestaltung …“ (Z 5) bzw. die „Erstellung …“ (Z 6).
Es wird auf das überflüssige Leerzeichen zwischen dem Wort „ist“ und dem folgenden Beistrich hingewiesen.
Es sollte „(…) und die natürlichen Personen, (…)“ heißen.
Es wird empfohlen im zweiten Satz der Z 1 näher darzulegen, worauf sich das indirekte Eigentum oder die Kontrolle bezieht. Dies kann zB erreicht werden, indem vor dem Wort „verfügen“ die Wortfolge „an der Gesellschaft“ eingefügt wird.
Es wird angeregt näher darzulegen, worauf sich die 25% in der Z 2 beziehen.
Im zweiten Satz sollte es „Sorgfaltspflichten“ heißen. Weiters wird im Sinne der besseren Lesbarkeit empfohlen, den zweiten Satz („Bei Verdacht (…) Sorgfaltspflichten“) dem ersten Satz („Liegen (…) werden“) voranzustellen.
Das Wort „Verhinderung“ in Z 1 lit. b ist groß zu schreiben.
Im Sinne einer leichteren Lesbarkeit sollte die Z 3 der Z 2 vorangestellt werden: Es erscheint logischer zunächst zu definieren, wer als eine politisch exponierte Person gilt, und im Anschluss daran darzulegen, was daraus folgt.
Es wird angeregt in der Paragraphenüberschrift die Abkürzung „FATF“ aufzulösen.
Es wird angeregt die Z 1 umzuformulieren, um klarer zum Ausdruck zu bringen, welche Fälle davon erfasst sind.
In der Z 3 heißt es „Vermeiden“ und nicht „Vermeidens“.
Da der § 98i nur aus einem Absatz besteht, kann auf diese unterste Gliederungseinheit verzichtet werden.
Da die Änderungen des Bilanzbuchhaltungsgesetzes die Änderungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes beinahe wortgleich wiedergeben, wird sinngemäß auf die Ausführungen unter Punkt II.2 (zur Änderung des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes) verwiesen.
Allgemein wird zur Formulierung der Erläuterungen angeregt, die englischsprachigen Bezeichnungen zumindest auch in einer deutschen Übersetzung zu zitieren. Auch eine Durchsicht des Textes auf Tippversehen wird empfohlen.
Der Hinweis auf „siehe Vortrag an den Ministerrat betreffend (…)“ erscheint insoweit wenig hilfreich, als dieses Dokument als solches wohl nicht öffentlich zugänglich ist.
Diese Stellungnahme wird im Sinne der Entschließung des Nationalrates vom 6. Juli 1961 u.e. auch dem Präsidium des Nationalrats zur Kenntnis gebracht.
30. März 2010
Für den Bundeskanzler:
i.V. SPORRER
Elektronisch gefertigt