Eingebracht von: Scheiber, Oliver

Eingebracht am: 04.05.2021

Zu Artikel 4 Z. 2 des Entwurfs  (§ 112a StPO):

I.          Allgemeines:

Es war lange Zeit gute Tradition der öst. Strafrechtspolitik, Änderungen im sensiblen Bereich des Strafrechts in einem breiten Konsens der politischen Parteien zu fassen und Justiz und Strafrecht nicht in die tagespolitische Auseinandersetzung zu ziehen.

Umso bedauerlicher, dass sich die Justiz in den letzten Jahren vermehrt Angriffen von Seiten der Regierungspolitik ausgesetzt sieht. Es entsteht der Anschein, dass diese Angriffe mit den zahlreichen gegen Politiker und hohe Beamte geführten Ermittlungsverfahren zusammenhängen. Dies gilt für Angriffe auf einzelne Strafverfolgungsbehörden, für den Vorschlag, die Kompetenzen der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft (WKStA) neu zu ordnen und die WKStA so de facto zu zerschlagen, wie auch für den vorliegenden Vorschlag zur Änderung der StPO. Die Aussage der früheren Oberstaatsanwältin Mag. Jilek vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss war ein Warnsignal. Es sollte zu einer besonderen Sensibilität bei allen Überlegungen zur Änderung des Straf(verfahrens)rechts führen. Während laufender dichter Ermittlungen gegen die Politik sollte man von Änderungen eines bewährten strafrechtlichen Systems grundsätzlich Abstand nehmen um den Eindruck zu vermeiden, die Politik und politische Parteien würden es sich richten.

Das parallele System von Amtshilfe und Hausdurchsuchung funktioniert seit Jahrzehnten bewährt. Staatsanwaltschaften bedienen sich in einer Vielzahl der Fälle zur Beischaffung behördlicher Akten der Amtshilfe. In den vergleichsweise wenigen Fällen der politischen/behördlichen Korruption wägen die Staatsanwaltschaften zwischen Amtshilfeersuchen und Hausdurchsuchung ab. Sie haben dabei das in Verfassung und StPO festgelegte Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten und mit dem gelinderen Mittel vorzugehen, wenn beide Wege zum selben Ziel führen.

Der vorliegende Entwurf stellt das gesamte sensible Regime des Hausdurchsuchungsrechts auf den Kopf und nimmt der Bekämpfung der politischen Korruption und Behördenkorruption ein zentrales Werkzeug. Er verunmöglicht die Korruptionsverfolgung im Bereich Politik/hohes Beamtentum.

Die vorgeschlagene Änderung der StPO ist aus diesen und vielen anderen Gründen abzulehnen. Art. 4 Z. 2 des Entwurfs sollte gestrichen werden.

II.         Im Einzelnen:

II.1 Es gibt keinen legistischen Handlungsbedarf beim Verhältnis von Amtshilfe und Sicherstellung/Hausdurchsuchung. In der großen Zahl der medial berichteten Korruptionsermittlungen der letzten Jahre haben die betroffenen Verdächtigen nicht einmal das  zustehende Rechtsmittel der Beschwerde gegen die gerichtlich bewilligten Hausdurchsuchungen ergriffen. Es gibt auch keine (höchst)gerichtliche Rechtsprechung, die einen Handlungsbedarf nahelegen würde. Dass Rechtsmittelgerichte erstinstanzliche Beschlüsse fallweise abändern ist rechtsstaatliche Normalität – könnte man Einzelfälle rechtlich nicht unterschiedlich beurteilen, so würde man keinen Rechtsmittelzug benötigen. Das in den Erläuterungen herangezogene Urteil des OLG Wien vom 22.8.2018 wird vom Entwurf falsch ausgelegt bzw. referiert: Das OLG Wien hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es die Staatsanwaltschaft unterlassen habe darzulegen, warum im konkreten Einzelfall die Hausdurchsuchung das geeignetere Mittel im Vergleich zu einem Amtshilfeersuchen wäre. Das Gericht stellte klar, dass die Staatsanwaltschaft mit Hausdurchsuchung vorgehen kann, wenn gute Gründe gegen ein Vorgehen mit Amtshilfe sprechen; keineswegs hat das OLG einer Hausdurchsuchung bei Behörden generell eine Absage erteilt.

II.2 Der Entwurf widerspricht den Zielvorgaben des Regierungsprogramms, das eine Stärkung des Kampfes gegen die Korruption und eine Stärkung der Staatsanwaltschaften proklamiert. Beiden Zielen widerspricht der Entwurf völlig. Der justizpolitische Handlungsbedarf bleibt somit unklar: die Erläuterungen nehmen zur Begründung der vorgeschlagenen Neuregelung Bezug auf die Entschließung des Nationalrats vom 25.9.2019, die aber ein anderes Ziel als der vorliegende Entwurf hat, nämlich den besonderen Schutz sichergestellter nachrichtendienstlicher Unterlagen und Datenträger.

II.3 Die Argumentation der Erläuterungen mit der Bundesverfassung ist verfehlt: Verfassungsrechtler wie Prof. Mayer haben bereits dargelegt, dass das Verfassungsrecht Hausdurchsuchungen bei Behörden keineswegs ausschließt. Die Berufung der Erläuterungen auf den Schutz des Amtsgeheimnisses widerspricht im Übrigen dem parallel verfolgten Vorhaben, das Prinzip des Amtsgeheimnisses durch ein Transparenzgebot der Verwaltung zu ersetzen.

Der Entwurf wirft Bedenken unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes auf. Durch die Zurückdrängung der Hausdurchsuchungsmöglichkeit im Behördenbereich entstünde ein strafrechtliches Zwei-Klassen-System von Verdächtigen: während bei PolitikerInnen und BeamtInnen Hausdurchsuchungen und damit effiziente Korruptionsverfolgung nicht mehr möglich wäre, blieben alle Bürgerinnen und Bürger und auch alle privaten Unternehmen dem Instrument der Hausdurchsuchung bei strafrechtlichen Ermittlungen weiterhin ausgesetzt. Der Entwurf übergeht, dass die schutzwürdigen Interessen von Privaten (BürgerInnen und Unternehmen) wie Schutz der Intimsphäre, Schutz von Geschäftsgeheimnissen etc. dem Schutz des Amtsgeheimnisses zumindest gleichwertig sind.

II.4 Die Annahmen des Begutachtungsentwurfs sind lebens- und realitätsfremd. Amtshilfeersuchen wirken in der Realität von Ermittlungen als Vorwarnung an Verdächtige, die nicht selten zur Beiseiteschaffung von Beweismaterial führen. Dass die Kooperation von Behörden und Verdächtigen vielfach eine Wunschvorstellung bleibt zeigte sich zuletzt sogar bei Ermittlungen gegen Justizorgane. Probleme bei der Entsprechung von Aktenanforderungen des Parlaments und des Verfassungsgerichtshofs machen deutlich, dass das Instrument der Amtshilfe in heiklen Korruptionsverfahren zahnlos und untauglich ist. Amtshilfeersuchen wirken in politisch brisanten Verfahren als Vorwarnung und Auslöser von Akten- und Datenvernichtung. Der Entwurf übersieht die Realität des Korpsgeists in Behörden und Dienststellen und die Tatsache enger freundschaftlicher Verbindungen quer durch Politik und Behörden.

II.5 Im Ergebnis bedeutet die vorgeschlagene neue Regelung das Ende der Bekämpfung der Korruption im Bereich von Behörden, Beamtenschaft und Politik. Der Ende April 2021 vom Justizministerium vorgelegte Entwurf zur Änderung des Wettbewerbsrechts geht denselben Weg, indem er durch eine Berichtspflicht der Bundeswettbewerbsbehörde an die Wirtschaftsministerin auch effiziente wettbewerbsrechtliche Ermittlungen verunmöglicht.

II.6 Die im Entwurf in § 112a Abs 2 bis Abs 4 vorgesehenen Abläufe sind kompliziert und für die Praxis des Ermittlungsverfahrens unbrauchbar. Sie würden im Fall von Meinungsverschiedenheiten lange Verfahrensverzögerungen auslösen.

II.7 Die vom Entwurf als Hauptbegründung herangezogene Entschließung des Nationalrats vom 25.9.2019 bezieht sich ausschließlich auf die Sicherung nachrichtendienstlicher Aufzeichnungen oder Datenträger. Der Bundesminister für Inneres hat in der ORF-Pressestunde vom 11.4.2021 wiederholt, es sollte bei der Neuregelung ausschließlich um den Schutz nachrichtendienstlicher Unterlagen und Datenträger gehen. Eine solche Neuregelung könnte durch folgenden sinngemäßen Textfassung umgesetzt werden:

„Sicherstellung sensibler nachrichtendienstlicher Aufzeichnungen oder Datenträger

§ 112a. (1) Die Sicherstellung sensibler nachrichtendienstlicher Aufzeichnungen oder Datenträger in Behörden und öffentlichen Dienststellen des Bundes, der Länder und der Gemeinden sowie anderen durch Gesetz eingerichteten Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts ist nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Ersuchen um Amtshilfe (§ 76 Abs. 1) im Einzelfall den Zweck der Ermittlungen gefährden würde.

(2) Widerspricht die von der Sicherstellung betroffene Behörde der Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen oder Datenträgern unter Berufung auf 1. eine ausdrückliche gesetzliche Verschwiegenheitsverpflichtung gegenüber den Staatsanwaltschaften oder Strafgerichten, 2. überwiegende öffentliche Interessen im Hinblick auf nachrichtendienstliche Informationen im engeren Sinn oder 3. unter Berufung darauf, dass diese Informationen oder Daten enthalten, die von ausländischen Behörden oder internationalen Organisationen übermittelt wurden und nur mit deren vorheriger Zustimmung zu anderen als den der Übermittlung zugrundeliegenden Zwecken verarbeitet werden dürfen, so sind die sichergestellten Unterlagen auf geeignete Art und Weise gegen unbefugte Einsichtnahme oder Veränderung zu sichern und bei Gericht zu hinterlegen.

(3) Die betroffene Behörde ist aufzufordern, binnen einer angemessenen, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist jene Teile der Aufzeichnungen oder Datenträger konkret zu bezeichnen, deren Offenlegung die in Absatz 2 Pkt. 1-3 beschriebenen Besorgnissen entgegenstehen. Zu diesem Zweck ist der Behördenleiter, so er nicht selbst Verdächtiger im Strafverfahren ist, berechtigt, in die hinterlegten Unterlagen Einsicht zu nehmen. Unterlässt die betroffene Behörde eine solche Bezeichnung, so sind die Unterlagen zum Akt zu nehmen und auszuwerten. Anderenfalls hat das Gericht die Unterlagen unter Beiziehung des Leiters der betroffenen Behörde, soweit er nicht Verdächtiger des Strafverfahrens ist, sowie gegebenenfalls geeigneter Hilfskräfte oder eines Sachverständigen zu sichten und anzuordnen, ob und in welchem Umfang sie zum Akt genommen werden dürfen. Unterlagen, die nicht zum Akt genommen werden, sind dem Betroffenen auszufolgen. Aus deren Sichtung gewonnene Erkenntnisse dürfen bei sonstiger Nichtigkeit nicht für weitere Ermittlungen oder als Beweis verwendet werden.

 (4) Einer Beschwerde gegen den Beschluss des Gerichts kommt aufschiebende Wirkung zu.“

Dr. Oliver Scheiber, 4.5.2021