Eingebracht von: Škof, Maria
Eingebracht am: 21.05.2021
Teil 2
• § 3 Abs. 7 LSD-BG: die Novelle legt fest, dass neben dem kollektivvertraglichen Entgelt den entsendeten Arbeitnehmern auch der Aufwandersatz für Reise-, Unterbringungs- oder Verpflegungskosten zusteht. Dies gebührt den entsendenden Arbeitnehmern zum Teil schon aufgrund der sozialrechtlichen Standards in ihrem Heimatland.
ANMERKUNG: Um Missverständnissen vorzubeugen, Rechtssicherheit zu schaffen, Diskriminierung hintanzuhalten müsste die Novelle darlegen, dass lediglich die Differenz zu allenfalls in Österreich gebührenden höheren Beträgen zu bezahlen wäre. Alles andere würde eine direkte Diskriminierung von Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat darstellen, da zB Reisekosten, tägliches Essensgeld, Diäten usw. sowohl nach den Bestimmungen des Heimatstaates als auch nach den Bestimmungen des Entsendestaates (in diesem Fall Österreich) bezahlt werden müssten.
Die Erläuternden Bemerkungen sehen u.a. vor, dass das Entgelt auch in Österreich zu bezahlende Prämien enthält. Prämien sind üblicherweise freiwillige Leistungen von Unternehmen an ihre Mitarbeiter. Bedeutet dies nunmehr, dass sämtliche nach Österreich entsendete Arbeitnehmer im Baubereich Anspruch auf eine Prämie haben, wenn zB PORR oder ein anderes österreichische Bauunternehmen seinen Mitarbeitern eine Prämie bezahlt?
Der Entgeltbegriff entspricht nicht dem verfassungsgesetzlich gebotenen Bestimmtheitserfordernis. Die Unsicherheit wird weiterhin prolongiert und – bei beträchtlicher Strafdrohung - auf die Verwaltungsbehörden und Unternehmen überwälzt.
• § 12 Abs. 1 Ziffer 5 LSD-BG: die Frist für die Nachreichung von Lohnunterlagen gemäß § 22 wird von zwei Tagen auf 14 Tage verlängert. Unverändert bleibt die Bestimmung, dass Lohnunterlagen im Zeitpunkt der Kontrolle vorzulegen sind.
ANMERKUNG: Die Novelle berücksichtigt lediglich den tatsächlichen Umstand, dass Lohnabrechnungen erst im darauffolgenden Monat für den vorangegangenen Monat erfolgen und natürlich nicht immer im Zeitpunkt der Kontrolle schon vorliegen können. Dies hat die Verwaltungspraxis ohnehin schon derzeit berücksichtigt.
Auch sieht Art 9 der Richtlinie 2014/67/EU die Möglichkeit Lohnaufzeichnungen – straffrei – nachzureichen vor, wenn sie nicht im Zeitpunkt der Kontrolle vorlagen. Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des EuGH in der RS C -64/18 Maksimovic. Die Regelung des LSD-BG sieht aber eine Strafe vor, wenn „Lohnaufzeichnungen“ (zur Bestimmtheit des Begriffes siehe unten) im Zeitpunkt der Kontrolle nicht vorliegen/vorgelegt werden können und ein weiteres Verwaltungsdelikt, wenn die Unterlagen nicht binnen der vorgegebenen Frist nachgereicht werden. Der Entwurf des LSD-BG trägt dem Grundsatz „Information statt Strafe“ sowie der Möglichkeit zum straffreien Nachreichen von Unterlagen nicht Rechnung und versucht weiterhin mit Formalvorschriften Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat von der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit gem. Art 56 AEUV in Österreich abzuhalten. Die bereits bisher bestandene mittelbare und unverhältnismäßige Diskriminierung wird durch die vorliegende Novelle nicht abgeschafft.
Weiters unklar bleibt der Begriff „Lohnaufzeichnungen“. Die Verwaltungsbehörden verstehen darunter Arbeitsvertrag (AV)/Dienstzettel, Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, Lohnsteuerkarten, An- und Abmeldungen zur Krankenversicherung, Melde- und Zuschlagsverrechnungslisten bzw. vergleichbare Unterlagen) und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Nachweis Berufsqualifikation/Ausbildung, Unterlagen für einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, alle übrigen Unterlagen, welche Basis für die Einstufung in den österreichischen Kollektivvertrag gebildet haben). Dieser Katalog übersteigt bei Weitem die 4 Dokumente, welche der EuGH im Urteil C-490/04, Kommission – Deutschland als zulässig erachtet hat und auch die in Art 9 Abs 1 lit b der Richtlinie 2014/67/EU, nämlich Lohnzettel, der Arbeitszeitnachweise mit Angabe des Beginns, des Endes und der Dauer der täglichen Arbeitszeit sowie der Belege über die Entgeltzahlung oder der Kopien gleichwertiger Dokumente. Auch werden Unterlagen gefordert, die es zB in Österreich nicht mehr gibt, wie zB die Lohnsteuerkarte, die in Österreich schon lange abgeschafft wurde. Weiters wird nicht berücksichtigt, dass Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat gesetzlich verpflichtet sind Lohnunterlagen und Abrechnungsunterlagen nach den gesetzlichen Bestimmungen des Beschäftigungsstaates zu führen. Die Pflicht wie sie das LSD-BG vorsieht geht über das europarechtlich zulässige Maß hinaus und stellt somit auch eine unverhältnismäßige Diskriminierung von Unternehmen mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten dar, da Unterlagen gefordert werden, die gar nicht beigebracht werden können, es sei denn, es wird zusätzlich noch eine Lohnbuchhaltung nach den österreichischen Bestimmungen geführt.
Wenn auch § 22 Abs 1 LSD-BG gewisse bereitzuhaltenden Unterlagen aufzählt, so bleiben dennoch „Lohnaufzeichnungen“ und „Lohneinstufungsunterlagen“ als unbestimmte Begriffe enthalten, die über das Europarecht hinaus gehen, weiter unbestimmt bleiben und den Verwaltungsorgangen, welche das Gesetz vollziehen müssen, viel Raum zur Auslegung zulässt.
• Sprache der Unterlagen: gemäß § 21 werden Unterlagen nur in deutscher oder englischer Sprache akzeptiert. Sozialversicherungsdokumente E 101 bzw. A1 sind europäische Formvordrucke, in welche der nationale Sozialversicherungsträger Daten einsetzt. Die Übersetzung dieses Dokuments in die deutsche oder englische Sprache zu fordern ist unverhältnismäßig.
Darüber hinaus gibt es in Österreich neben Deutsch und Englisch verfassungsrechtlich verankerte Minderheitensprachen. Auf ihren Gebrauch können sich im Sinne der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C274/96 Bickel und Franz auch alle anderen EU-Bürger stützen. Diesem Grundsatz muss das LSD-BG Rechnung tragen.
• Kurzfristige Entsendungen (§22 Abs 1b LSD-BG): für den Fall der kurzfristigen Entsendung (bis zu 24 Stunden) sieht der Entwurf eine vereinfachte Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Für derart kurzfristige Entsendungen, wozu unter anderem auch rasche Servicearbeiten usw. zählen, wäre neben der vereinfachten Bereithaltung von Lohnunterlagen auch der Entfall der Meldepflicht an die ZKO wünschenswert.
• § 25a LSD-BG - Milderungsgrund in Verwaltungsstrafverfahren bei fehlenden Informationen auf der zu errichtenden Webseite: es wird begrüßt, dass fehlende Informationen auf der offiziellen Webseite der „Entsendeplattform“ einen Milderungsgrund im Sinne des § 19 VStG darstellen. Werden Informationen vom Staat, in welchem die Dienstleistungen erbracht werden, nicht zur Verfügung gestellt, wobei beachtet werden muss, dass insbesondere die Bestimmungen über den anwendbaren Kollektivvertrag in Österreich sehr kompliziert sind (so können zB bei der Montage von Fenstern drei unterschiedliche Kollektivverträge zur Anwendung kommen) nicht nur einen Milderungsgrund darstellen, sondern einen Entschuldigungsgrund, welcher letztlich zur Straffreiheit führen müsste. Gleiches gilt auch für die Einstufung in den Kollektivvertrag und die zu zahlenden Zulagen/Prämien/Sonderzahlungen/Erhöhung des Mindestlohns bei Überstunden etc.
• § 34 LSD-BG – Zahlungsstopp: der Entwurf der Novelle des LSD-BG berücksichtigt die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-33/17 Čepelnik nicht. Dieser hat die Sicherheitsleistung als europarechtswidrig erklärt.
ANMERKUNG: Geändert wird lediglich, dass die Sicherheitsleistung dem inländischen oder ausländischen Auftraggeber aufgetragen werden kann. Dies stellt, wie der EuGH in der zitierten Entscheidung klar zum Ausdruck gebracht hat, eine zumindest mittelbare Diskriminierung von ausländischen Auftragnehmern dar, da aufgrund einer derartigen Bestimmung kein österreichischer Auftraggeber mehr bereit sein wird Aufträge an Unternehmen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat zu vergeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass als Obergrenze der Sicherheitsleistung der noch zu zahlende Werklohn darstellt. Weiters ist diskriminierend und in keinster Weise nachvollziehbar, weshalb zivilrechtliche Einwendungen, Schadenersatzansprüche, Zurückbehaltungsrechte usw. nur im Fall des Überlassungsentgeltes berücksichtigt werden, nicht aber im Zusammenhang mit dem Werklohn aufgrund eines Werkvertrages.
Nach wie vor nicht geregelt ist die Parteistellung des Auftragnehmers, dessen Entgelt ja durch die Sicherheitsleistung geschmälert oder vollständig entzogen wird. Es haben schon bisher die Höchstgerichte klargestellt, dass dem Auftragnehmer in derartigen Verfahren Parteistellung zukommt, die Verwaltungspraxis hat dies freilich vielfach ignoriert. Es ist nicht zumutbar, wenn Auftragnehmer Verfahren bis zu den Höchstgerichten führen müssen, um Parteistellung zu erlangen, dies müßte bereits im Gesetz selbst klargelegt werden.
Allerdings widerspricht der Grundgedanke des § 34 LSD-BG bzw. der Auferlegung der Sicherheitsleistung Art. 56 AEUV. Allein die Tatsache, dass ein Großteil der Erläuterungen zur Novelle § 34 LSD-BG gewidmet sind (25%), zeigt, dass eine unpraktikable und undurchschaubare Regelung geschaffen werden soll, bei welcher die große Gefahr besteht, dass sie einer neuerlichen Überprüfung durch den EuGH, wie bereits im Fall C-33/17 Čepelnik, nicht standhalten wird.
Die vorliegende Regelung des § 34 LSD-BG widerspricht auch dem Europäischen Rahmenbeschluss 2005/214/JI des Rates über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen.
• Strafen/Geldbußen: Für Formaldelikte ist nunmehr in den §§ 26 bis 28 LSD-BG vorgesehen, dass für Übertretungen eine einzige Geldstrafe in der Höhe von bis zu EUR 20.000,00 verhängt werden kann.