1 Präs. 1611-517/11g

Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs

zum Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem

das Aktiengesetz, das Spaltungsgesetz, das EU-Verschmelzungsgesetz,

das GmbH-Gesetz, das SE-Gesetz und das Firmenbuchgesetz geändert werden

(Umgründungs-Vereinfachungsgesetz - UmVerG).

1. Gegen den vorliegenden Entwurf, mit dem das Verschmelzungs- und das Spaltungsrecht an die Vorgaben der Richtlinie 2009/109/EG (Änderungs-RL) angepasst werden soll, bestehen grundsätzlich - mit Ausnahme der unten angeführten Punkte - keine Bedenken.

Eine Zusammenführung dieses Entwurfs mit dem bereits zur allgemeinen Begutachtung versendeten Entwurf eines Namensaktien-Umstellungsgesetzes (NamUG), mit dem ebenfalls Änderungen des Aktiengesetzes vorgeschlagen werden, wäre zu begrüßen.

2. Zu § 232 AktG:

Der geänderte Art 25 der Richtlinie 78/855/EWG (Verschmelzungs-RL) sieht vor, dass bei der Verschmelzung einer Gesellschaft auf ihre Alleingesellschafterin (Upstream Merger) eine Abstimmung in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft verlangt werden kann. Gegen den demnach vorgeschlagenen Abs 1a des § 232 AktG bestehen an sich keine Bedenken.

In den ErlBem zu diesem Abs 1a heißt es abschließend: „Aus dem Zusammenspiel dieser Fristenläufe ergibt sich, dass eine Eintragung der Verschmelzung frühestens einen Monat nach dem Tag erfolgen kann, an dem die in § 221a Abs 1, 1a und 2 AktG verlangten Schritte durchgeführt wurden bzw an dem auf diese Schritte verzichtet wurde. Grundsätzlich wird auch die Anmeldung der Verschmelzung gemäß § 225 AktG erst nach Ablauf eines Monats (vom Tag der Bereitstellung der Verschmelzungsunterlagen bzw vom Tag des Verzichts an gerechnet) möglich sein, weil der Vorstand der übernehmenden Muttergesellschaft erst dann die Erklärung abgeben kann, dass die Aktionäre von ihrem Recht, die Einberufung einer Hauptgesellschaft zu verlangen, nicht Gebrauch gemacht haben (vgl § 225 Abs 2 dritter Satz AktG). Nur wenn die betreffenden Aktionäre (auch) auf dieses Recht schriftlich verzichtet haben, kann die Anmeldung der Verschmelzung schon früher erfolgen; allerdings darf der Firmenbuchrichter die Verschmelzung auch dann nicht vor Ablauf der Monatsfrist eintragen.“ Diese Ansicht ist irreführend und entspricht nicht den Bedürfnissen der Praxis der Firmenbuchgerichte. Die meisten Verschmelzungen, die angemeldet und eingetragen werden, sind Konzernverschmelzungen, bei denen die Erleichterungen nach § 232 AktG in Anspruch genommen werden. In der Regel konnte die angemeldete Verschmelzung bei Vorliegen aller Verzichte und Erklärungen sofort eingetragen werden, ohne dass die Einhaltung einer Monatsfrist erforderlich war (s auch Kalss, Verschmelzung - Spaltung - Umwandlung² § 225 AktG Rz 49).

Dies wäre nach den zitierten Ausführungen der ErlBem nicht der Fall. Sinnvollerweise sollte auch in Zukunft in den Fällen, in denen alle Verzichtserklärungen vorliegen, die Eintragung der Verschmelzung sofort nach Anmeldung erfolgen können. Wenn hier jedenfalls eine Monatsfrist eingehalten werden müsste, würde dies nicht zu einer Vereinfachung, sondern zu einer unnötigen Erschwerung und Verzögerung der Erledigung im Firmenbuch führen.

3. Zu §§ 3, 17 SpaltG:

In § 3 Abs 4 und in § 17 Z 3a SpaltG soll der Satz eingefügt werden: „Der Prüfer kann gleichzeitig der Spaltungsprüfer sein.“

Der Gründungsprüfer (§ 3 Abs 4 SpaltG) wird gemäß § 3 Abs 4 zweiter Satz SpaltG iVm § 25 Abs 3 AktG vom Gericht bestellt. Die Auswahl des Prüfers liegt im gerichtlichen Ermessen, der Gesellschaft steht es frei, Vorschläge zu machen (Kalss aaO § 3 SpaltG Rz 35).

Der Spaltungsprüfer (§ 5 SpaltG) wird hingegen gemäß § 5 Abs 2 SpaltG vom Aufsichtsrat, wenn kein Aufsichtsrat bestellt ist, vom Vorstand der übertragenen Gesellschaft bestellt. Dies gilt auch bei der Spaltung zur Aufnahme (§ 17 SpaltG).

Durch die vorgesehene Regelung wird vorgesehen, dass Spaltungs- und Gründungsprüfer ein und dieselbe Person sein kann. Dagegen bestehen dann keine Bedenken, wenn der vom Gericht bestellte Gründungsprüfer vom Aufsichtsrat bzw Vorstand der übertragenden Gesellschaft auch zum Spaltungsprüfer bestellt wird.

Keinesfalls wäre zulässig, dass der vom Aufsichtsrat bzw Vorstand bestellte Spaltungsprüfer auch Gründungsprüfer sein kann, ohne vom Gericht bestellt sein zu müssen. Die Unabhängigkeit des Gründungsprüfers ist dadurch sicherzustellen, dass der Aufsichtsrat bzw Vorstand keinen Einfluss auf die Bestellung des Gründungsprüfers hat. Dass derzeit das Firmenbuchgericht üblicherweise die von den Organen der betroffenen Rechtsträger vorgeschlagenen Personen zu Gründungsprüfern bestellt, ändert daran nichts. Die gerichtliche Bestellkompetenz stellt sicher, dass das Gericht gegebenenfalls einen anderen Prüfer als die vorgeschlagene Person bestellen kann (s hiezu G. Nowotny in AnwBl 2005, 230).

Vorgeschlagen wird, den betreffenden Satz zur Klarstellung folgendermaßen zu fassen: „Der vom Gericht bestellte (§ 25 Abs 3 AktG) Prüfer kann gleichzeitig der Spaltungsprüfer sein.“

Wien, am 7. März 2011

Hon.-Prof. Dr. Griss