An das Bundesministerium für Justiz in Wien

im Wege der

der Oberstaatsanwaltschaft Wien

Betrifft: Strafrechtsänderungsgesetz 2015

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Wien

Bezug: 038 Jv 2354/15h -02, BMJ-S318.034/0007-IV/2015

Die Staatsanwaltschaft Wien nimmt zum Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes 2015 wie folgt Stellung:

A. Vorbemerkungen

Soweit im Folgenden zu einzelnen Punkten des Gesetzesvorhabens nicht ausdrücklich Stellung genommen wird, werden diese Änderungen seitens der Staatsanwaltschaft Wien begrüßt.

Insbesondere werden folgende Punkte besonders positiv hervorgehoben:

Die Definition und einheitliche Regelung der groben Fahrlässigkeit und die damit verbundene Sonderregelung für Angehörige der gesetzlich geregelten Gesundheitsberufe.

Die einheitliche alternative Androhung einer Geldstrafe bei Delikten mit einer Strafdrohung von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe verbunden mit einer teilweisen Erhöhung der Anzahl der Tagessätze. Eine verstärkte Verurteilung zu Geldstrafen statt idR kurzer Freiheitsstrafen wird grundsätzlich positiv gesehen, zumal sich in diesem Fall für den Beschuldigten auch die Möglichkeit bietet, anstelle der Ersatzfreiheitsstrafe gemeinnützige Leistungen gem. § 3a StVG zu erbringen.

Die Schaffung einer allgemeinen Definition der kritischen Infrastruktur sowie einer entsprechenden Qualifikation in § 128 Abs 1 Ziffer 4 StGB.

Die grundsätzliche Differenzierung zwischen Wohnungseinbrüchen und sonstigen Einbruchsdiebstählen (siehe jedoch die Kritik an den Strafdrohungen unten bei den generellen Anmerkungen).

Die Herabsetzung der Strafuntergrenze beim schweren Raub.

Es wird jedoch bedauert, dass der Arbeitsgruppe nicht mehr Zeit eingeräumt wurde, um einerseits dem Anspruch einer umfassenden Reform, die das StGB auf die nächsten Jahrzehnte vorbereitet, gerecht zu werden, und andererseits die Ergebnisse der Arbeitsgruppe einer breiteren Diskussion mit den Strafrechtsanwendern zu unterziehen.

Dringend angeregt wird eine Evaluierung nach einem adäquaten Zeitraum, um den aus der Reform resultierenden personellen Mehrbedarf durch die Schaffung von neuen (§§ 120a, 205a, 241h StGB) bzw. Ausweitung bestehender Tatbestände (§§ 74 Abs 1 Ziffer 5, 118a, 120a, 205a, 218 StGB etc.) sowohl im Bereich der Staatsanwälte als auch der Bezirksanwälte zu erheben, welcher von den erhofften Entlastungen nach ha. Ansicht (siehe dazu jedoch unten B. 10.) nicht abgedeckt wird.

B. Zu den Änderungen im Detail:

1. Zur Neuregelung der fahrlässigen Körperverletzungsdelikte und zur „groben Fahrlässigkeit“:

Die Systematik der Erweiterung der Strafdrohungen in §§ 80, 81 und 88 StGB für den Fall der Tötung/Verletzung mehrerer bzw. einer größeren Zahl von Menschen wirkt auf den ersten Blick uneinheitlich und inkonsequent. Warum bei einer fahrlässigen Tötung (§ 80 Abs 2 StGB) bereits zwei Opfer eine Verdoppelung des Strafrahmens zur Folge haben und im Falle einer grob fahrlässigen Tötung (§ 81 Abs 3 StGB) sowie einer grob fahrlässigen schweren Körperverletzung (§ 88 Abs 4 letzter Fall StGB) erst bei etwa zehn Opfern die Strafdrohung erweitert wird, erscheint ebenso wenig nachvollziehbar wie die Tatsache, dass demgegenüber die Zahl der Opfer den Strafrahmen bei allen anderen Fällen fahrlässiger Körperverletzung (§ 88 Abs 1, Abs 3 und Abs 4 erster Fall StGB) sowie bei den vorsätzlichen Körperverletzungsdelikten nicht beeinflusst (vielmehr wird die einzige vergleichbare Qualifikation in § 84 Abs 3 StGB idgF unter Verweis auf die nunmehr mögliche Begehung einer schweren Körperverletzung als Versuch abgeschafft). Es wird daher eine einheitliche Regelung angeregt, zumal für die Differenzierung zwischen § 80 Abs 2 und 81 Abs 3 StGB kein zwingender Grund ersichtlich ist.

In der Neufassung von § 88 Abs 2 StGB wird vorgeschlagen die Ziffern 2 und 3 zu tauschen, sodass die Straflosigkeit bei Nichtvorliegen einer Gesundheitsschädigung oder Berufsunfähigkeit von mehr als vierzehntägiger Dauer wie bisher in der Ziffer 3 normiert ist. So wie grundsätzlich begrüßt wird, dass im Hinblick auf die überschaubaren Änderungen durch das Reformvorhaben eine gänzliche Neukodifikation nicht erforderlich war, sollten Neunummerierungen von Paragrafen, Absätzen oder Ziffern aus Rücksicht auf die Anwender nach Möglichkeit vermieden werden.

Zur Neufassung des § 89 StGB wird angeregt die Wendung „in den Fällen des § 81 vorsätzlich oder fahrlässig“ der Wendung „vorsätzlich oder fahrlässig in den Fällen des § 81“ vorzuziehen, um klarzustellen, dass (wie bisher) auch eine vorsätzliche Gefährdung nur in den Fällen des § 81 Abs 1 oder Abs 2 StGB von § 89 StGB erfasst ist.

Bei der groben Fahrlässigkeit sind zuständigkeitsändernde Abgrenzungsprobleme zu erwarten, zumal grobe Fahrlässigkeit wohl noch schwieriger und kasuistischer abzugrenzen sein wird, als die besonders gefährlichen Verhältnisse in § 81 Abs 1 Ziffer 1 StGB idgF. Dies wird voraussichtlich in einer Vielzahl von Fällen von Staatsanwälten zu prüfen sein und daher zu einer Mehrbelastung der Staatsanwälte führen.

2. Zur Neuregelung der vorsätzlichen Körperverletzungsdelikte:

Die Herabsetzung der Strafdrohung in § 83 Abs 2 StGB ist zwar argumentierbar, läuft jedoch den Zielsetzungen des Entwurfs, die Rechtsgüter Leib und Leben aufzuwerten, zu wider und erscheint vor allem verzichtbar, zumal ein geringerer Handlungsunwert im Rahmen der Strafzumessung hinreichend berücksichtigt werden kann. Hingegen sind durchaus Fälle schwerer Misshandlung, die nur unter Abs 2 subsumiert werden können, denkbar, bei denen insbesondere im Hinblick auf den Grundgedanken der Reform, strafbare Handlungen gegen Leib und Leben strenger zu sanktionieren, mit einer Strafdrohung von lediglich bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen nicht das Auslangen gefunden werden kann.

Ähnliches gilt für die Differenzierungen in §§ 83 Abs 3 und Abs 4, 86 Abs 1 StGB, mit denen ebenfalls zusätzliche Strafrahmen geschaffen werden, die aufgrund der höheren Komplexität die Gesetzesanwendung erschweren und mangels Erforderlichkeit sowie unter dem Aspekt der laut Erläuterungen ausdrücklich angestrebten Harmonisierung der Strafdrohungen vermieden werden sollten.

Grundsätzlich begrüßt wird die Schaffung eines neuen Tatbestandes, der die Sanktionierung einer versuchten schweren Körperverletzung mit zumindest bedingtem Vorsatz ermöglicht und gleichzeitig einen höheren Strafrahmen vorsieht, zumal die bisherige relativ geringe Strafdrohung für eine schwere Körperverletzung von drei Jahren Freiheitsstrafe in vielen Fällen unbefriedigend schien. Zu überprüfen wäre jedoch, ob die vorsätzlichen Körperverletzungsdelikte legistisch nicht verständlicher gestaltet werden könnten. Da die Abgrenzung auf der inneren Tatseite zwischen Absichtlichkeit (§ 85 neu), bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit bei Körperverletzungen mit schweren Verletzungsfolgen in der Praxis voraussichtlich äußerst schwierig sein wird, jedoch weitreichende Folgen mit sich bringt (unterschiedliche Obergrenze der Strafdrohung von drei Jahren bis zu zehn Jahren, uU daraus folgende unterschiedliche gerichtliche Zuständigkeit, notwendige Verteidigung, etc.) wäre zunächst zu überlegen, die Qualifikation des § 83 Abs 3 zu streichen und dafür die Untergrenze der Strafdrohung in § 84 Abs 1 entfallen zu lassen, um in Fällen, in denen die schwere Verletzung oder Gesundheitsschädigung nur als fahrlässige Folge einer vorsätzlichen Körperverletzung zugefügt wurde, eine niedrigere Strafe ausmessen zu können.

Zur Bewahrung größtmöglicher Kontinuität würde bevorzugt werden, auf eine Neunummerierung zu verzichten und die Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen statt in § 83 Abs 4 StGB weiterhin in § 85 StGB und die absichtlich schwere Körperverletzung in § 87 StGB zu regeln.

3. Zu § 33 Abs 2 und Abs 3 StGB:

Die Erschwerungsgründe der Ziffern 2, 3 und 4 in Abs 3 werden begrüßt, um schwere Formen der Gewaltanwendung ihrem Unwertgehalt entsprechend sanktionieren zu können. Fraglich ist jedoch die Bedeutung des Wortlauts „aufgrund besonderer Umstände“ bei strafbaren Handlungen gegen schutzbedürftig gewordene Personen (Ziffer 2). Welche Umstände sollen das sein bzw. welche nicht besonderen Umstände sind denkbar, unter denen jemand schutzbedürftig wird?

Ausdrücklich abgelehnt wird jedoch der Erschwerungsgrund der Ziffer 1. Nicht nachvollziehbar ist nämlich, dass die Tathandlung durch einen Angehörigen in jedem Fall einen höheren Unrechtsgehalt – nur wegen der Ausnützung des Vertrauensverhältnisses – haben soll, als die Straftat durch einen unbekannten Täter, zu der das Opfer keine Nahebeziehung hat, gehen doch meist höhere Risiken und Gefährdungen durch derartige Straftäter aus (zB Ungewissheit des Übertragungsrisikos von unbekannten Erkrankungen bei sexuellen Übergriffen).

Wie bereits in den Erläuterungen enthalten, wurde anlässlich der Ratifizierung des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt in den dortigen Erläuterungen (2449 BlgNR XXIV. GP, 27 f) ausgeführt, dass Erschwerungsgründe teils den Qualifikationen der einzelnen Tatbestände entsprechen (siehe etwa §§ 201 Abs 2, 202 Abs 2, 205 Abs 3, 206 Abs 3 StGB), teils eigene Tatbestände bestehen (§§ 107b, 212 StGB) und auf die demonstrative und daher die Annahme weiterer Umstände nicht ausschließende Aufzählung zu den besonderen Erschwerungsgründen in § 33 StGB sowie auf § 39a StGB verwiesen. Sofern die internationalen Vorgaben lediglich dazu verpflichten, dass ein in § 33 Abs 3 Z 1 StGB genannter Umstand als erschwerend berücksichtigt werden kann (dafür spricht der Wortlaut des Übereinkommens, wonach sicherzustellen ist, dass die genannten Umstände bei der Bemessung der Strafe als erschwerend berücksichtigt werden „können“), erscheint eine Aufnahme in die Liste der (zwingenden) Erschwerungsgründe in § 33 Abs 1 StGB somit verzichtbar, weil diese eben nicht taxativ ist. Im Einzelfall kann eine Ausnützung des Vertrauensverhältnisses somit auch nach der geltenden Rechtslage als erschwerend berücksichtigt werden.

4. Zur „berufsmäßigen Begehung“ (§ 70 StGB):

Vorauszuschicken ist, dass eine allenfalls unverhältnismäßige Anwendung der Gewerbsmäßigkeit in Einzelfällen nicht zum Anlass genommen werden sollte, ein im Großteil der betroffenen Strafsachen funktionierendes System einer Strafverschärfung für professionelles, auf eine fortlaufende Einnahme abzielendes Tatverhalten gänzlich zu ändern.. Der vorliegende Entwurf einer berufsmäßigen Begehung wird aus den nach genannten Gründen von der Mehrheit der Staatsanwältinnen und Staatsanwälten der Staatsanwaltschaft Wien abgelehnt, zumal er einer ersten Einschätzung nach einerseits nicht geeignet scheint, andererseits mehr (prozessuale) Probleme mit sich bringt, als er zu lösen vermag.

Insbesondere das nunmehr eingeführte „objektive Kriterium“ zweier Vortaten innerhalb der letzten zwölf Monate vor der Tat erweist sich als nicht geeignet, um der tatsächlichen kriminellen Energie bestimmter Täter bzw. Tätergruppen gerecht zu werden. Vielfach kann bereits aus einer einmaligen Tatbegehung aufgrund äußerer, objektiver Kriterien wie beispielsweise einer äußerst professionellen, allenfalls gemeinschaftlichen Begehungsweise, welche eine besondere Kenntnis, Vorbereitung oder lange Übung erfordert (zB Bankanschlussdelikte, Einschleich-/Trickdiebstähle, „Neffentrick“, etc.) bzw. der Verwendung eines bestimmten Tatwerkzeuges (ZB, Klonen eines PKW-Schlüssels mittels speziellen elektronischen Gerätes, gegen Alarm gesicherte Tasche bei Ladendiebstählen, etc.) zumindest auf die Absicht wiederholter Tatbegehung geschlossen werden, zumal die Annahme einer einmalige Tatbegehung in solchen Fällen meist lebensfremd wäre. Für diese speziellen Fälle bietet die Qualifikationen als gewerbsmäßige Begehung vor allem in §§ 130, 148 StGB eine dem Unwert der strafbaren Handlungen entsprechende Erhöhung des Strafrahmens. Wenn – wie auch in den Erläuterungen zu lesen ist – kritisiert wird, dass lediglich aufgrund der subjektiven Tatseite die Strafdrohung um ein vielfaches höher ist als jene für das Grunddelikt, so wird dabei übersehen, dass die gewerbsmäßige Begehung regelmäßig aus objektiven Geschehnissen abgeleitet wird und letztlich auch so vom Gericht begründet werden muss, zumal sich Angeklagte idR nicht ausdrücklich schuldig im Sinne gewerbsmäßiger Begehung bekennen.

Gerade die angesprochenen professionellen Tätergruppen agieren zumeist international und zeitlich und örtlich sehr flexibel. Berücksichtigt man die geringen Aufklärungsquoten von ca. 13% bei PKW- und Motorraddiebstählen bzw. ca. 5% bei Taschen-/Trickdiebstählen (Quelle: Kriminalitätsbericht des BMI für 2013) ist der erforderliche Nachweis zweier geeigneter Vortaten daher in vielen Fällen lediglich eine Frage der Effizienz der (kriminalpolizeilichen) Strafverfolgung.

Der Wortlaut „solche Taten“ führt – soweit absehbar – bei der Frage qualifikations-begründeter Vortaten zu einer nicht sachgerechten Einschränkung auf idente strafbare Handlungen. Die rechtliche Qualifikation darf jedoch nicht entscheidend sein, will man die Zielsetzung der Bestimmung nicht ad absurdum führen. So wäre zB ein Bestellbetrug im Online-Versandhandel trotz Vorliegens der übrigen Voraussetzungen des § 70 StGB dann nicht berufsmäßig begangen, wenn von vier Fakten in den letzten zwölf Monaten in zwei Fällen beim geschädigten Unternehmen beim Bestellvorgang eine Person getäuscht wird und somit Betrug vorliegt, während in den beiden anderen Fällen der gesamte Bestellvorgang automatisiert erfolgt und in rechtlicher Hinsicht betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch anzunehmen ist. Dieser kaum wesentliche Unterschied, der für den Täter idR nicht einmal erkennbar ist, führt bei der vorgeschlagenen Fassung des § 70 StGB zu unsachlichen Differenzierungen. Auch die rechtliche Abgrenzung zwischen Diebstahl und Raub bzw. Diebstahl und Veruntreuung ist häufig eine Gratwanderung und könnte den Sinn und Zweck des § 70 StGB konterkarieren. Als weiteres Beispiel sei an einen mehrfach einschlägig vorbestraften „berufsmäßigen“ Taschendieb gedacht, der im letzten Jahr neben einem weiteren Taschendiebstahl eine Tasche aufgrund von Gegenwehr des Opfers mit Gewalt weggenommen und dadurch einen Raub verübt hat. Trotz der sogar erhöhten kriminellen Energie würde die Qualifikation als Raub voraussichtlich die Annahme einer geeigneten Vortat im Sinne des § 70 StGB verhindern.

Unklar ist ferner ob für die Verwirklichung eines berufsmäßig schweren Diebstahls/Betruges auch die beiden Vortaten schwere Diebstähle/Betrügereien gewesen sein müssen. Dies wird zwar ohnehin bezweifelt, könnte jedoch zumindest in den Erläuterungen klargestellt werden.

Da es nach den Erläuterungen ausreicht, die beiden Vortaten festzustellen und eine Verurteilung nicht erforderlich ist, müssten grundsätzlich auch Taten in Betracht kommen, zu denen das Strafverfahren bereits durch Diversion oder mit Einstellung gem. § 191 oder 192 StPO beendet wurde. Auch Taten, zu denen eine Einstellung gem. § 190 Ziffer 1 erfolgte, etwa aus dem Grunde des § 4 Abs 1 JGG, wenn ein Täter sie noch vor Vollendung des 14. Lebensjahres begangen hat, könnten als Vortat herangezogen werden, sofern der Täter tatbestandsmäßig und rechtswidrig gehandelt hat. Es bestehen diesbezüglich jedoch nicht zuletzt im Hinblick auf die Unschuldsvermutung sowie den Grundsatz „ne bis in idem“ zahlreiche Unklarheiten. So kann es zur „Feststellung“ einer Vortat uU erforderlich sein, dazu weitere Ermittlungen zu tätigen. Wurde das Verfahren jedoch bereits eingestellt und der Beschuldigte in dieser Sache vernommen oder gegen ihn Zwang ausgeübt, liegt keine Möglichkeit für eine Fortführung des Verfahrens vor. Ob die genannten Ermittlungen aber trotz entschiedener Sache ohne Fortführung des Verfahrens zulässig sind, ist zu hinterfragen. Bei einer diversionellen Erledigung einer Vortat mittels Probezeit oder Tatausgleich stellt sich die Frage, welche Wirkung im Falle einer Fortsetzung des Verfahrens gem. § 205 Abs 2 Z 3 StPO aufgrund neuerlicher Tatbegehung in der Probezeit ein allfälliges „Präjudiz“ durch Feststellung der ursprünglichen Tat im Urteil wegen der neuen (berufsmäßig begangenen) Tat entfaltet. Wie ist eine Tat zu berücksichtigen, derentwegen der Angeklagte bereits verurteilt wurde, das Urteil jedoch noch nicht rechtskräftig ist? Insbesondere dann, wenn der Täter möglicherweise im nachfolgenden Urteil wegen gewerbsmäßiger Begehung dieser Tat „schuldig“ im Sinne einer Feststellung als Vortat befunden, im eigentlichen Verfahren dann jedoch nachträglich rechtskräftig freigesprochen wird?

Auch die Definition der „Tat“ wirft Fragen auf, insbesondere im Falle einer tatbestandlichen Handlungseinheit. Liegen etwa mehrere Taten vor, wenn der Täter – von einem Gesamtvorsatz getragen – am selben Tag dreimal unmittelbar hintereinander Diebstähle im selben Supermarkt begeht?

Sollte an der vorgeschlagenen Fassung festgehalten werden, ist davon auszugehen, dass in vielen Fällen nur eine so geringe Strafdrohung zur Verfügung stehen wird, die der kriminellen Energie professionell agierender Täter nicht gerecht wird (siehe die oben angeführten Beispiele). In der Praxis wird sich zudem in jenen Einzelfällen, in denen die Voraussetzungen der Untersuchungshaft zu bejahen sein wird, das Problem stellen, dass der wohl auch zu den beiden Vortaten erforderliche dringende Tatverdacht innerhalb der kurzen Frist von 48 Stunden häufig nicht fristgerecht begründet werden wird können. Insbesondere außerhalb der Amtsstunden wird für die Frage der Einlieferung eines Beschuldigten in die Justizanstalt eine Überprüfung der Vortaten kaum möglich sein, sofern es sich um Fakten handelt, die nicht Gegenstand der aktuellen Amtshandlung der kontaktaufnehmenden Polizeidienststelle sind.

Die reduzierten Strafdrohungen aufgrund des Wegfalls der gewerbsmäßigen Begehung verhindern auch die Vornahme bestimmter Ermittlungsmaßnahmen wie zB einer Observation nach § 130 Abs 3 StPO, einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung nach § 135 Abs 2 Ziffer 3 oder einer Überwachung von Nachrichten nach § 135 Abs 3 Ziffer 3 StPO. Auch wenn die Änderung der Gewerbsmäßigkeit im Suchtmittelgesetz einem gesonderten Entwurf vorbehalten bleibt, wird für den Fall einer vergleichbaren Regelung schon jetzt darauf hingewiesen, dass derartige Maßnahmen zumeist den einzigen erfolgversprechenden Ermittlungsansatz zur Aufklärung von organisiertem Suchtgifthandel darstellen. Da die Ermittlungen zunächst regelmäßig gegen unbekannte Täter geführt werden, wäre die Annahme „berufsmäßiger Begehung“ samt Feststellung zweier Vortaten zu Beginn des Ermittlungsverfahrens jedoch kaum zu begründen.

Aus den genannten Gründen wird daher in erster Linie vorgeschlagen, an der bestehenden gewerbsmäßigen Begehung festzuhalten. Als Alternativen werden folgende Lösungen vorgeschlagen:

Wenn auch – wie oben erwähnt – die innere Tatseite idR ohnehin aus objektiven Kriterien abgeleitet wird, könnte etwa folgende Definition zur Einschränkung einer exzessiven Anwendung der Gewerbsmäßigkeit gewählt werden, wobei – dem Vorschlag der Bundesvertretung der Richter und Staatsanwälte in der GÖD folgend – der Begriff „erwerbsmäßige Begehung“ bevorzugt wird:

„Erwerbsmäßig begeht eine Tat, wer sie in der Absicht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine nicht bloß geringfügige fortlaufende Einnahme zu verschaffen, vornimmt und sie mit einem Mittel oder auf eine Art und Weise begeht, woraus auf eine wiederkehrende Begehung solcher Taten geschlossen werden kann.“

Alternativ könnte auch die Idee einer gänzlichen Abschaffung der Gewerbsmäßigkeit unter gleichzeitiger deutlicher Anhebung der Strafdrohung der Grunddelikte weiterverfolgt werden und dabei eine berufsmäßige Begehung als Erschwerungsgrund oder fakultativer Strafzumessungsgrund berücksichtigt werden. So würde dem Gericht, das die konkrete Tat letztlich am besten beurteilten kann, ein größerer, den Einzelfällen gerecht werdender Spielraum bei der Strafzumessung ermöglicht werden.

Sollte am vorliegenden Entwurf festgehalten werden, sollte aus den oben genannten Erwägungen zumindest statt auf „zwei solche Taten“ auf „zwei Taten gegen fremdes Vermögen mit Bereicherungsvorsatz“ abgestellt werden. Darüber hinaus wird angeregt, bei Diebstahl, Betrug und betrügerischem Datenverarbeitungsmissbrauch die Strafdrohung der Grunddelikte auf bis zu ein Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätze zu erhöhen, um schwerere Fälle professionellen Vorgehens (zB „Neffentrick“; nicht als Einbruchsdiebstahl qualifizierter Diebstahl von mehreren Motorrädern im Gesamtwert von knapp unter € 5.000,--) entsprechend sanktionieren zu können. Gleichzeitig könnten die Strafdrohungen bei „verwandten“ Vermögensdelikten wie Veruntreuung, Unterschlagung oder Untreue unverändert bleiben, zumal sie eine gewisse Gelegenheit voraussetzen, die einen geringeren Strafrahmen rechtfertigt.

Jedenfalls wären betreffend der beiden Vortaten in den letzten zwölf Monaten allfällige Haftzeiten auszunehmen. Andernfalls würde die Nichtannahme berufsmäßiger Begehung insbesondere in jenen Fällen unbillig erscheinen, in denen der Täter schon zahlreiche einschlägige Vorstrafen aufweist und unmittelbar nach der Haftentlassung aus einer längeren Freiheitsstrafe sofort eine neue Tat begeht. In solchen Fällen könnte die Qualifikation der Berufsmäßigkeit trotz Evidenz der Gesinnung des Täters und einschlägiger Vorstrafen nie zur Anwendung kommen. Es wird daher vorgeschlagen, in § 70 Abs 2 StGB eine Hemmung der Zwölf-Monats-Frist nach dem Vorbild der §§ 39 Abs 2, 49 bzw. 60 Abs 2 Ziffer 3 StGB einzuführen:

„(2). In die Frist nach Abs 1 werden Zeiten, in denen der Täter auf behördliche Anhaltung angehalten worden ist, nicht eingerechnet.“

5. Zur Anhebung der Wertgrenzen:

Die geplante Anhebung der Wertgrenzen (insbesondere in Kombination mit der neuen Definition der berufsmäßigen Begehung) lässt bezweifeln, dass in Fällen erheblicher Vermögensdelinquenz dem Unrechtsgehalt entsprechende Strafdrohungen zur Verfügung stehen. Unter Berücksichtigung, dass die Änderung des Strafgesetzbuchs vor allem dazu dienen soll, den Wandel der Wertehaltung in der Gesellschaft nachzuvollziehen, erscheint zumindest die unverhältnismäßig starke Anhebung der zweiten Wertgrenze sachlich nicht begründbar. Sie wurde in diesem Ausmaß auch nicht von der Arbeitsgruppe vorgeschlagen. Während die erste Wertgrenze nach dem Entwurf um zwei Drittel angehoben wird, soll die zweite jedoch um das zehnfache erhöht werden. Eine schlüssige Erklärung für diese Differenzierung vermögen die erläuternden Bemerkungen nicht zu geben. Eine solche kann auch weder anhand des Anstiegs der Einkommen unselbstständig Beschäftigter noch unter Berücksichtigung der Entwicklung des Verbraucherpreisindex gefunden werden.

Die in den letzten Jahren geäußerte Kritik an den Relationen der Strafdrohungen für Vermögensdelikte einerseits und Delikten gegen Leib und Leben sowie Sexualdelikten andererseits hat sich vor allem an Fällen der Klein- und Mittelkriminaliät, wie zB im Bereich des Ladendiebstahls, entzündet. Hingegen wurde bei Strafverfahren wegen Untreue und anderer Wirtschaftsdelikte vereinzelt sogar kritisiert, dass trotz Vielfachen Übersteigens der Wertgrenze von € 50.000,- die maximale Strafdrohung nur zehn Jahre beträgt. Die vorgeschlagene Anhebung der zweiten Wertgrenze von € 50.000,- auf € 500.000,- könnte daher als Entkriminalisierung gerade im sensiblen Bereich der Wirtschaftskriminalität missverstanden werden, deren Bekämpfung der Gesetzgeber durch zahlreiche Maßnahmen der letzten Jahre, wie zB die Einrichtung der WKStA, forciert hat.

Zwar kann dem Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Erhöhung im Verhältnis zur Inflation und anderen Vergleichswerten mit dem Argument begegnet werden, dass die Festsetzung einer Wertgrenze immer bzw. jedenfalls bei ihrer Einführung willkürlich erfolgt und demnach nun auch mehr oder weniger willkürlich auf das zehnfache angehoben werden kann. Dass dadurch jedoch Vermögensdelikte mit einem Schaden bis zu € 500.000,-- diversionsfähig werden, während die Diversion selbst bei leichten Körperverletzungen und Drohungen innerhalb der Familie ausgeschlossen wird (siehe dazu die Anmerkungen unter B. 12.), wäre wohl eine Konsequenz, die in der Bevölkerung auf Unverständnis stoßen und die landläufige Meinung „die Großen/Reichen/die da oben können es sich richten“ unterstützen würde.

Um dem Umstand, dass die Wertgrenzen bereits seit über zehn Jahren nicht geändert wurden, Rechnung zu tragen, wird im Sinne einer Inflationsanpassung angeregt, die zweite Wertgrenze auf einen Betrag zwischen € 60.000,- und € 100.000,-- zu erhöhen.

Sollte am Entwurf festgehalten werden, wird – wie bereits zur berufsmäßigen Begehung ausgeführt – angeregt, zumindest die Strafdrohung für die Grundtatbestände der §§ 127, 146, 148a StGB zu erhöhen, wobei diesfalls wohl auch eine Anhebung bei den §§ 133, 134, 153 StGB, die zwar keine Qualifikation für die gewerbsmäßige Tatbegehung, jedoch sehr wohl Wertqualifikationen vorsehen, erfolgen sollte. Die Einführung weiterer Strafsätze ist zwar nicht wünschenswert, jedoch wäre angesichts der massiven Anhebung der Wertgrenzen eine „Zwischenstufe“ mit einer Strafdrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bei einem Schaden/Wert von € 5.000,-- bis € 500.000,-- zu überlegen.

Weiters erscheint es nicht vertretbar gleichzeitig mit einer derart massiven Erhöhung der oberen Wertgrenze bei Vermögensdelikten diese bei den Amts- und Korruptionsdelikten nicht zu erhöhen. Vor allem wenn man einen strafrechtlich relevanten Befugnismissbrauch eines Geschäftsführers (§ 153 StGB) mit einem vergleichbaren Befugnismissbrauch eines Beamten (§ 302 StGB) in Relation setzt, entsteht ein nicht vertretbares Ungleichgewicht, sofern beide einen Schaden zwischen € 50.000,-- und € 500.000,-- herbeiführen. Es sollte daher auch bei diesen Delikten die zweite Wertgrenze etwa auf € 100.000,-- angehoben werden, was auch gleichzeitig der derzeitigen (und folglich nicht zu ändernden) Zuständigkeit des großen Schöffensenates gem. § 32 Abs 1a Ziffer 5 entsprechen würde.

6. Zu § 120a StGB:

Die Schaffung eines Straftatbestandes gegen Cybermobbing wird ausdrücklich begrüßt. Die vorgeschlagene Bezeichnung des Tatbestandes erscheint jedoch nicht treffend, zielt er doch in erster Linie nicht wie bereits § 107a StGB auf fortgesetzte Belästigung, sondern auf das Bloßstellen und Herabwürdigen einer Person ab und dient dem Schutz der Privatsphäre, der Ehre und der Persönlichkeit. Darüber hinaus ist zu befürchten dass durch das Erfordernis einer fortgesetzten Begehung eine längere Zeit hindurch schwere Fälle von Cybermobbing, die der Gesetzgeber eigentlich unter Strafe stellen möchte, nicht strafrechtlich erfasst werden könnten. Wie in den Erläuterungen ausgeführt, soll es zwar genügen, dass der Täter beispielsweise ein Nacktfoto des Opfers einmal im Internet veröffentlicht und dann längere Zeit nicht löscht. Der Tatbestand sei aber jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn der Täter gar keine Möglichkeit zur Löschung hat bzw. das Foto zuvor bereits von anderen vervielfältigt oder weitergegeben wurde. Genau das kann jedoch häufig passieren, indem der Täter ein kompromittierendes Foto auf eine Weise ins Internet stellt, dass mit einer raschen und breiten Weiterverbreitung zu rechnen ist und dadurch die eigentlich unter Schutz gestellte Privatsphäre bereits massiv verletzt wird. Jeder, der das Foto (weiter)verbreitet, wäre dann jedoch straflos, weil er keine Möglichkeit mehr hat, das Foto zu löschen, selbst wenn die Verbreitung von ihm durchaus beabsichtigt und gewünscht war. Die Wortfolge „eine längere Zeit hindurch“ sollte daher entfallen.

Fraglich ist auch, inwieweit Medieninhaber (allenfalls nach dem VbVG) im Sinne einer Löschungspflicht von dieser Strafbestimmung betroffen sein könnten (bei bedingtem Vorsatz auf Begehung durch Unterlassung), sofern ihnen die Tatsachen oder die Bildaufnahme zur Kenntnis gelangen.

7. Zu § 205a StGB:

Die Schließung der Strafbarkeitslücke bei Fällen, in denen Opfer sexueller Übergriffe werden, denen sie sich widerspruchs- und widerstandslos ergeben, weil sie bereits durch vorangegangene Drohungen oder Gewalttätigkeit oder aus Furcht vor Repressalien eingeschüchtert sind, ist grundsätzlich sehr zu begrüßen. Die Problematik der Nachweisbarkeit solcher Straftaten wurde bereits in der öffentlichen Diskussion mehrfach angesprochen. Darüber hinaus ergeben sich derartige Verletzungen der sexuellen Selbstbestimmung häufig aber auch in Partnerschaften, wo es zwar uU nach einer Eskalation aufgrund der Schilderung des aufgebrachten Opfers gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten schnell zu einer Anzeige kommt, die Opfer aber vielfach schon kurz darauf kein Interesse mehr an einer Strafverfolgung haben bzw. die Anzeige „zurückziehen“ möchten. Oft überwiegt das Interesse an der Fortführung der Beziehung (sei es nach einer Versöhnung, sei es aus Rücksicht auf gemeinsame Kinder), die aus Sicht der Opfer durch ein (öffentliches) Strafverfahren mit Sanktionen gegen den Partner nicht weiter auf die Probe gestellt werden soll. In der Praxis ist regelmäßig zu beobachten, dass Opfer in solchen Fällen weniger durch Druck von außen als aufgrund der inneren Zwangssituation vielfach zu Falschaussagen getrieben werden – sofern sie kein Entschlagungsrecht (mehr) haben bzw. von diesem nicht Gebrauch machen –, um den Partner mit ihrer Aussage nicht zu belasten. Dies hat zur Folge hat, dass die Staatsanwaltschaft die Opfer zwangsläufig wegen ihrer (idR ursprünglichen) Aussage nach §§ 288, 297 StGB verfolgen muss. Aus diesem Grund wird vorgeschlagen, § 205a StGB als Ermächtigungsdelikt zu gestalten.

8. Zu § 218 StGB:

Die Neufassung der Ziffer 1 des Absatzes 1 wird als verfassungsrechtlich bedenklich gesehen, zumal es an der erforderlichen Bestimmtheit mangelt. Strafrechtliche Normen müssen nach dem Bestimmtheitsgebot so konkret sein, dass Tragweite und Anwendungsbereich des Tatbestandes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ausreichend ermitteln lassen. Die derzeitige Formulierung dürfte diesen Anforderungen nicht entsprechen.

Das Strafrecht dient als ultima ratio der Sanktionierung der schwersten und von der Gesellschaft am wenigsten geduldeten Eingriffe in fremde Rechte. Weitet man die Strafbefugnisse des Staates in bestimmten Bereichen aus (wobei man sich gegenständlich des Beigeschmacks einer Anlassgesetzgebung nicht entziehen kann), sollte auch berücksichtigt werden, welche Folgen dies für die Betroffenen nach sich zieht. Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen zu § 205a StGB verwiesen. Das Problem der Nachweisbarkeit stellt sich im Fall sexueller Belästigung verschärft dar, weil sich hier der Nachweis der subjektiven Tatseite noch schwieriger gestaltet. Berührungen können vom Täter als unbeabsichtigt dargestellt oder ein Vorsatz bestritten werden, zumal die Handlung möglicherweise zwar aus Sicht des Opfers als Belästigung empfunden wird, dies dem Täter aber nicht zur Kenntnis gelangt. Im Zweifel wird wohl häufig eine Einstellung bzw. ein Freispruch erfolgen. Die bereits in ihrer Selbstbestimmung verletzten Opfer erfahren möglicherweise eine neuerliche Demütigung und Stigmatisierung, allenfalls sogar in einem öffentlichen Prozess, oder zeigen sich zumindest von der Justiz enttäuscht. Auf der anderen Seite können bewusste oder auch unbewusste Falschbezichtigungen zu einer Stigmatisierung vermeintlicher Täter führen. Die Neufassung des § 218 StGB ist daher nicht geeignet, der sexuellen Selbstbestimmung verstärkten Schutz zu verleihen.

Sollte am vorliegenden Entwurf festgehalten werden, wird vorgeschlagen, Belästigungen, die eine „nach Art und Intensität einer geschlechtlichen Handlung vergleichbare, der sexuellen Sphäre im weiteren Sinn zugehörige körperliche Handlung“ darstellen, als Privatanklagedelikt zu formulieren. Damit ist dem Opfer die Möglichkeit gegeben, sich auch vor einem Strafgericht gegen derartige Belästigungen zu wehren.

9. Zu § 274 StGB:

Begrüßt wird, dass die Bestimmung künftig bereits bei einer Versammlung von ca. 10 (und nicht wie bisher erst bei etwa 100) Personen zur Anwendung gelangen kann, weil bereits von einer Gruppe dieser Größe ein erhöhtes Gefährdungspotential ausgehen kann.

In folgenden Punkten wird der Neufassung dieses Tatbestandes jedoch entgegengetreten, weil er dadurch eine zu starke Einschränkung erfahren würde, die möglicherweise ungewollte Strafrechtslücken verursacht:

Die Verwendung des Begriffs "Versammlung" – so antiquiert der Begriff „Zusammenrottung“ auch sein mag – wird kritisch gesehen, weil nach Lehre (vgl. Plöchl in WK², § 284 StGB, RZ 2‑7) und Judikatur unter "Versammlung" eine idR organisierte Zusammenkunft (und keine bloß zufällige Ansammlung) mehrerer Menschen verstanden wird, die einen bestimmten Zweck verfolgen muss und grundsätzlich an einen bestimmten Ort gebunden ist (siehe die gesonderte Anführung von „Aufmärschen“ in § 284 StGB). Gerade Ausschreitungen nach § 274 StGB sind aber regelmäßig davon gekennzeichnet, dass sie mobil sind und allenfalls die Menschenmenge erst anwächst.

Die Wortwahl „durch ihre vereinten Kräfte“, die in den Erläuterungen nicht näher erklärt wird, lässt vermuten, dass im Unterschied zur geltenden Regelung für eine Tatbestandsverwirklichung alle Teilnehmer der Versammlung oder zumindest der größere Teil von ihnen gewalttätig werden müssen. Da diesfalls idR ohnehin andere Strafbestimmungen (§§ 83, 91 StGB) greifen und § 274 StGB in erster Linie jene Teilnehmer treffen will, die selbst keine Gewalttat setzen oder denen aufgrund der Unübersichtlichkeit des Geschehens eine konkrete Tat nicht nachgewiesen werden kann, würde die Neuregelung am Ziel vorbeigehen.

Auch die Einschränkung bei den tatbestandsbegründenden Taten erscheint nicht sachgerecht. Warum sollte gemeinschaftliche Gewalt, die sich beispielsweise gegen ein öffentliches Verkehrsmittel oder einen Handymasten richtet, strafbar und die verabredete Versammlung zu einer schadensqualifizierten schweren Sachbeschädigung zB durch Buttersäure-Anschläge gegen ein Modehaus nicht strafbar sein, selbst wenn der Schaden im zweiten Fall ein Vielfaches von jenem im ersten Fall beträgt? Ebenso muss hinterfragt werden, ob es tatsächlich nicht strafbar sein soll, wenn sich etwa jemand einer gewalttätigen Gruppe anschließt, die aus fremdenfeindlichen Gründen ausrückt, um Personen mit Migrationshintergrund zu verprügeln. Wird dabei niemand schwer, aber uU eine Vielzahl an Menschen leicht verletzt, wäre eine Strafverfolgung nach § 274 StGB nicht möglich.

Es sollte daher jede Sachbeschädigung oder Körperverletzung, jedenfalls aber auch eine schwere Körperverletzung gem. § 83 Abs 5 StGB, sowie eine schwere Sachbeschädigung gem. § 126 Abs 1 Ziffer 7 StGB, für eine Tatbildverwirklichung genügen.

10. Zu den Änderungen im SMG:

Die Staatsanwaltschaft Wien stimmt den erläuternden Bemerkungen hinsichtlich der Frage der Sinnhaftigkeit jener Strafverfahren, in denen zwingend gem. § 35 SMG von der Verfolgung zurückzutreten ist, die jedoch einen beträchtlichen Verfahrensaufwand bedeuten, vollinhaltlich zu und begrüßt die Neuregelung daher ausdrücklich.

Die angestrebte Vereinfachung wäre jedoch größtenteils wieder aufgehoben, wenn – wie in den Erläuterungen angedeutet – das unerlaubt besessene Suchtmittel wie bisher (wenn auch in einem vereinfachten Verfahren) von der Staatsanwaltschaft sicherzustellen und einzuziehen ist. Voraussetzung für eine Einziehung ist, dass der Täter eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Um dies zu überprüfen wäre nämlich ein einem üblichen Ermittlungsverfahren wegen § 27 Abs 1 und 2 SMG an Aufwand kaum nachstehendes Verfahren erforderlich. Hier wäre eine effiziente Vorgehensweise – allenfalls unter Adaptierung von § 34 SMG bzw. idealerweise sogar durch die Gesundheitsbehörden selbst – im Sinne eines vereinfachten Vernichtungsverfahrens ohne Einziehung zumindest für jene Fälle, in denen der Suchtgiftkonsument einer Vernichtung zustimmt, wünschenswert.

Weiters sei auf die Problematik der Verjährung hingewiesen. Aufgrund der vorgelagerten Kompetenz der Bezirksverwaltungsbehörde kann zwischen Tatzeitpunkt und Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden beträchtliche Zeit vergehen und bis zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens bereits Verjährung eingetreten sein.

11. Zu § 192 Abs 1 StPO:

Der Verfolgungsverzicht der neuen Ziffer 1a ist als Maßnahme zur Entlastung der Staatsanwaltschaften zwar zu begrüßen, steht aber – deutlich stärker als § 192 Abs 1 Ziffer 1 StPO – in massivem Widerspruch zum Grundsatz der Amtswegigkeit (§ 2 StPO) und könnte als Kapitulation vor der überbordenden organisierten Kriminalität und komplexen Wirtschaftsstrafverfahren interpretiert werden. Die neue Regelung ermöglicht nicht nur die Einstellung zu Straftaten, die beträchtlichen Einfluss auf die zu erwartende Strafe haben könnten, sofern nur eine Tat weiterverfolgt wird, die denselben Strafsatz begründet, sondern ist nicht zuletzt aus Sicht der Opfer, denen eine Schadensgutmachung im Wege des Strafprozesses verwehrt bleibt, kritisch zu hinterfragen.

Vielmehr wäre eine ausreichende infrastrukturelle und personelle Ausstattung der Staatsanwaltschaften zur Verfolgung sämtlicher Tatvorwürfe im Sinne des Amtswegigkeitsgrundsatzes anzustreben.

12. Zu § 198 StPO:

Der Ausschluss der Diversionsmöglichkeit für Fälle, in denen ein Erschwerungsgrund nach § 33 Abs 2 oder 3 StGB anzunehmen ist, wäre ein unverständlicher Rückschritt in der Geschichte der österreichischen Strafrechtsgesetzgebung. Da dieser Punkt in den Erläuterungen mit keinem Wort erwähnt wird, bleibt die Motivation für diese folgenschwere Änderung verborgen. Soweit ersichtlich, erzwingen weder internationale Vorgaben noch andere nachvollziehbare Gründe einen Rückbau des Erfolgsmodells der Diversion. Ganz im Gegenteil: In den letzten Jahren zeigte sich in der Praxis, dass bei Straftaten im familiären Umfeld diversionelle Reaktionen, wie insbesondere der Tatausgleich, indiziert waren und regelmäßig einen äußerst positiven Effekt auf das Verhalten der Täter sowie das künftige Verhältnis der Beteiligten zueinander hatten. Keine andere strafrechtliche Sanktion zwingt den Beschuldigten so sehr dazu, sich mit seiner Tat auseinanderzusetzen, wie ein Tatausgleich. Zahlreiche Studien bestätigen, dass die Rückfallsquoten beim Tatausgleich am niedrigsten und die Opferzufriedenheit zugleich sehr hoch ist. Sollten Täter und Opfer darüber hinaus gemeinsame Kinder haben, so vermag das gewaltfreie Fortbestehen des Familienverbandes auch dem Kindeswohl am meisten zu entsprechen.

Auch die Möglichkeit einer Probezeit mit Weisung (zB zu einer Anti-Gewalt-Therapie, Alkohol-Entzugstherapie oder Bewährungshilfe) oder Gemeinnützige Leistungen stellen häufig eine deutlich sinnvollere Reaktion dar, auf eine Verhaltensänderung des Beschuldigten hinzuwirken, als etwa eine Verurteilung zu einer Geldstrafe oder bedingten Freiheitsstrafe.

Die Gründe für die Einschränkung sind somit nicht ersichtlich und können nur in falsch verstandenen Opferschutzbedürfnissen vermutet werden. Dazu ist auszuführen, dass wohl niemand die Eignung eines Falles für einen Tatausgleich oder eine sonstige diversionelle Maßnahme besser beurteilen kann, als speziell ausgebildete Konfliktregler einer Einrichtung wie etwa Neustart, denen der Akt zur Vorprüfung (Clearing gem. § 208 StPO) übermittelt werden kann. Zur Problematik der sich aus einem Gerichtsverfahren für die Opfer ergebenden Zwangslagen wird auf die Ausführungen zu § 205a StGB verwiesen.

Der geplante Ausschluss der Diversion ist sachlich in keinster Weise nachvollziehbar, lässt eine massive Verschlechterung der strafrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten bei häuslicher Gewalt, insbesondere auch zum Nachteil der Opfer, befürchten und wird daher ausdrücklich abgelehnt.

13. Zu § 445 Abs 2a StPO:

Diese Bestimmung wird ausdrücklich begrüßt. Sofern die gebotenen Verfahrensgarantien nicht dagegen sprechen, wäre eine Konfiskationsmöglichkeit ohne Verurteilung auch für Fälle wünschenswert, in denen das Verfahren diversionell erledigt wird.

C. Generelle Anmerkungen zur Harmonisierung der Strafdrohungen:

Trotz des Ziels einer adäquaten Gewichtung von Strafdrohungen zwischen den unterschiedlichen Rechtsgutverletzungen gelang es nach Ansicht der Staatsanwältinnen und Staatsanwälten der Staatsanwaltschaft Wien nicht, bestehende Ungleichgewichtungen zu beseitigt. So wird beispielsweise für den Bürger kaum nachvollziehbar sein, dass in Zukunft das Versetzen eines kräftigen Tritts gegen einen Hund (wobei eine Verletzung nicht erforderlich ist) oder das Aussetzen eines Meerschweinchens (§ 222 StGB, der künftig eine Strafdrohung von zwei Jahren Freiheitsstrafe – unter Entfall der Androhung einer Geldstrafe – vorsieht) mit viermal so hoher Strafe bedroht ist wie die Misshandlung eines Menschen mit Verletzungserfolg (§ 83 Abs 2 StGB) und immer noch mit der doppelten Strafdrohung wie eine vorsätzliche Verletzung eines Menschen (§ 83 Abs 1 StGB, zB ein durch mehrere Faustschläge verursachter nicht verschobener Nasenbeinbruch und diverse Prellungen im Kopfbereich).

Ebenso könnte der Eindruck entstehen, dass es sich empfiehlt, ein fremdes Motorrad (Wert bis zu € 5.000,--) besser gleich zu stehlen, als mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel damit eine Spritztour zu machen und es danach wieder zurückzustellen (§ 136 Abs 2 StGB), ist man in letzterem Fall doch mit der vierfachen (!) Strafdrohung konfrontiert.

Noch gravierender erscheint das Ungleichgewicht bei Betrachtung, dass beispielsweise ein Diebstahl bis zu € 5.000,-- nur mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht ist, jedoch eine Freiheitsstrafe in sechsfacher Höhe gegen jenen Täter zur Verfügung steht, der unbefugt während der Schonzeit in fremden Gewässern (wenn auch erfolglos) fischt (§ 138 Z 2 StGB). Dass dieselbe Strafdrohung (drei Jahre Freiheitsstrafe) künftig auch bei Einbruchsdiebstählen (außer in Wohnungen) und Diebstählen bis zu € 500.000,-- gilt, erzeugt eine unverhältnismäßige Bewertung innerhalb der Straftaten gegen fremdes Vermögen.

Gleiches gilt für die Tatsache, dass der Dieb einer Geldbörse, in der sich bis zu € 5.000,-- Bargeld befinden, nur den halben Strafrahmen fürchten muss, wie jener, der eine Geldbörse ohne jegliches Bargeld, jedoch mit einer Urkunden und/oder einem unbaren Zahlungsmittel, auf die es der Täter idR gar nicht abgesehen hat, stiehlt, weil für letzteren die höheren Strafdrohungen der §§ 229 Abs 1 bzw. 241e Abs 3 StGB maßgeblich sind. Eine längere und breitere Diskussion zur Reform wäre daher wünschenswert gewesen, um tatsächlich eine umfassende und ausgewogene Neugestaltung des Strafgesetzbuchs zu ermöglichen.

Es wird ferner angeregt, eine Qualifikation des (berufsmäßig) „schweren“ betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauch zu schaffen (zB durch Benützung eines falschen, verfälschten oder entfremdeten unbaren Zahlungsmittels bzw. falscher oder verfälschter Daten oder durch wiederholte Angriffe mit einem Schaden jeweils über € 5.000,--), um für vergleichbare Fälle (siehe Beispiel „Bestellbetrug“ oben) eine einheitliche Strafdrohung zu gewährleisten. Auch nach der Reform würde sich nichts daran ändern, dass berufsmäßig schwerer Betrug mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren, berufsmäßiger betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch bei identem Handlungsunwert mangels entsprechender Qualifikation jedoch nur mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist.

Bei einem Vergleich von § 130 zweiter und dritter Satz StGB mit § 148 zweiter Fall StGB fällt auf, dass berufsmäßig schwerer Betrug nunmehr die doppelte Strafdrohung eines berufsmäßigen Einbruchsdiebstahls etwa in Büros oder Lager zur Folge hat. So wäre mehrfacher berufsmäßiger Einbruchsdiebstahl in Juweliergeschäfte nur mit maximal fünf Jahren Freiheitsstrafe (nunmehr sogar bis zu einer Beute von € 500.000,--), ein Bestell-, Überweisungs- oder Einmietbetrug unter Benutzung gefälschter Urkunden oder falscher Daten hingegen mit einer Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren bedroht. Noch deutlicher wird das Missverhältnis im Falle der Begehung berufsmäßig schwerer (jeweils über € 5.000,--) Diebstähle und ebensolcher Betrügereien. Die Tatsache, dass der Täter seine Intelligenz bzw. seine manipulativen Fähigkeiten zur Erlangung der Beute einsetzt und uU erst die die Leichtgläubigkeit oder Sorglosigkeit des Opfers den Erfolg der Tat ermöglichen, dürfen nicht eine Verdoppelung sowohl der Strafunter- als auch der Strafobergrenze nach sich ziehen. Es wäre daher anzudenken, die einheitliche Strafdrohung in § 129 StGB und folglich auch in § 130 zweiter Satz StGB beizubehalten und den Eingriff in die Privatsphäre bei Wohnungseinbrüchen als Erschwerungsgrund zu normieren (das Mitführen einer Waffe könnte durch eine weiter gefasste Formulierung des § 33 Abs 3 Ziffer 4 StGB ebenfalls als erschwerend berücksichtigt werden). Alternativ könnte zumindest die Mindeststrafdrohung in § 148 zweiter Fall StGB auf sechs Monate reduziert werden, um geringfügige Fälle berufsmäßig schweren Betruges im Einzelfall analog § 130 zweiter Satz StGB geringer zu bestrafen.

D. Anregungen für weitere Änderungen:

Bei der Anwendung des § 206 StGB kommt es immer wieder zu Härtefällen (siehe etwa den Fall einer Handballlehrerin, die eine Liebesbeziehung zu einem 13jährigen begann und mit diesem mittlerweile verheiratet ist), in denen trotz einvernehmlichem Beischlaf oder geschlechtlicher Handlungen, selbst wenn diese von der unmündigen Person ausgehen, eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren droht, womit auch ein diversionelles Vorgehen ausgeschlossen ist. Dies entspricht zumindest in Einzelfällen weder dem in den Erläuterungen wiederholt angesprochenen Wertewandel in der Gesellschaft noch der zu verzeichnenden früheren sexuellen Reife von Minderjährigen. Es wird daher angeregt, diese Strafbestimmung auf geeignete Weise zu entschärfen bzw. den Gerichten zumindest durch eine Herabsetzung der Mindeststrafdrohung die Möglichkeit zu geben, auf minderschwere Fälle eines sexuellen „Missbrauchs“ von Unmündigen angemessen reagieren zu können.

Aus Anlass der Reform wird angeregt, § 303 StGB dahingehend zu reformieren, dass nicht jede fahrlässige formelle Gesetzesverletzung durch einen Beamten im Rahmen einer Freiheitsentziehung oder Hausdurchsuchung eine Strafbarkeit begründet. Soweit ersichtlich, war es ursprünglich auch nicht die Intention des Gesetzgebers, dass jede gesetzwidrige Freiheitsentziehung oder Hausdurchsuchung zugleich eine Schädigung an Rechten darstellt, sonst hätte er auf letztgenanntes Tatbestandselement verzichten können (siehe dazu u.a. ÖJZ 1995, 87). Rechtsprechung und Lehre haben § 303 StGB jedoch zuletzt so streng ausgelegt, dass Richter, Staatsanwälte und Polizeibeamte bei ihrer täglichen Arbeit beim kleinsten Versehen eine Strafverfolgung fürchten müssen. Es kann in der Praxis relativ schnell passieren, dass beispielsweise Fristen irrtümlich geringfügig überschritten werden oder von der Staatsanwaltschaft in der irrigen Annahme (die zB auf einem Missverständnis in der fernmündlichen Kommunikation im Journaldienst mit dem einschreitenden Polizeibeamten beruht), die Polizei habe den Beschuldigten aus eigenem festgenommen, sofort die Einlieferung in die Justizanstalt anstelle einer erforderlichen Anordnung der Festnahme verfügt wird. Ungeachtet dessen, dass die materiellen Voraussetzungen für eine Freiheitsentziehung in den meisten Fällen vorliegen, wird gegen den Beamten ein Strafverfahren geführt, weil schon die formelle Gesetzesverletzung als Schädigung an den Rechten des Beschuldigten angesehen und der eigentlich auf eine darüber hinausgehende Schädigung abzielende Beisatz in § 303 StGB als obsolet beurteilt wird. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass womöglich selbst einer allfälligen Grundrechtsbeschwerde des Beschuldigten der Erfolg versagt wäre, weil zB geringfügige Fristüberschreitungen im Rahmen der Prüfung der Verletzung des Rechts auf Freiheit von der Rechtsprechung geduldet werden.

Eine diesbezügliche Klarstellung wäre zur Vermeidung größerer Verunsicherung in der Kollegenschaft zu begrüßen. In diesem Zusammenhang wird auch darauf verwiesen, dass in der Bundesrepublik Deutschland nur vorsätzliche Gesetzesverletzungen Beamter strafbar sind.

Nach Ansicht der Generalprokuratur (Gw 413/14i) ist die WKStA gem. § 20a Abs 1 Ziffer 1 StPO aufgrund des Wortlauts „durch die Tat herbeigeführten Schaden“ nur für vollendete Vermögensdelikte mit einem € 5.000.000,-- übersteigendem Schaden zuständig. Falls es die Intention des Gesetzgebers war, bei derartigen Ermittlungsverfahren auch (bereits) im Versuchsstadium eine Zuständigkeit der WKStA zu begründen, sofern der Vorsatz auf einen € 5.000.000,-- übersteigenden Schaden gerichtet ist, wird eine entsprechende Änderung angeregt.

Im Zusammenhang mit der Einführung des § 445 Abs 2a StPO wird angeregt, zu überprüfen, ob nicht – unter Berücksichtigung der Verfahrensrechte der Betroffenen – auch für den Verfall und die Konfiskation ein dem § 445a entsprechendes vereinfachtes Verfahren möglich wäre. Einerseits wird die Abschöpfung von Vermögenswerten auch bei der Masse an Verfahren mit geringeren Werten gewünscht, auf der anderen Seite ist beispielsweise zur Verfallsentscheidung über einen aus einem Drogenverkauf stammenden Betrag von € 10,-- eine mündliche Hauptverhandlung vor Gericht erforderlich. Dieser vollkommen unverhältnismäßige Verfahrensaufwand sollte nach Möglichkeit vermieden werden.

E. Zum in Aussicht genommenen Initiativantrag der Abgeordneten Mag. Michaela Steinacker und Dr. Johannes Jarolim betreffend den Tatbestand der Untreue:

Da dieser Änderungsvorschlag noch nicht Gegenstand des Entwurfs war, wird dazu nur insoweit ablehnend Stellung genommen, als es rechtspolitisch äußerst „bedenklich“ scheint, dass eine unabhängige Expertenarbeitsgruppe in 14 Sitzungen über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren sich auch zu diesem Thema ausführlich berät und die Beibehaltung der geltenden Regelung aus wohlüberlegten Gründen empfiehlt und dann binnen kürzester Zeit seitens der Politik ein gegenteiliger Gesetzesvorschlag eingebracht wird, der eine deutliche Einschränkung des Tatbestandes im Verhältnis zur geltenden Rechtslage und Rechtsprechung des OGH bedeutet und aufgrund eines Günstigkeitsvergleiches (§§ 1, 61 StGB) nicht zuletzt entscheidenden Einfluss auf anhängige Gerichtsverfahren haben könnte.

F. Redaktions- und Grammatikfehler:

Im Gesetzestext:

Zu Z 6: In § 37 Abs 1 und 2 StGB müsste es grammatikalisch richtig „einem Jahr“ statt „ein Jahr“ heißen.

Zu Z 20: Im neuen Abs 3 des § 83 StGB findet sich bei der Strafdrohung ein Rechtschreibfehler („…bis zu zwei Jahren…“).

In den Erläuterungen (Besonderer Teil):

Zu Artikel 1, Z 1, 14, 15, 16, 17, 25, etc. (Seite 5, letzter Absatz):

Bei der Aufzählung der Straftatbestände, in denen sich der Begriff der groben Fahrlässigkeit bereits findet, ist statt § 215 StGB wohl § 215a StGB gemeint.

Zu Artikel 1, Z 4 und 5:

Seite 7, letzter Absatz: Das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt wurde mit BGBl. III Nr. 164/2014 und nicht wie in den Erläuterungen angeführt mit BGBl. III Nr. 164/2008 veröffentlicht.

Seite 8, im Absatz nach der Aufzählung lit. a) – i): Bei der Aufzählung der Tatbestände im Klammerausdruck ist fraglich ob nicht § 205 Abs 3 (statt Abs 2) gemeint war.

Zu Artikel 3, Z 6:

Die Erläuterungen zu § 32 Abs 1a StPO gehen offenbar davon aus, dass auch bei den Amts- und Korruptionsdelikten die Wertgrenzen erhöht werden sollten, was letztlich nicht der Fall ist (siehe dazu jedoch Bemerkungen oben zu B. 5. letzter Absatz).

Staatsanwaltschaft Wien

Wien, 23. April 2015

Hofrätin Dr. Maria-Luise NITTEL

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