BKA-601.119/0001-V/5/2010 GBeg Rechtsanwaltsordnung, Notariatsordnung, Strafgesetzbuch, Strafprozessordnung 1975 - Änderung

An das
Bundesministerium

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bearbeiter ● Frau Mag. elisabeth wutzl

HERR MAG. ALEXANDER FLENDROVSKY^{^[1]}

Pers. E-mail ● elisabeth.wutzl@bka.gv.at

Telefon ● 01/53115/4663

Ihr Zeichen ● BMJ-L318.029/0001-II 2/2010

für Justiz

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Antwort bitte unter Anführung der GZ an die Abteilungsmail

Betrifft: Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem die Rechtsanwaltsordnung, die Notariatsordnung, das Strafgesetzbuch und die Strafprozessordnung 1975 geändert werden;

Begutachtung; Stellungnahme

Zum mit der do. oz. Note übermittelten Gesetzesentwurf samt Beilagen nimmt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst – vorbehaltlich der primär vom do. Ressort zu beurteilenden Unionsrechtskonformität – wie folgt Stellung:

I. Allgemeines:

Vorauszuschicken ist, dass die außerordentlich kurze Begutachtungsfrist von zwei Wochen einer fundierten Auseinandersetzung mit dem Entwurf abträglich ist. Es darf daran erinnert werden, dass den begutachtenden Stellen eine Frist von wenigstens sechs Wochen zur Verfügung stehen sollte (vgl. insbesondere die Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst GZ 44.863-2a/70 und GZ 53.567-2a/71 betreffend die Festsetzung angemessener Begutachtungsfristen). Nach der Vereinbarung zwischen dem Bund, den Ländern und den Gemeinden über einen Konsultationsmechanismus und einen künftigen Stabilitätspakt der Gebietskörperschaften, BGBl. I Nr. 35/1999, ist zwingend eine Begutachtungsfrist von wenigstens vier Wochen einzuhalten (vgl. Art. 1 Abs. 4 Z 1 der Vereinbarung).

II. Rechtliche Anmerkungen:

Zu Art. I (Änderung der Rechtsanwaltsordnung) und Art. II (Änderung der Notariatsordnung):

Zu Art. I Z 2 und 3 (§ 8b Abs. 6 RAO) sowie Art. II Z 2 und 3 (§ 36b Abs. 6 NO):

Der zweite Satz und dritte Satz des vorgeschlagenen § 8b Abs. 6 RAO und § 36b Abs. 6 NO nennen Fälle, in denen eine erhöhte Aufmerksamkeit für Rechtsanwälte und Notare besteht. Das im dritten Satz enthaltene Wort „jedenfalls“ sollte entfallen, widrigenfalls als unklar erscheint, in welchen sonstigen Fällen eine erhöhte Aufmerksamkeit für Rechtsanwälte und Notare besteht.

Zu Art. IV (Änderung der Strafprozessordnung 1975):

Zu Z 1 (§ 116):

1. Änderungen des § 38 Abs. 1 bis 4 BWG bedürfen nach der Verfassungsbestimmung des § 38 Abs. 5 BWG erhöhter Quoren im Nationalrat. Gemäß § 38 Abs. 2 Z 1 BWG besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses u.a. nicht „im Zusammenhang mit einem Strafverfahren auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung (§ 116 StPO) gegenüber den Staatsanwaltschaften und Strafgerichten“. Es fragt sich, ob diese Ausnahme durch die nun vorgeschlagene Änderung des § 116 StPO eine materielle Änderung erfährt und somit der erhöhten Quoren gemäß § 38 Abs. 5 BWG bedarf. § 38 Abs. 2 Z 1 BWG erhielt seine geltende Fassung durch die (mit erhöhten Quoren angenommene) Novelle BGBl. I Nr. 108/2007; der Text war in der Regierungsvorlage 286 BlgNR 23. GP enthalten, wo in den Erläuterungen Folgendes ausgeführt wird: „Durch die geänderte Rollenverteilung im Ermittlungsverfahren (dieses wird nach der StPOneu durch die Staatsanwaltschaft geführt) sind die Ausnahmen zur Wahrung des Bankgeheimnisses in Strafverfahren (§ 38 Abs. 2 Z 1) neu zu regeln, indem eine solche Ausnahme auch gegenüber der Staatsanwaltschaft vorgesehen wird. Auf Grund der Eingriffsintensität soll die Ausnahme an eine gerichtliche Bewilligung geknüpft sein.“ Der Wortlaut des § 38 Abs. 2 Z 1 BWG und die zitierten Erläuterungen sprechen dafür, dass die Ausnahme generell für Auskünfte „im Zusammenhang mit einem Strafverfahren“ und auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung gilt und der Verweis auf § 116 StPO keine weitere inhaltliche Beschränkung der Ausnahme durch die dort normierten Voraussetzungen bedeutet (sodass jede Änderung dieser Voraussetzungen zugleich eine materielle Änderung des § 38 Abs. 2 Z 1 BWG bewirken würde), sondern nur einen Hinweis auf den Ort der Regelung der gerichtlichen Bewilligung darstellt. Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst teilt daher im Ergebnis die in den Erläuterungen zum vorliegenden Entwurf ausgedrückte Ansicht, dass die vorgeschlagene Änderung des § 116 StPO keine Änderung des § 38 Abs. 1 bis 4 BWG bedeutet, die gemäß § 38 Abs. 5 BWG nur mit erhöhten Quoren angenommen werden könnte.

2. Dennoch begegnet die Neuregelung aus dem Blickwinkel des Grundrechts auf Datenschutz gewissen Bedenken. Im Verhältnis zur geltenden Fassung würden dadurch die Voraussetzungen für eine Auskunft markant herabgesetzt. Abs. 1 erweitert zunächst den Kreis der in Betracht kommenden Delikte, sodass diese Ermittlungsmaßnahme im Ergebnis nur mehr bei leichten Fahrlässigkeitsdelikten ausgeschlossen ist. Datenschutzrechtlich noch gewichtiger erscheint die geplante Änderung des Abs. 2 Z 1: Während dieser in der geltenden Fassung relativ genaue Anforderungen enthält, wird in der Entwurfsfassung nur mehr auf eine zu erwartende Sicherstellung und damit – im Wege des geltenden § 110 Abs. 1 Z 1 StPO – auf jede durch bestimmte Tatsachen belegte mögliche Beweisrelevanz abgestellt. Die inhaltlichen Anforderungen an die inhaltliche Bankauskunft nach § 109 Z 3 lit. b unterscheiden sich damit kaum mehr von jenen an die Sicherstellung.

Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Einsicht in den Inhalt eines Bankkontos ebenso wie die inhaltliche Darstellung anderer Bankgeschäfte einen Eingriff in die von § 1 Abs. 1 DSG 2000 (auch in Gestalt eines Ermittlungsschutzes: Dohr/Pollirer/Weiss/Knyrim, DSG², § 1 DSG 2000, Anm. 2) geschützte Privatsphäre darstellt, dessen Intensität – jedenfalls bei einer Durchschnittsbetrachtung aus der jeder Beweiserhebung innewohnenden ex-ante-Perspektive – über die einfache Sicherstellung hinausgeht, weil die Auskunft geeignet ist, einen systematischen Überblick über Inhalte des Privatlebens zu geben. Regelmäßig werden auch sensible Daten (§ 4 Z 2 DSG 2000) anfallen, man denke nur an die Überweisung zB von Beiträgen an politische Parteien, Gewerkschaften oder Vereine. Dazu kommt noch, dass nach der geplanten Änderung des Abs. 4 Z 3 auch eine „Umschreibung“ (anstatt bisher eine „Bezeichnung“) der herauszugebenden Unterlagen ausreichend ist, wodurch die konkrete richterliche Genehmigung bzw. der darauf aufbauende Auftrag des Staatsanwaltes weiter gefasst sein kann als bisher.

Im Hinblick auf diese mehrfache Ausdehnung der Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte ist fraglich, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 1 Abs. 2 DSG 2000 gewahrt bleibt.

III. Legistische und sprachliche Anmerkungen:

Zu legistischen Fragen darf allgemein auf die Internet-Adresse http://www.bundeskanzleramt.at/legistik hingewiesen werden, unter der insbesondere

· die Legistischen Richtlinien 1990 (im Folgenden zitiert mit „LRL …“),

· das EU-Addendum zu den Legistischen Richtlinien 1990 (im Folgenden zitiert mit „RZ .. des EU-Addendums“),

· der ‑ für die Gestaltung von Erläuterungen weiterhin maßgebliche ‑ Teil IV der Legistischen Richtlinien 1979,

· die Richtlinien für die Verarbeitung und die Gestaltung von Rechtstexten (Layout-Richtlinien) und

· verschiedene, legistische Fragen betreffende Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst

zugänglich sind.

III.1. Zum Gesetzesentwurf:

Zu Art. I (Änderung der Rechtsanwaltsordnung) und Art. II (Änderung der Notariatsordnung):

Zu Art. I Z 2 und 3 (§ 8b Abs. 6 RAO) sowie Art. II Z 2 und 3 (§ 36b Abs. 6 NO):

Die Z 2 und 3 sollten jeweils zusammengefasst werden, da sie sich auf dieselbe Norm beziehen. Die Wendung „Financial Action Task Force on Money Laundering” sollte unter Anführungszeichen gesetzt werden.

Zu Art. III (Änderung des Strafgesetzbuchs):

Zu § 165:

Es sollte (ausführlichere) Erläuterungen zu Abs. 3 geben. Erläuterungswürdig erscheint insbesondere, dass Abs. 3 offenbar nicht nur aus bestimmten Straftaten herrührende Vermögensbestandteile (wie in Abs. 1, 2 und 5 vorgesehen), sondern sämtliche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation oder einer terroristischen Vereinigung unterliegende Vermögensbestandteile erfasst.

Da nunmehr Verbrechen gegen fremdes Vermögen, die mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, unter § 165 Abs. 1 StGB fallen, können die §§ 168c und d aus der Aufzählung entfallen.

Zu Art. IV (Änderung der Strafprozessordnung 1975):

Zum Einleitungssatz:

Bei der Angabe der Fundstelle der Strafprozessordnung 1975 im BGBl. kann die nochmalige Angabe der Jahreszahl entfallen.

Zu Z 1 (§ 116):

In der Novellierungsanordnung fehlt zwischen dem Paragrafenzeichen und der Zahl „116“ ein Abstand.

Es würde der legistischen Praxis (vgl. LRL 121) entsprechen, Novellierungsanordnungen durchgehend zu nummerieren und nicht mit Buchstabenbezeichnungen zu untergliedern. Dies hätte auch den Vorteil der leichteren Zitierbarkeit der Novellierungsanordnungen, während die im Entwurf gewählte Art der Bezeichnung trotz der zusammenhängenden Bezeichnung von Novellierungsanordnungen, die die gleiche Bestimmung im Stammgesetz betreffen, letztlich keine Vorteile mit sich bringt, weil die einzelnen Bestimmungen betreffenden Novellierungsanordnungen dennoch voneinander unabhängig bleiben.

In Abs. 1 wäre nach dem Klammerausdruck „(§ 31 Abs. 2 bis 4)“ ein Beistrich einzufügen.

Zu Z 2 (§ 514):

In der Novellierungsanordnung sollte vor dem Zitat „§ 514“ der Artikel „Dem“ eingefügt werden.

Zu Art. V (Inkrafttreten):

Gemäß LRL 66 sollte eine Novelle keine selbständigen Bestimmungen (wie zB Übergangs- oder Anpassungsbestimmungen oder auch Bestimmungen betreffend das Inkrafttreten und die Vollziehung) enthalten. Solche Bestimmungen sollten grundsätzlich in das betreffende Gesetz jeweils eingebaut werden.

III.2. Zu Vorblatt, Erläuterungen und Textgegenüberstellung:

Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst weist auf sein Rundschreiben vom 6. November 2007, GZ 600.824/0005-V/2/2007 – betreffend Legistik und Begutachtungsverfahren; Vorblatt und Erläuterungen; Darstellung der Auswirkungen von Rechtssetzungsvorhaben ‑ hin, in dem insbesondere um eine detailliertere Strukturierung der Darstellung der Auswirkungen von Rechtssetzungsvorhaben im Vorblatt ersucht wurde.

1. Zum Vorblatt:

Unter „Alternativen“ wären andere Wege zur Erreichung der angestrebten Ziele als die im Gesetzesentwurf gewählten Lösungen anzugeben (vgl. das Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 6. November 2007, GZ 600.824/0005-V/2/2007, Pkt. 7); in diesem Sinne kommt die Beibehaltung der geltenden Rechtslage nicht als zur Zielerreichung geeignete, und daher auch nicht als im Vorblatt anzugebende, Alternative in Frage.

Im Sinne des Rundschreibens des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 30. September 2008, GZ 600.824/0004-V/2/2008 – betreffend Legistik und Begutachtungsverfahren; Klimaverträglichkeitsprüfung – wäre unter den Auswirkungen des Regelungsvorhabens auch auf Auswirkungen in umweltpolitischer Hinsicht, insbesondere Klimaverträglichkeit Bedacht zu nehmen.

Im Sinne des Rundschreibens des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 1. September 2009, GZ 600.824/0003-V/2/2009 – betreffend Legistik und Begutachtungsverfahren; Auswirkungen auf die Verwaltungskosten für Bürger/innen und für Unternehmen – wäre unter den Auswirkungen des Regelungsvorhabens auch auf die Verwaltungskosten für Bürger/innen bedacht zu nehmen.

Statt „Verhältnis zum EU-Recht“ sollte es besser „Verhältnis zu den Rechtsvorschriften der Europäischen Union“ lauten.

2. Zum Allgemeinen Teil der Erläuterungen:

Als Angabe der Kompetenzgrundlage(n) genügt nicht die jeweilige, mehrere Kompetenztatbestände umfassende Ziffer des Art. 10 Abs. 1 B‑VG, vielmehr ist auch der Wortlaut des in Anspruch genommenen Kompetenztatbestandes zu nennen (Legistische Richtlinien 1979, Pkt. 94).

Gemäß § 14 Abs. 1 BHG ist jedem Entwurf für (ua.) ein Bundesgesetz von dem Bundesminister, in dessen Wirkungsbereich der Entwurf ausgearbeitet wurde, eine den Richtlinien gemäß § 14 Abs. 5 BHG entsprechende Darstellung der finanziellen Auswirkungen anzuschließen, aus der insbesondere hervorzugehen hat, wie hoch die durch die Durchführung der vorgeschlagenen Maßnahmen voraussichtlich verursachten Ausgaben oder Einnahmen sowie Kosten oder Erlöse für den Bund im laufenden Finanzjahr und mindestens in den nächsten drei Finanzjahren zu beziffern sein werden. Eine solche Darstellung kann dem vorliegenden Entwurf nicht entnommen werden.

Auf die finanziellen Folgen einer Missachtung von Verpflichtungen nach der Vereinbarung zwischen dem Bund, den Ländern und den Gemeinden über einen Konsultationsmechanismus und einen künftigen Stabilitätspakt der Gebietskörperschaften, BGBl. I Nr. 35/1999, muss hingewiesen werden.

3. Zum Besonderen Teil der Erläuterungen:

Zu Art. IV (Änderung der Strafprozessordnung 1975):

Zu Z 1 (§ 116):

Im zweiten Absatz sollte es statt „Verbrechens oder Vergehens, dass …“ richtigerweise „Verbrechens oder Vergehens, das …“ lauten.

Im vorletzten Absatz sollte es statt „für dass Unterbleiben“ richtigerweise „für das Unterbleiben“ lauten.

4. Zur Textgegenüberstellung:

Zu Art. II (Änderung der Notariatsordnung):

In der Textgegebenüberstellung sollte es statt „§ 36“ richtigerweise „§ 36b“ lauten.

Diese Stellungnahme wird im Sinne der Entschließung des Nationalrates vom 6. Juli 1961 u.e. auch dem Präsidium des Nationalrats zur Kenntnis gebracht.

29. April 2010

Für den Bundeskanzler:

HESSE

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