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Wien, 23. September 2011
Novelle zum Bundesvergabegesetz 2006
Sehr geehrte Damen und Herren,
als Interessensvertretung von 8 Landesdachvereinigungen von rund 100 Abfallwirtschaftsverbänden in Österreich erlauben wir uns, zum vorliegenden Entwurf der geplanten Änderung des Bundesvergabegesetzes 2006 Stellung zu nehmen.
Besonders die in den letzten beiden Jahren erfolgreiche Direktvergabe von Dienstleistungen und Bauaufträgen im Unterschwellenbereich (lt. den aktuell gültigen Sätzen 100.000 bzw. 1,000.000 Euro) liegt uns am Herzen. Mittels dieser beiden Sätze wurden sehr praxistaugliche und von öffentlichen Auftraggebern als auch Auftragnehmern gerne akzeptierte Auftragsgrenzen geschaffen, die eine rasche und unbürokratische Vergabe ermöglichten.
Dadurch konnte sehr wirksam einem Konjunktureinbruch entgegengesteuert, hoher Verwaltungsaufwand vermieden und günstige Marktverhältnisse zum Wohle der Haushalte und Müllgebührenzahlen in Österreich genützt werden.
Unsere Anliegen: Bitte, diese Werte nicht wieder auf die bis 2008 gültigen bzw. sogar darunter liegende Werte abzusenken, basiert auf den sehr positiven Erfahrungen der vergangenen zwei Jahre in allen Bereichen unserer Mitglieder und deren Mitgliedsgemeinden und Städten in Österreich.
Ein weiterer Punkt ist die Ausnahme vom öffentlichen Vergabeverfahren bei interkommunaler Zusammenarbeit. Dies ist in Zeiten der Diskussion der Verwaltungsreform zentral.
Die vom Arbeitsausschusses Vergaberecht im ÖWAV (Österreichischer Wasser und
Abfallwirtschaftsverband) erarbeitete Stellungnahme wird von uns vollinhaltlich mitgetragen und unterstützt:
Allgemein
Der ÖWAV darf zunächst auf seine Stellungnahme vom 23.12.2010 zu der vom
Bundeskanzleramt angeregten Evaluierung zu den Vergabevorschriften für den
Unterschwellenbereich des BVergG 2006, ZI.: BKA-600.883/0074-V/2010, verweisen.
Bedauerlicherweise wurden diese aus unzähligen praktischen Erfahrungen unserer
Mitglieder gewonnenen Anregungen nicht aufgegriffen. Die nunmehr vorgeschlagene
Senkung der Schwellenwerte geht in die Gegenrichtung und lässt die praktischen
Anforderungen unberücksichtigt: Der Rückschritt auf Schwellenwerte des Jahres 2006
übersieht die positiven Erfahrungen der vergangenen zwei Jahre und lässt die seit 2006
wahrgenommene Preissteigerung außer Betracht. Der Bundesgesetzgeber möge seinen
gemeinschaftsrechtlichen Gestaltungsspielraum im Unterschwellenbereich voll ausschöpfen
und den mit der Schwellenwertverordnung 2009 beschrittenen Weg der Vereinfachung der
Vergabevorschriften im Unterschwellenbereich konsequent fortsetzen!
1. Schwellenwerte
1.1 Permanente Erhöhung des Schwellenwertes für die Direktvergabe auf EUR 100.000,00
(§ 41 Abs 2 Z 1)
Erwägung: Mit Verordnung BGBl 2009/II/125 wurde der Wert für die Direktvergabe auf
EUR 100.000,00 bis zum 31.12.2010 erhöht. Die Vollzugspraxis der vergangenen zwei
Jahre hat eine erhebliche Erleichterung mit sich gebracht, ohne dass den
gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprochen worden wäre. Der nunmehrige
Vorschlag der Wiedereinführung des vormaligen Werts von EUR 40.000,00 wäre mit
einem erheblichen Mehraufwand verbunden, ohne dass gemeinschaftsrechtliche
Erfordernisse bestünden.
Vorschlag: § 41 Abs 2 Z 1 ist dahin zu ändern, dass auf den geschätzten Auftragswert
EUR 100.000,00 abgestellt wird.
1.2 Permanente Erhöhung des Schwellenwertes für die Direktvergabe auf EUR 100.000,00
für nicht prioritäre Dienstleistungen und Sektorenbereich (§ 141 Abs 3 bzw. § 201 Abs
2)
Erwägung: Anders als zu § 41 sieht der vorliegende Gesetzesentwurf keine
Vorschläge für nicht prioritäre Dienstleistungen und Sektorenbereich (§ 141 Abs 3 bzw.
§ 201 Abs 2) vor und schafft in Verbindung mit der Befristung der Verordnung BGBl
2009/II/125 bis zum 31.12.2011 Rechtsunsicherheit. Sowohl für nicht prioritäre
Dienstleistungen als auch für den Sektorenbereich gilt, dass dem Bundesgesetzgeber
ein ausreichender Gestaltungsspielraum zusteht, um den bisherigen Schwellenwert
von EUR 100.000,-- festzuschreiben.
Vorschlag: § 141 Abs 3 bzw. § 201 Abs 2 sind dahin klarzustellen, dass auf den
geschätzten Auftragswert EUR 100.000,00 abgestellt wird.
1.3 Permanente Erhöhung des Schwellenwertes für die Vergabe von Bauaufträgen im
nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung auf EUR 1.000.000,00 (§ 37 )
Erwägung: Unverständlich ist der Rückschritt der Schwellenwerte für nicht offene
Verfahren ohne Bekanntmachung sogar unter das Niveau von 2002! Damit werden vor
allem kleinste Bauverfahren erheblich erschwert, was mit erheblichen Mehrkosten und
Zeitverzug verbunden sein wird. Zu beachten sind die unzähligen Kleinlose, deren
Auftragswerte zwischen EUR 120.000,-- und 60.000,-- gelegen sind. Damit wird
indirekt die Vergabe an Generalunternehmer gefördert, was in Form des
Generalunternehmerzuschlags von mehreren Prozentpunkten zu einer erheblichen
Verteuerung öffentlicher Bauvorhaben führen wird!
Zu Recht wurde mit Verordnung BGBl 2009/II/125 der Wert für die nicht offenen
Verfahren bei Bauaufträgen auf EUR 1.000.000,00 bis zum 31.12.2010 erhöht. Die
Vollzugspraxis der vergangenen zwei Jahre hat eine erhebliche Erleichterung mit sich
gebracht, ohne dass den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprochen
worden wäre.
Vorschlag: § 37 Z 1 ist dahin zu ändern, dass auf den geschätzten Auftragswert EUR
1.000.000,00 und § 37 Z 2 auf EUR 100.000,-- abgestellt wird.
1.4 Sonderregelung für geistige Dienstleistungen im Unterschwellenbereich
Erwägung: Auch der vorliegende Entwurf zu § 38 Abs 3 sieht eine
gemeinschaftrechtlich nicht gebotene Verschärfung für die Vergabe geistiger
Dienstleistungen vor. Die von uns kritisierte Unklarheit der Umstände, unter denen
diese Ausnahmebestimmung gewählt werden kann, wurde nicht entschärft; die
Bekanntmachungspflicht des „Gesamtpreises“ bringt inhaltlich nichts, solange nicht
Umfang und Inhalt der Leistung genau beschreiben sind. Der Schwellenwert sollte
fixiert werden, was den Vollzug vereinfacht.
Vorschlag: § 38 Abs 3 lautet wie folgt: „Auftraggeber können Aufträge über geistige
Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung
mit nur einem Unternehmer vergeben, sofern dieser aufgrund bisheriger Tätigkeiten
über Vorkenntnisse verfügt, die eine qualitativ bessere und wirtschaftlichere
Leistungserbringung erwarten lassen und der geschätzte Auftragswert EUR 120.000,--
nicht erreicht.“
2. Zur vorgeschlagenen Direktvergabe mit vorangehender Markterkundung (§§ 41a,
201a)
Erwägung: Diese neue Verfahrensart wird zwar grundsätzlich als weiterer Beitrag zur
Verwaltungsvereinfachung anerkannt. Die derzeitige Ausgestaltung lässt jedoch
erhebliche Aufwendungen und Risiken befürchten:
§ 41a Abs 4 bzw. § 201a Abs 4 sprechen von Kriterien, anhand derer Unternehmer zur
Angebotsabgabe eingeladen bzw. Angebote bewertet werden sollen. Damit ist das
intendierte formfreie Vergabeverfahren im Sinn einer bloßen Markterkundung
(inwieweit gibt es Interessenten) ausgeschlossen. Entgegen der Überschrift ist eine
bloße Markterkundung und eine damit verbundene Feststellung, dass der
Interessentenkreis sich de facto auf ein Unternehmen beschränkt, ausgeschlossen.
Dies sollte jedoch möglich sein.
Überschießend ist die Bekanntmachungsverpflichtung der vergebenen Aufträge. Diese
Bekanntmachungsverpflichtung geht über die Pflichten hinaus, die normalerweise im
Unterschwellenbereich gelten. Vor allem die Verpflichtung zur Bekanntgabe des
Gesamtpreises lässt befürchten, dass die Preise für derartige Kleinaufträge sich in
Zukunft erhöhen werden. Die geschaffene Transparenz gibt vor allem den
Unternehmen einen guten Überblick über Marktpreise und notwendige
Preisanpassungen.
Vorschlag: § 41 a Abs 4 und § 201a Abs 4 lauten wie folgt: „Der Auftraggeber muss
objektive, nicht diskriminierende Kriterien festlegen, anhand derer er zum Ergebnis der
Markterkundung kommt.“
§ 41 a Abs 5 und § 201a Abs 5 lauten wie folgt: “Der Auftraggeber kann die erfolgte
Vergabe eines Auftrags im Wege einer Direktvergabe nach vorheriger öffentlicher
Markterkundung in dem gemäß § 55 Abs 2 festgelegten Publikationsmedium bekannt
machen.“
3. Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit
Erwägung: § 75 Abs 5 Z 1 BVergG 2006 bestimmt, dass als Nachweis der
technischen Leistungsfähigkeit bei Lieferaufträgen eine Liste der wesentlichen in den
letzten drei Jahren erbrachten Lieferungen gefordert werden kann. In diesem Sinn
bestimmen auch § 75 Abs 6 Z 1 bzw. § 75 Abs 7 Z 1 BVergG 2006, dass zum
Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen eine Liste der in den
letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen und bei Dienstleistungen eine Liste der
wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachen Dienstleistungen gefordert werden
kann.
Diese Einschränkung der Nachweise von Referenzaufträgen auf Referenzen der
vergangenen drei Jahre (Dienstleistungs- bzw. Lieferaufträge) bzw. fünf Jahre
(Bauaufträge) hat zur Folge, dass als technisch leistungsfähig nur jene Unternehmer
gelten, die in den letzten drei bzw. fünf Jahren relevante Aufträge/Leistungen erbracht
haben. Dagegen gelten Unternehmer, die in den letzten drei bzw. fünf Jahren zu
wenige Referenzen/Aufträge erfüllt haben, als nicht bzw. zu wenig technisch
leistungsfähig, obwohl sie möglicherweise in der Vergangenheit zahlreiche
vergleichbare Referenzaufträge erfolgreich abgewickelt haben und in diesem
Zusammenhang unstrittig über das diesbezügliche Know-how verfügen. Verstärkt wird
diese Problematik im Bereich der Planung, Errichtung und Abwicklung von
Abwasserreinigungsanlagen, Abfallbehandlungsanlagen und vergleichbaren technisch
komplexen Anlagen. Österreich hat in den vergangenen 15 Jahren nahezu alle für die
Abwasserreinigung erforderlichen Anlagen errichtet, sodass nunmehr die Referenzen
"ausgehen" und nur noch vereinzelt Referenzaufträge zur Vergabe gelangen.
Verbunden mit den relativ kurzen Fristen zur Nutzung von Referenzen hat dies eine
Benachteiligung der österreichischen Planer bzw. Anlagenerrichter bei der Beurteilung
ihrer technischen Leistungsfähigkeit zur Folge. Trotz ihrer nachgewiesenen
technischen Kompetenz (oftmals auch Vorreiterrolle im Vergleich zu ihren
ausländischen Mitbewerbern) können sie heutzutage nur schwer aktuelle Referenzen
vorweisen, wohingegen ausländische Mitbewerber, in deren Ländern noch ein
Aufholbedarf besteht, leichter derartige Referenzen vorweisen können.
Vorschlag: In Kenntnis der einschlägigen Vorschrift der Richtlinie 2004/18/EG
schlagen wir folgenden ergänzenden Absatz zu § 75 BVergG 2006 vor:
"(8) Dem Auftraggeber steht es frei, Nachweise über erbrachte Leistungen
(Referenzen) zuzulassen, die älter sind als drei bzw. fünf Jahre. Der Auftraggeber hat
die Verlängerung dieser Frist zu begründen."
4. Ausnahmen vom Geltungsbereich des BVergG 2006 – Interkommunale
Kooperation
Erwägung: Der EuGH hat mit seiner Rechtsprechung in der Rechtssache C-480/06
„Stadtreinigung Hamburg“ interkommunale Kooperationen vom Anwendungsbereich
der Vergaberichtlinie als ausgenommen angesehen. Hinzu kommt, dass Art 4 Abs 4
EUV bzw. das Protokoll über Dienste von allgemeinem Interesse (Nr. 26) die lokale
Selbstverwaltung und kommunaler Interessen an der Erbringung von Diensten im
allgemeinen Interesse stärkt. Gemeinschaftsrechtlich sind interkommunale
Kooperationen zulässig.
Vorschlag: Dies sollte das BVergG 2006 durch die Aufnahme folgender
Ausnahmebestimmung klarstellen:
„(§ 10 Z 18) für Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber im Wege der
interkommunalen Kooperation erbringen lässt.“
5. Grenzüberschreitende zentrale Beschaffungsstellen/Einkaufsgemeinschaften
(ZBS)
Erwägung: Zweifel bestehen, inwieweit nach dem BVergG 2006 grenzüberschreitende
Einkaufsgemeinschaften/ZBS tätig werden dürfen, insbesondere inwieweit derartige
ZBS berechtigt sind im Namen und auf Rechnung österreichischer Auftraggeber
Vergabeverfahren durchzuführen, die zwar den gemeinschaftsrechtlichen
Vergaberichtlinien (2004/18/EG bzw. 2004/17/EG) und den nationalen
Vergabevorschriften entsprechen, in dem die Einkaufsgemeinschaft ihren Sitz hat,
nicht jedoch dem BVergG 2006 entsprechen. Sollten derartige grenzüberschreitende
ZBS/Einkaufsgemeinschaften das BVergG 2006 in seinen Einzelbestimmungen
einhalten müssen, wäre österreichischen Auftraggebern die Teilnahme daran versagt.
Nachteile sind für österreichische öffentliche Auftraggeber vor allem dort zu erwarten,
in denen öffentliche Auftraggeber in Österreich nur wenigen Bietern gegenüber stehen.
Ziel ist es, durch die grenzüberschreitende Beschaffung auch allfällige Kostenvorteile
in anderen Mitgliedstaaten zu lukrieren.
Vorschlag: Zur Sicherstellung der Zulässigkeit einer derartigen zentralen
grenzüberschreitenden Beschaffung mögen folgende Änderungen vorgenommen
werden:
㤠10. Dieses Bundesgesetz gilt nicht
[…]
14. für die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen durch Auftraggeber von
einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der
Beschaffung dieser Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen der
Richtlinie 2004/18/EG oder die gesetzlichen Bestimmungen eines Mitgliedstaates
der Europäischen Union eingehalten hat, die den Vorgaben der 2004/18/EG
entsprechen.
15. für die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle durch Auftraggeber mit
der Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für diese Auftraggeber,
sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Lieferoder
Dienstleistungen die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG oder die
gesetzlichen Bestimmungen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union
einhält, die den Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG entsprechen.“
3. § 175 Z 12 und Z 13 BVergG lauten wie folgt:
㤠175. Dieses Bundesgesetz gilt nicht
[…]
12. für die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen durch
Sektorenauftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale
Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Liefer- oder Dienstleistungen die
Bestimmungen der Richtlinien 2004/18/EG oder 2004/17/EG oder die
gesetzlichen Bestimmungen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union
eingehalten hat, die den Vorgaben dieser Richtlinien entsprechen.
13. für die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle durch
Sektorenauftraggeber mit der Beschaffung von Bau-, Liefer- oder
Dienstleistungen für diese Sektorenauftraggeber, sofern die zentrale
Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder
Dienstleistungen die die Bestimmungen der Richtlinien 2004/18/EG oder
2004/17/EG oder die gesetzlichen Bestimmungen eines Mitgliedstaates der
Europäischen Union einhält, die den Vorgaben dieser Richtlinien entsprechen.“
6. Klarstellungen zum anwendbaren Vergaberegime
Erwägung: Der ÖWAV ist mit Fällen konfrontiert, in denen im Zug ein und desselben
Vergabeverfahrens sowohl Leistungen für den Abwasserbereich als auch den
Wasserbereich ausgeschrieben werden sollen. Während Vergaben im Zusammenhang
mit dem Abwasserbereich nach Teil 2 des BVergG 2006 zu vergeben sind, gilt für
Tätigkeiten im Wasserbereich Teil 3 des BVergG 2006. Eine Abgrenzungsregelung für
derartige Fälle ist dem BVergG 2006 nicht zu entnehmen. Wir regen daher folgende
Bestimmung an:
Vorschlag: „(§ 9 Abs 4) Für entgeltliche Aufträge, die zum Teil für eine
Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) bestimmt sind, gilt dieses Bundesgesetz mit
Ausnahme seines 2. Teils, wenn der Wert der für die Sektorentätigkeit bestimmten
Leistungen größer ist als derjenige für die nicht für die Sektorentätigkeit bestimmten
Tätigkeiten.“
7. Strafrahmen (§ 344 Abs 2 BVergG 2006)
Erwägung: Kritisch wird die Erhöhung des Strafrahmens in § 344 Abs 2 BVergG 2006
gesehen. Die Erhöhung des Strafrahmens um mehr als das Dreifache ist sachlich nicht
gerechtfertigt, noch dazu vor dem Hintergrund der zahlreichen Mitteilungs-, Auskunftsund
Vorlagepflichten. Der zu Z 65 in den Erläuterungen genannte Grund lässt
unberücksichtigt, dass im Fall der angesprochenen „finanziellen Implikationen“ der
schuldhafte Auftraggeber hiefür ohnehin haftet. Die Verdreifachung der Strafsanktion
ist überschießend.
Vorschlag: § 344 Abs 2 BVergG 2006 bleibt unverändert
PS: Ergeht gleichlautend an das Präsidium des Nationalrats per e-mail:
begutachtungsverfahren@parlament.gv.at
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Mit freundlichen Grüßen
ARGE Österreichischer
Abfallwirtschafts-Verbände
Ing Josef Moser Dr. Johann Mayr
Bundesobmann Bundeskoordinator
PS: Ergeht gleichlautend an das
Präsidium des Nationalrats per e-mail: begutachtungsverfahren@parlament.gv.at
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