BKA-600.619/0018-V/8/2010 GBeg Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994); Novelle 2010
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Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem die Gewerbeordnung 1994 geändert wird;

Begutachtung; Stellungnahme

Zum mit der do. oz. Note übermittelten Gesetzesentwurf samt Beilagen nimmt das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst – vorbehaltlich der primär vom do. Ressort zu beurteilenden Unionsrechtskonformität – wie folgt Stellung:

I. Rechtliche Anmerkungen:

Zu Z 1 (§ 76a):

1.  Die vorgeschlagene Regelung des § 76a legt für bestimmte Gastgärten, die die Voraussetzungen des Abs. 1 oder 2 erfüllen, eine Ausnahme vom Erfordernis der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung fest. Dies deshalb, um – so die Erläuterun­gen – Unsicherheiten bezüglich des Verhältnisses zwischen Betriebsanlagenrecht und Gastgartenregelung zu vermeiden.

1.1.  Regelungstechnisch ist eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht vorgesehen für die Zeit von 8 bis 23 Uhr für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, bzw. für die Zeit von 9 bis 22 Uhr für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, sofern sie jeweils die in Abs. 1 Z 1 bis 4 genannten Voraussetzungen erfüllen. Gemäß Abs. 3 ist der Betrieb eines solchen Gastgartens der Behörde anzuzeigen; mit dieser Anzeige kann der Betrieb des Gastgartens aufgenommen werden. Die Behörde hat – spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen – gemäß Abs. 4 den Betrieb des Gastgartens zu untersagen, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 oder 2 nicht eingehalten werden. Gemäß Abs. 5 hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern; kommt der Gewerbetreibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die Schließung des Gastgartens zu verfügen. Im Ergebnis führt diese Ausnahme von der Genehmigungspflicht dazu, dass Nachbarn ihre Schutzinteressen in einem anlagenrechtlichen Verfahren nur sehr eingeschränkt wahrnehmen können. Es ist daher zu prüfen, ob die Regelung in einem Spannungsverhältnis zum Gleichheitssatz bzw. zum BVG über den umfassenden Umweltschutz steht.

1.2.  Der Verfassungsgerichtshof hat in VfSlg. 14.551/1996 die Vorgängerregelung zur geltenden Rechtslage im damaligen § 148 Abs. 1 GewO 1994, BGBl. 194, mit folgender Begründung als verfassungskonform gewertet:

„Der Verfassungsgerichtshof teilt die Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes ob der Gleichheitswidrigkeit des § 148 Abs 1 erster Satz GewO 1994 nicht. Daß vom Gesetzgeber, wie in der Regierungsvorlage zur Gewerbeordnungsnovelle 1992 (635 BlgNR 18. GP, 95) ausgeführt wird, der "Betrieb von Gastgärten, die sich allgemeiner Beliebtheit erfreuen, ... mit einer Betriebsgarantie in zeitlicher Hinsicht ausgestattet" wurde, in die "nicht durch betriebsanlagenrechtliche Vorschreibungen eingegriffen werden kann", findet seine sachliche Begründung in den besonderen, - restriktiven - Tatbestandsmerkmalen, die er als Voraussetzungen für eine derartige Betriebszeiten­garantie anordnete; Voraussetzungen, denen zufolge zumindest bei der vom Standpunkt des Gleichheitssatzes aus zulässigen Durchschnittsbetrachtung ein Zustand geschaffen wird, welcher einer möglicherweise unter entsprechenden Auflagen erteilten betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung sonstiger Teile eines Gastgewerbebetriebes, aber vor allem auch eines nicht dem § 148 Abs 1 erster Satz GewO 1994 unterliegenden Gastgartens gemäß § 77 GewO 1994 gleichkommt: […]

Zu beachten ist ferner, daß auch der dem § 148 Abs 1 GewO 1994 unterliegende Gastgartenbetrieb unter den Voraussetzungen des § 74 GewO 1994 genehmigungs­pflichtig ist, daß er gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994 "erforderlichenfalls", - wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs 1 GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten -, unter Auflagen zu genehmigen ist, und daß schließlich gemäß § 79 GewO 1994 auch für einen genehmigten Gastgartenbetrieb nachträgliche zusätzliche Auflagen (auch im Interesse des Nachbarschutzes) vorzuschreiben sind.“

Ausgehend von diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs entwickelte der Verwaltungsgerichtshof die ständige Rechtsprechung, dass ein Gastgarten nur genehmigt werden könne, wenn durch die gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt sei, dass ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten die in § 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen vermieden werden können. Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 27. Juni 2007, Zl. 2007/04/0111, auch auf die geltende Rechtslage übertragen.

1.3.  Die nunmehr vorgeschlagene Umstellung im Regelungssystem ist durch zwei Elemente gekennzeichnet; zum einen enthält sie eine typisierende Betrachtungs­weise hinsichtlich jener Gastgärten, für welche die Ausnahme von der betriebs­anlagenrechtlichen Bewilligungspflicht zur Anwendung gelangt; zum anderen sieht sie eine Untersagung des Betriebs des Gastgartens durch die Behörde vor, wobei diese – anders als eine Betriebsanlagenbewilligung – ex post ausgesprochen wird. Die Verfassungskonformität einer solchen – auf eine typisierende Umschreibung abstellenden – Regelung setzt voraus, dass jene Elemente, die den Entfall der „Vorab-Prüfung“ der Betriebsanlage nach sich ziehen, sachgerecht umschrieben werden. Vor diesem Hintergrund und unter Zugrundelegung der geschilderten Judikatur des Verfassungsgerichtshofs erscheint die vorgeschlagene Regelung aus folgendem Grund problematisch:

1.3.1.  Der Verfassungsgerichtshof verweist in seinem Erkenntnis VfSlg. 14.551/1996 auf die besonderen – restriktiven – Tatbestandsmerkmale (der damaligen Regelung). Die Voraussetzungen in Abs. 1 Z 1 bis 3 sind zwar eng gefasst und gegenüber der geltenden Rechtslage (§ 112 Abs. 3 GewO 1994) präzisiert. Hinsichtlich des in Abs. 1 Z 4 genannten Kriteriums ist anzumerken, dass zunächst eine Prognose­entscheidung gefordert wird, dass die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahr­zunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden. Im nächsten Halbsatz wird allerdings normiert, dass eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Belästigung durch Lärm jedenfalls nicht zu erwarten ist, wenn die im Einleitungssatz und in Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies führt dazu, dass die von Gastgärten wohl am meisten betroffenen Schutzinteressen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 bereits durch das Erfüllen der in Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen als hinreichend geschützt anzusehen wären. Zwar ließe sich argumentieren, dass die Lärmbelästigung – zumindest hinsichtlich der hauptsächlichen Lärmquellen – durch die typisierende Umschreibung der Voraussetzungen der Z 1 bis 3 die Zumutbarkeits­schwelle nicht überschreiten wird; auch diesbezüglich ist aber festzuhalten, dass auch andere Lärmquellen, die von den Voraussetzungen der Z 1 bis 3 nicht abgedeckt werden, zu einer Belästigung führen können. Mehr noch erscheint aber zweifelhaft, inwieweit die Voraussetzungen der Z 1 bis 3 eine typisierende Umschreibung auch der Gefahren­quellen hinsichtlich der Gesundheit darstellen können. Hier scheint unter Zugrunde­legung der Judikatur des Verfassungsgerichts­hofs eine unverhältnismäßige Differen­zierung von Gastgärten zu anderen Betriebsanlagen(teilen) (bzw. – möglicherweise – ein Widerspruch zum BVG über den umfassenden Umweltschutz) vorzuliegen (vgl. zu diesem Problemkreis auch Gruber, Der Schanigarten – ein ewiges Problem? in Gruber/Paliege-Barfuß [Hrsg.], Gewerberecht – Jahrbuch 2008 [2008], S. 166). Es sollte daher auf die Einbeziehung der Gesundheitsgefährdung in diesen Halbsatz verzichtet bzw. sichergestellt werden, dass durch die Voraussetzungen der Z 1 bis 3 in typisierender Weise jegliche Lärmbelästigungen hintan gehalten werden, sodass eine Prüfung im Einzelfall diesbezüglich nicht erforderlich ist.

1.3.2.  Zwar ist einzuräumen, dass die vorgeschlagene Regelung in Abs. 4 eine Untersagungsmöglichkeit durch die Behörde vorsieht sowie gemäß Abs. 5 bei Nichteinhaltung der Voraussetzungen die Schließung zu verfügen ist. Bei den genannten Möglichkeiten handelt es sich aber um nachträglich zu erlassende Bescheide, der Gastgarten geht hingegen bereits mit der Anzeige gemäß Abs. 3 in Betrieb. Der Untersagungsbescheid ist spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen. Wenngleich nicht verkannt wird, dass die Regelung für Gastgärten nicht bloß auf die Sommermonate abstellt, so erscheint die Frist von drei Monaten im Hinblick darauf, dass Gastgärten überwiegend in den Sommermonaten betrieben werden (siehe dazu auch die Erläuterungen), insb. aus der Sicht eines betroffenen Nachbarn als sehr lang. Schließlich hat der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluss zum Erkenntnis VfSlg. 16.103/2001 (im Zusammenhang mit dem vereinfachten Genehmigungsverfahren) ausgesprochen, dass die Möglichkeit, die Verletzung von Schutzinteressen ex post – nach Inbetriebnahme der Anlage – geltend zu machen, mit ihrer ex-ante-Geltendmachung im Bewilligungsverfahren selbst nicht vergleichbar ist (vgl. dazu auch Thienel, Verfassungsrechtliche Grenzen für das vereinfachte Genehmigungs­verfahren nach § 359b GewO, ZfV 2001, 718 [721]).

1.3.3.  Auch bei der Regelung des Abs. 8, wonach auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder 2 betrieben werden, die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Person notwendig sind, handelt es sich um ein nachträgliches Verfahren. Darüber hinaus erscheint das Verhältnis dieser Bestimmung zur Grundregel des Abs. 1 und 2 nicht klar. Wenn die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nicht (mehr) als hinreichend geschützt anzusehen sind, dann wäre die Anlage nicht mehr als genehmigungsfrei anzusehen. Wenn die Regelung des Abs. 8 dahingehend zu verstehen ist, dass derartige Gastgärten weiterhin – ohne Genehmigung – betrieben werden dürfen, dann ist nicht ersichtlich, womit die Beschränkung der Nachbarn hinsichtlich der Geltendmachung ihrer Interessen (nämlich auf die Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit) sachlich gerechtfertigt wird. Im Ergebnis scheinen somit die Interessen der Nachbarn durch diese nachträglichen Möglichkeiten nicht ausreichend gewahrt zu werden.

2.  Zum vorgeschlagenen Abs. 6 sollte näher dargelegt werden, in welchen Konstellationen die Genehmigung der Änderung einer genehmigten Anlage Bescheide gemäß Abs. 4 oder 5 berühren kann; derzeit finden sich keine Erläuterungen zu dieser Bestimmung.

Zu Z 2 (§ 84j):

1.  In § 84j Abs. 1 und 2 finden sich Verweisungen auf das Arbeitnehmerschutz­gesetz (ASchG) sowie auf Durchführungsverordnungen zum ASchG mit dem Wortlaut „in der derzeit geltenden Fassung“. Es ist unklar, ob es sich dabei um eine statische oder eine dynamische Verweisung handeln soll.

1.1.  Sollte eine statische Verweisung beabsichtigt sein, so wird angeregt, diese mit der Phrase „in der Fassung des […]“ samt Angabe des jeweiligen BGBl. Auszu­führen. Ein dynamischer Verweis wäre mit der Wortfolge „in der jeweils geltenden Fassung“ zu versehen.

1.2.  Sollte eine dynamische Verweisung beabsichtigt sein, so ist im Hinblick auf die enthaltenen Verweise auf EU-Richtlinien und Verordnungen auf folgende verfassungsrechtliche Problematik aufmerksam zu machen:

In § 84j Abs. 1 Z 1 und 2 finden sich Verweise auf Anhang IV der Richtlinie 92/57/EWG sowie auf die einschlägigen Bestimmungen im Anhang der Richtlinie 89/655/EWG jeweils in der derzeit geltenden Fassung. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs sind dynamische Verweisungen auf Normen einer anderen Rechtsetzungsautorität unzulässig; dies gilt im Verhältnis zwischen inner­staatlichem Recht und Unionsrecht jedenfalls dann, wenn die verwiesenen unions­rechtlichen Normen „weder unmittelbar anzuwenden sind noch der Umsetzung von Gemeinschafsrecht in innerstaatliches Recht bedürfen“ und daher „ohne Verweisung nicht anzuwenden wären“ (VfSlg. 16.999/2003). Dynamische Verweisungen auf unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht hat der Gerichtshof hingegen – als bloße „Anknüpfungen“ – ausdrücklich für zulässig befunden (VfSlg. 17.479/2005). Es erscheint jedoch zumin­dest zweifelhaft, ob diese Ausnahme vom genannten Verbot dynamischer Verweisungen auch für umzusetzendes Unionsrecht, also insb. für Richtlinien gilt (zweifelnd zuletzt auch Ranacher/Frischhut, Handbuch Anwendung des EU‑Rechts [2009] 328 f). Es wird daher empfohlen, von der im vorgeschlagenen § 84j Abs. 1 Z 1 und 2 enthaltenen dynamischen Verweisung auf die dort genannten Richtlinien Abstand zu nehmen (vgl. auch das Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst GZ BKA-600.938/001-V/A/5/2004).

Da es sich bei der Arbeitsmittelverordnung (Abs. 1 Z 2) und bei der Bauarbeiter­schutzverordnung (Abs. 2) um eine Norm einer anderen Normsetzungsautorität handelt, kann darauf nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs nur statisch – das heißt in einer bestimmten Fassung – verwiesen werden (vgl. VfSlg. 12.947/1991; der Grund der Verfassungswidrigkeit liegt bei dynamischen Verweisungen zwischen Gesetzen und Verordnungen – neben der Problematik der Bestimmtheit der Verweisungsnorm – im Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltentrennung – vgl. zB Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN [1990] 70 f).

2.  Es sollte näher dargelegt werden, welches die in Abs. 1 Z 2 bezogenen „einschlägigen“ Bestimmungen im Anhang der Richtlinie 89/665/EWG sind.

3.  In Abs. 3 ist unklar, an wen der zweite Satz der Bestimmung gerichtet ist.

Zu Z 13 (§ 376 Z 50):

Der Regelungsinhalt des § 376 Z 50 hinsichtlich der bereits bestehenden Gastgärten erscheint unklar und sollte (zumindest in den Erläuterungen) näher dargelegt werden.

II. Legistische und sprachliche Anmerkungen:

Zu legistischen Fragen darf allgemein auf die Internet-Adresse http://www.bundeskanzleramt.at/legistik hingewiesen werden, unter der insbesondere

·      die Legistischen Richtlinien 1990 (im Folgenden zitiert mit „LRL …“),

·      das EU-Addendum zu den Legistischen Richtlinien 1990 (im Folgenden zitiert mit „RZ .. des EU-Addendums“) und

·      verschiedene, legistische Fragen betreffende Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst

zugänglich sind.

Allgemeines:

Bezug nehmend auf das Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 27. April 2010, BKA‑601.999/0021-V/1/2010, wird angeregt, in den §§ 106 Abs. 5, 113 Abs. 3 bis 5, 116 Abs. 6, 130 Abs. 9, 144 Abs. 4, 146 Abs. 1 sowie 147 Abs. 2 und 3 das Wort „Bundespolizeibehörde(n)“ jeweils durch das Wort „Bundespolizeidirektion(en)“ zu ersetzen.

Zum Einleitungssatz:

Im Einleitungssatz kann der Klammerausdruck „(WV)“ entfallen.

Zu Z 2 (§ 84j):

In § 84j Abs. 1 und 2 kann beim Verweis auf das Arbeitnehmerschutzgesetz (ASchG) der bestimmte Artikel „des“ entfallen.

Des Weiteren könnte die Novelle zum Anlass genommen werden, die erstmalige Zitierung des Arbeitnehmerschutzgesetzes in § 33 Abs. 2 GewO richtig zu stellen. Bei der erstmaligen Zitierung einer Rechtsvorschrift sind der Titel (und zwar der Kurztitel, sofern ein solcher existiert) und die Fundstelle anzugeben; wenn bei dieser Gelegenheit in § 33 Abs. 2 GewO auch die amtliche Abkürzung angeführt wird, kann man sich in weiterer Folge mit der Nennung der Abkürzung begnügen (vgl. LRL 131 bis 133 sowie die Beispiele in LRL 109).

Zu Z 5 (§ 120 Abs. 1):

Die Novellierungsanordnung sollte lauten:

Im § 120 Abs. 1 zweiter Satz wird das Wort „bestimmten“ durch das Wort „feuerpolizeilichen“ ersetzt und nach dem Wort „wahr“ folgende Wortfolge angefügt:

Zu Z 6 und 7 (§ 121 Abs. 1 Z 2 und 3):

Die Novellierungsanordnungen der Z 6 und 7 sollten zu einer Novellierungs­anordnung zusammengefügt werden und folgendermaßen lauten.

6. § 121 Abs. 1 Z 2 und 3 lautet:

Die Nummerierung der weiteren Novellierungsanordnungen (Z 8 bis 14) wäre dementsprechend zu adaptieren (Z 7 bis 13).

Zu Z 8 (§ 336 Abs. 1) und Z 10 (§ 337 Abs. 1):

Von einer Wortfolge sollte in den Novellierungsanordnungen nur dann gesprochen werden, wenn tatsächlich eine Folge von Wörtern vorliegt. In den Fällen „§§ 366 Abs. 1 Z 1, 2, 3,“ sowie „3a“ in Z 8 und „112 Abs. 3“ sowie „76a Abs. 9“ in Z 10 sollte hingegen besser der Begriff „Ausdruck“ verwendet werden.

III. Zu Vorblatt und Erläuterungen:

Das Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst weist auf sein Rundschreiben vom 6. November 2007, GZ 600.824/0005-V/2/2007 – betreffend Legistik und Begutachtungsverfahren; Vorblatt und Erläuterungen; Darstellung der Auswirkungen von Rechtssetzungsvorhaben ‑ hin, in dem insbesondere um eine detailliertere Strukturierung der Darstellung der Auswirkungen von Rechtssetzungsvorhaben im Vorblatt ersucht wurde.

1. Zum Vorblatt:

Unter „Alternativen“ wären andere Wege zur Erreichung der angestrebten Ziele als die im Gesetzesentwurf gewählten Lösungen anzugeben (vgl. das Rundschreiben des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst vom 6. November 2007, GZ 600.824/0005-V/2/2007, Pkt. 7); in diesem Sinne kommt die Beibehaltung der geltenden Rechtslage nicht als zur Zielerreichung geeignete, und daher auch nicht als im Vorblatt anzugebende, Alternative in Frage.

2. Zu den Erläuterungen:

Es wird angeregt, den Allgemeinen sowie den Besonderen Teil der Erläuterungen im Hinblick auf Tippversehen zu überarbeiten.

Diese Stellungnahme wird im Sinne der Entschließung des Nationalrates vom 6. Juli 1961 u.e. auch dem Präsidium des Nationalrats zur Kenntnis gebracht.

 

25. Mai 2010

Für den Bundeskanzler:

HESSE

 

 

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