Sehr
geehrte Damen und Herren!
Zu dem mit do. Schreiben vom 27. April 2010
übermittelten Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem die Gewerbeordnung
1994 geändert wird, wird folgende Stellungnahme abgegeben:
Allgemeines:
Die derzeit noch in Geltung stehende
Ausübungsvorschrift des § 112 Abs. 3 GewO 1994 hatte und hat
eine „Betriebszeitengarantie“ in dem Sinn zum Ziel, dass
Geräuschemissionen, die von der Gastgartenregelung entsprechenden
Gastgärten ausgehen, in betriebsanlagenrechtlichen
(Änderungs-)Genehmigungsverfahren nicht zu berücksichtigen
sind.
Die Gastgartenregelung war Gegenstand
zahlreicher Verfahren nicht nur vor den UVS, sondern auch vor den
öffentlichen Gerichtshöfen. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof mit
Erkenntnis vom 27. Juni 2007, Zl. 2007/04/0111, zur aktuellen Rechtslage
unmissverständlich dargelegt, dass § 112 Abs. 3 GewO 1994 an der
Genehmigungspflicht von Gastgärten im Sinne der § 74ff GewO 1994
nichts ändere und daher die aus solchen Gastgärten stammenden
Betriebsgeräusche in Genehmigungsverfahren auf ihre Vereinbarkeit mit den
Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 GewO 1994 zu prüfen seien;
demnach sind auch für solche Gastgärten, die den Voraussetzungen des
§ 112 Abs. 3 GewO 1994 entsprechen, die Betriebsgeräusche in
Genehmigungsverfahren prüfungsrelevant. Anlässlich dieser ständigen
höchstgerichtlichen Judikatur ist die ursprünglich beabsichtigte
„Betriebszeitengarantie“ des § 112 Abs. 3 GewO als
gegenstandslos zu betrachten.
Da § 112 Abs. 3 GewO nach wie vor
Rechtsbestand ist und diese Bestimmung bei den Gewerbebetreibenden den Eindruck
erweckt, dass ihnen bei Erfüllung der Voraussetzungen der genannten
Bestimmung jedenfalls die daran normierte „Betriebszeitengarantie“
dergestalt zukäme, als ihnen eine Betriebsanlagenehmigung innerhalb dieses
durch Gesetz oder Verordnung festgelegten Zeitrahmens nicht verweigert bzw. sie
nicht durch lärmmindernde Auflagen „beschwert“ werden
dürften, ist eine diesbezügliche Klarstellung der betreffenden
Gesetzesstellen begrüßenswert.
In Hinblick auf den Grundsatz der Einheit
der Betriebsanlage stellen auch Gastgärten einen Teil einer
gastgewerblichen Betriebsanlage dar, weshalb eine Unterwerfung der
„Gastgartenregelungen“ dem betriebsanlagenrechtlichen
Genehmigungsregime in jedem Fall geboten erscheint und darüber hinaus aus
systematischen Überlegungen zu begrüßen ist.
Der vorliegende Novellierungsentwurf, mit
welchem § 76a Gewerbeordnung eingefügt werden soll, sieht bei
Vorliegen der in dieser Bestimmung normierten Voraussetzungen eine
Genehmigungsfreiheit von Gastgärten vor, die aus Sicht der
Gewerbetreibenden sicherlich zu begrüßen ist.
Zu den Kosten:
Kosteneinsparungen für die
Länder sind nicht zu erwarten. Es ist nicht auszuschließen, dass den
Einsparungseffekten, die sich vorerst durch die Verfahrensvereinfachung
ergeben, ein Mehraufwand durch Zunahme von Beschwerdeverfahren sowie
Verfahren nach § 79a GewO für die Behörden gegenübersteht.
Zu den einzelnen
Bestimmungen:
Zu 1. § 76a Abs.
1und Abs.2:
Abs. 1: Diese Bestimmung normiert jene Voraussetzungen, die
erfüllt sein müssen, damit Gastgärten, die sich auf
öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen
angrenzen, keiner betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung für die Zeit von
08:00 Uhr bis 23:00 Uhr bedürfen.
Ziffer 4, 2. Halbsatz
lautet: „…eine
Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Belästigung durch Lärm
ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn die im Einleitungssatz und in Ziffer 1
bis Ziffer 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind;“…
Abs. 2: Für Gastgärten, die sich weder auf
öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen
angrenzen, gilt bei sinngemäßer Erfüllung der Voraussetzung
gemäß Abs. 1 Ziffer 1 bis Ziffer 4 Genehmigungsfreiheit für die
Zeit von 09:00 Uhr bis 22:00 Uhr.
Wie den erläuternden
Bemerkungen zu Abs. 1 und 2 zu entnehmen ist, „wird ein nach den landespolizeilichen Regelungen und dem zivilen
Nachbarschaftsrecht zu beurteilender besonderer Ruheanspruch in der Regel erst
ab 22:00 Uhr angenommen (vgl. z. B. OGH 29.08.2000, 1 Ob 196/00f). Aus diesem
Grunde sei es sachlich konsequent, den Entfall des Erfordernisses einer
betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung für Gastgärten „auf
privatem Grund“ weiterhin an diesen in der Sicherheitsverwaltung und im
Nachbarschaftsrecht üblichen Zeitpunkt von 22:00 Uhr zu
knüpfen.“
Der besondere
Ruheanspruch, welcher in der Regel erst ab 22:00 Uhr angenommen wird (und daher
nicht zwingend sondern als Richtwert zu betrachten ist), ist auf das generelle
Ruhebedürfnis von Personen abgestellt; eine Unterscheidung der
örtlichen Befindlichkeit (Nachbar von öffentlichen Gastgärten
oder solchen auf privatem Grund) lässt sich nicht ableiten. Sieht der
Gesetzgeber für auf öffentlichem Grund befindliche oder an
öffentliche Verkehrsflächen angrenzende Gastgärten eine
Betriebszeit von 8.00 bis 23.00 Uhr vor und legt damit ein Ruhebedürfnis
von Anrainern solcher Gastgärten erst ab 23.00 Uhr fest, sollte dies im
Lichte der Gleichbehandlung auch für Gastgärten auf privatem Grund
gelten. Es wird daher vorgeschlagen, eine Betriebszeit „für die Zeit
von 8.00 - 23.00 Uhr“ auch für Gastgärten auf privatem Grund zu
normieren.
Eine Klarstellung, dass unter
„für die Zeit von 8.00 - 23.00 Uhr“ die Betriebszeit des
Gastgartens zu verstehen ist (sich also kein Gast außerhalb dieser Zeiten
im Gastgarten aufhält, das Geschirr abgeräumt, allenfalls Tische,
Stühle und Schirme abgeräumt sind), wäre zu begrüßen.
§ 76a Abs. 4:
Danach hat die
Behörde spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt
Unterlagen für den Fall, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1
oder Abs. 2 nicht erfüllt sind, dies festzustellen und den Betrieb des
Gastgartens bescheidmäßig zu untersagen.
Die Formulierung
„unbeschadet eines Verfahrens nach § 366ff“ ist
irreführend. § 366 Abs. 1 Ziffer 2 und 3 idgF normiert die sich aus
einer (Änderungs‑)Genehmigungspflicht ergebenden
„betriebsanlagenrechtlichen“ Straftatbestände. Neue
Straftatbestände sollen in § 366 Abs. 1 als Ziffer 3a:
„3a. einen
Gastgarten entgegen einem Bescheid gemäß § 76a Abs. 4 oder Abs.
5 betreibt;“
sowie in § 367 nach
Ziffer 24 folgende Ziffer 24a:
„24a. entgegen
§ 76a Abs. 3 den Betrieb des Gastgartens nicht anzeigt.“
eingefügt werden.
Abs.4 setzt voraus, dass
eine Anzeige samt Unterlagen eingelangt ist, weshalb § 367 Ziffer 24a
neu nicht zum Tragen kommt. § 366 Abs. 1 Ziffer 3a findet ebenfalls keine
Anwendung, da der Straftatbestand erst erfüllt ist, wenn ein Gastgarten
entgegen einem Bescheid gemäß § 76a Abs. 4 oder Abs. 5
betrieben wird. Der Bescheid ist also erst zu erlassen, bevor der
Straftatbestand erfüllt sein kann, weshalb die Wendung „unbeschadet
eines Verfahrens nach § 366ff“ verfehlt scheint.
§ 76a Abs. 5:
Danach hat die Behörde
dem Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung zur Einhaltung der
Voraussetzungen aufzufordern, wenn die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten
Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden.
Eine einmalige
Nichteinhaltung der in Abs. 1 oder 2 genannten Voraussetzungen ermächtigt
die Behörde demnach nicht, mit Verfahrensanordnung vorzugehen. Dies ist
erst bei wiederholter – also mindestens zweimaliger –
Nichteinhaltung möglich.
Hier stellt sich die
Frage, ob eine wiederholte Übertretung nicht bereits eine
genehmigungspflichtige Änderung im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO
darstellt.
§ 76a Abs. 8:
Diese Bestimmung sieht
vor, dass auf, im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betriebene Gastgärten, die
§§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass Auflagen
und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn nur den Fall,
dass diese zur Hintanhaltung einer Gesundheitsbeeinträchtigung notwendig
sind, vorgeschrieben werden können. Die nunmehr gesetzlich verankerte
Möglichkeit auch der Betriebszeiteneinschränkung wird
ausdrücklich begrüßt. Allerdings bestehen Bedenken gegen die
Einschränkung der Möglichkeit zur Vorschreibung von
nachträglichen oder zusätzlichen Auflagen nur zum Zwecke der
Vermeidung einer Gesundheitsbeeinträchtigung, während die Anrainer
vor unzumutbaren Belästigungen keinen Schutz erfahren und diesen ohne
jegliche rechtliche Möglichkeit, diese abwehren bzw. abstellen zu
können, ausgesetzt sein sollen.
Zu 13. § 376 wird
folgende Z. 50 angefügt:
„50. Auf am Tag des
Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr.xxx/2010 nach diesem Bundesgesetz bereits
genehmigte Gastgärten ist § 76a Abs. 4 und Abs. 5 mit der
Maßgabe anzuwenden, dass durch die Untersagung des Betriebes oder die
Schließung des Gastgartens nicht in dem Umfang der bereits bestehenden
Genehmigung eingegriffen wird.“
Genehmigte
Gastgärten unterliegen wie alle genehmigten gewerblichen Betriebsanlagen
den Bestimmungen des § 360 sowie §§ 79 und 79a GewO. § 76a
Abs. 4, mit welchem bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß
Abs. 1 oder Abs. 2 der Betrieb des Gastgartens zu untersagen ist, ist auf
genehmigte Gastgärten, die nicht notwendiger Weise die Voraussetzungen der
Abs. 1 oder 2 erfüllen müssen, zumal sie über eine
Individualgenehmigung verfügen, nicht anwendbar.
Desweiteren ist der
zweite Halbsatz nicht nachvollziehbar, der festlegt, „dass durch die Untersagung des Betriebes oder die
Schließung des Gastgartens nicht in dem Umfang der bereits bestehenden
Genehmigung eingegriffen wird.“ Dies stellt einen
Widerspruch in sich dar, da die Untersagung des Betriebes oder die
Schließung des Gastgartens per se einen Eingriff in den Umfang bereits
bestehender Genehmigungen darstellt.
Eine Ausfertigung dieser
Stellungnahme wird auch dem Präsidium des Nationalrates übermittelt,
dies nur elektronisch an die Adresse begutachtungsverfahren@parlament.gv.at.
Mit
freundlichen Grüßen!
Für die
Steiermärkische Landesregierung
Der
Landesamtsdirektor
(Mag. Helmut
Hirt)
