Eingebracht von: Rudolf, Vouk
Eingebracht am: 21.05.2021
Teil 1
Sehr geehrte Damen und Herren,
der slowenische Wirtschaftsverband in Klagenfurt/Slovenska gospodarska Zveza v Celovcu und der Verein der Kärntner Slowenischen Juristen/Društvo koroških slovenskih pravnikov nehmen zum Entwurf des Bundesgesetzes, mit dem das Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz, das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und das Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz geändert werden, binnen offener Frist, wie folgt
Stellung:
Vorweg ist zu sagen, dass von den Unterfertigten dieser Stellungnahme Lohn- und Sozialdumping abgelehnt und verurteilt wird. Tatsächlich werden aber unter dem Begriff „Lohn- und Sozialdumping“ in Österreich die überbordenden bürokratischen Hindernisse und Formalismen behandelt, mit welchen es um die Be- und Verhinderung der Umsetzung der Dienstleistungsfreiheit gem. Art 56 AEUV in Österreich geht.
Vom vorliegenden Entwurf der LSD-BG Novelle ist zusammenfassend zu sagen, dass es eine undifferenzierte Umsetzung des Gemeinschaftsrechtes insofern darstellt, als damit weder Rechtssicherheit geschaffen wird noch der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 56 AEUV und dem Binnenmarkt Rechnung getragen wird. Auch die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-64/18 Maksimovic und C-33 /17 Čepelnik werden nur ungenügend umgesetzt. Perpetuiert werden Rechtsunsicherheit und bürokratische Hindernisse für Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die in Österreich Dienstleistungen erbringen möchten bzw österreichische Auftraggeber (auch große namhafte österreichische Unternehmen), die Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat mit der Erbringung von Dienstleistungen in Österreich beauftragen möchten.
Die vorliegende LSD-BG Novelle stellt weitgehend eine Normierung der ohnehin bisher gängigen Verwaltungspraxis dar. Rechtsunsicherheiten, wie sie sich insbesondere aus fehlenden Begriffsdefinitionen im LSD-BG idgF ergeben haben, werden nicht korrigiert. Auch wird dem Grundsatz „Informieren statt Strafe“ und der grundsätzlichen Möglichkeit der Verbesserung zB durch das straffreie Nachreichen von Lohnunterlagen, wie dies unter anderem die Richtlinie 2014/67/EU vorsieht, nicht Rechnung getragen. Die vorliegende Novelle des LSD-BG sieht insbesondere im Zusammenhang mit den Formalvorschriften keine Erleichterungen für Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten, vor allem für kleine Aufträge und KMU’s, vor und verfestigt damit nur die bisherige österreichische Praxis, die in einer offensichtlichen Ablehnung der Europäischen Dienstleistungsfreiheit durch das Aufbauen von formalen Hürden besteht.
• § 1 LSD-BG (Anwendungsbereich): bleibt weitgehend gleich. Nunmehr ausdrücklich ausgenommen sind privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften eines Mitgliedstaates (MS) des EWR, der Schweizerischen Eidgenossenschaft oder eines sonstigen Drittstaates.
Diese Bestimmung betrifft vor allem Arbeitsverhältnisse zu in Österreich ansässigen ausländischen diplomatischen und konsularischen Vertretungsbehörden. Die Klarstellung wird begrüßt.
• § 1 Abs 5, 7 und 9 LSD-BG: Die Ausnahmetatbestimmungen des § 1 Abs 5 LSD-BG idgF bleiben inhaltlich weitgehend unverändert.
Klargestellt wird, dass auf Konzernentsendungen das LSD-BG keine Anwendung findet, wenn die Tätigkeit 2 Monate je Kalenderjahr nicht übersteigt und ein weiterer Grund dafür vorliegt (Forschung und Entwicklung, Erfahrungsaustausch, Betriebsberatung, Controlling usw. bzw. Lieferung, Inbetriebnahme, Wartung, Servicearbeiten und Reparaturen von Maschinenanlagen und EDV-Systemen).
ANMERKUNG: Privilegiert werden Konzerne. Kleine Unternehmen und KMU‘s, denen die Dienstleistungsfreiheit im Besonderen zugute kommen soll, unterliegen weiterhin den Beschränkungen des LSD-BG. Eine derartige Differenzierung ist weder von der Richtlinie (EU) 2018/957 noch von der Richtlinie (EU) 1024/2012 gestützt und stellt eine unverhältnismäßige mittelbare Diskriminierung dar.
Nicht nachvollziehbar ist, weshalb nicht der gesamte kulturelle Bereich vom Anwendungsbereich des LSD-BG ausgeschlossen wird. Nach der vorliegenden Textierung müssten etwa für einen Auftritt des Berliner Philharmoniker – Berufsmusiker und daher Arbeitnehmer – für einen Auftritt in Wien für alle Musiker ZKO-Meldungen erstattet werden und müssten diese „Lohnunterlagen“ im Fall der Kontrolle in Österreich vorweisen können. Sie müssten Arbeitszeitaufzeichnungen führen und würde ihnen ein Entgelt wie vergleichbaren österreichischen Musikern gem. anwendbarem österreichischen Kollektivvertrag gebühren, es sei denn der Auftritt würde im Rahmen einer Tournee erfolgen.
Ebenso unverständlich bleibt, dass der Bereich freiberuflicher, geistiger beratender Arbeit nicht ausgenommen wird. Rechtsanwälte, Dolmetscher, Reiseführer, Berater in verschiedenen Bereichen etc. sind häufig Angestellte in ihren Unternehmen und müssten, wenn es sich nicht nur um eine kurze geschäftliche Besprechung handelt, ZKO-Meldungen erstatten und „Lohnunterlagen“ mitführen – ein unsinniges Ergebnis.
§ 1 Abs 8 Zi 6 LSD-BG: „Kleine Montagen“, wie vormontierte Fertiggaragen mit bereits eingebautem Elektromotor als Antriebseinheit, bleiben weiterhin ausgenommen.
ANMERKUNG: die Inbetriebnahme von Gütern durch entsendete Arbeitnehmer des Verkäufers, wenn die Inbetriebnahme geringen Zeitaufwand erfordert, war bereits bisher von der Warenverkehrsfreiheit gemäß Artikel 28 AEUV umfasst und stellt keine wesentliche Änderung, lediglich eine Klarstellung, dar. Die Formulierung bleibt aber weiterhin unklar und undefiniert. Sie erlaubt weitgehende Auslegungen durch Kontrollorgane und Verwaltungsbehörden und trägt keinesfalls zur Rechtssicherheit bei.
• Der TRANSPORTBEREICH (Art 1 Abs 8 LSD-BG) wird in 6 Unterpunkten neu geregelt. Ausgenommen bleiben lediglich der Transitbereich und die Lieferung und Abholung von Waren. Die Ausnahme der Lieferung und Abholung von Waren entspricht der geltenden Praxis und stellt lediglich eine Klarstellung dar. Diese Praxis wurde auf Drängen von österreichischen Handelsunternehmen, nach Inkrafttreten des LSD-BG idgF, angenommen.
In den Anwendungsbereich des LSD-BG fällt somit das gesamte Transportwesen, dh sowohl Fahrer als auch Begleitpersonal im Bereich der Personen- und Warenbeförderung. Der Chauffeur eines Autobusses und eine Begleitperson, welche eine Gruppe Touristen zum Wiener Christkindelmarkt oder eine Gruppe zum Skifahren nach Österreich bringen, unterliegen ab der Überschreitung der österreichischen Staatsgrenze dem LSD-BG.
ANMERKUNG: Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Österreich ein Fremdenverkehrsland ist mit vielen Besuchern aus dem Ausland (auch dem EU-Ausland, wie Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien etc) ist diese Bestimmung wenig nachvollziehbar.
• Die Ausnahme von Arbeitnehmern im Transportbereit mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von mehr als 6.937,50 EUR ist wohl eher als Hohn zu verstehen und übersteigt bei weitem den KV-Lohn, welchen die anwendbaren Kollektivverträge für das Transportgewerbe vorsehen (§ 1 Abs 8 Zi 5 LSD-BG). Es ist auch eher unwahrscheinlich, dass ein bei einem österreichischen Transportunternehmen als Chauffeur beschäftigter Arbeitnehmer einen Bruttolohn (ohne Zulagen und Überstunden) iHv mehr als 6.937,50 EUR erhält.
• § 2 Abs 2 LSD-BG (Abgrenzung Arbeitskräfteüberlassung): Zur Abgrenzung verweist der Entwurf auf die Maßstäbe des § 4 AÜG, nicht aber auf das bewegliche System der Entscheidung des EuGH in der RS C 586/13, Martin Meat.
• Dauer der Entsendung: Wesentliche Änderung ist die Beschränkung der Entsendung auf 12 Monate, wobei Entsendezeiten von ersetzten AN berücksichtigt werden. Eine Verlängerung auf 18 Monate ist möglich, wenn dies in einer begründeten Mitteilung dargelegt wird. Aus den erläuternden Erwägungen ergibt sich, dass im Gesetzesentwurf von einer Aufzählung Abstand genommen wird, es werden aber in den erläuternden Erwägungen als Gründe faktische oder rechtliche Gründe, oder wichtige Gründe in der Person des Arbeitnehmers angeführt.
ANMERKUNG: diese sehr allgemein gehaltene Formulierung eröffnet Interpretationsspielraum für die ausführenden Organe und trägt keinesfalls zur Rechtssicherheit bei. Auch ist nicht klar, wie in diesem Zusammenhang der letzte Satz des § 2 Abs. 3 LSD-BG verstanden werden soll, und ob eine derartige begründete Mitteilung mit jeder Änderungsmeldung im Sinne des § 19 übermittelt werden muss.
• § 3 Abs. 5 LSD-BG: Montageprivileg: das Montageprivileg (kein Anspruch auf Entgelt nach den geltenden und anwendbaren österreichischen kollektivvertraglichen Bestimmungen) gilt nur für die Montage und Inbetriebnahme von Anlagen, die im Konzern gefertigt wurden.
Alle anderen Montagen von Anlagen fallen in den Anwendungsbereich des LSD-BG, dh die formalen und bürokratischen Voraussetzungen (ZKO-Meldung, Bereithaltung von Lohnunterlagen, Arbeitszeitaufzeichnung etc) müssen erfüllt werden.
Bei sonstigen Montagen von Anlagen und Inbetriebnahmen, Schulungen und Reparaturen, die nicht länger als 3 Monate dauern, haben die entsendeten Arbeitnehmer keinen Anspruch auf das österr. Mindestentgelt. Alle übrigen formalen Voraussetzungen des LSD-BG (zB: Pflicht zur ZKO-Meldung, Pflicht zur Bereithaltung von Lohnunterlagen, wenn auch ihnen in diesem Fall das Entgelt nach österreichischem KV nicht gebührt) müssen erfüllt sein.
ANMERKUNG: diese Bestimmung stellt eine mittelbare Diskriminierung für Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat dar, sofern sie mit dem Auftraggeber nicht konzernmäßig verbunden sind.
Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb Lohnunterlagen bereitgehalten werden müssen, wenn den Arbeitnehmern in diesem Fall ohnehin nicht das österreichische Entgelt gebührt.