Eingebracht von: GmbH, Verkehrsverbund Ost-Region (VOR)
Eingebracht am: 17.05.2021
Bundesministerium für Justiz
Stabstelle Vergaberecht
Dr. Michael Fruhmann
Museumstraße 7
1070 Wien
Per E-Mail: vergaberecht@bmj.gv.at
Präsidium des Nationalrates
Per E-Mail: begutachtungsverfahren@parlament.gv.at
Kontakt: Mag. Michaela Maurer-Vana
Tel: +43 1 95555 1313
Fax: +43 1 95555 1122
E-Mail: recht@vor.at
Wien, 17. Mai 2021
Stellungnahme zum Entwurf des Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetzes, zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1161 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge Geschäfts-zahl: 2021-0.314.597
Sehr geehrter Herr Dr. Fruhmann,
sehr geehrte Damen und Herren,
die Verkehrsverbund Ost-Region (VOR) Gesellschaft m.b.H. (kurz „VOR GmbH“) nimmt zu dem im Betreff genannten Entwurf des Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetzes binnen offener Frist Stellung wie folgt:
Zu § 3 Geltungsbereich
Gemäß § 3 Z 2 SFBG gilt dieses Bundesgesetz für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß § 7 Bundesvergabegesetzes 2018 (kurz „BVergG 2018“) die die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen auf der Straße zum Gegenstand haben und deren Jahresdurchschnittswert mindestens 1.000.000 Euro beträgt oder die eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von mindestens 300.000 km aufweisen.
Die Abgrenzung zur Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß § 3 Z 3 SFBG Anhang II „Öffentlicher Verkehr (Straße)“ sowie „Bedarfspersonenbeförderung“, welcher einen deutlich niedrigeren Schwellenwert (gem § 12 Z 3 BVergG) aufweist, geht weder aus den gesetzlichen Bestimmungen noch aus deren Erläuterungen hervor und wäre eine diesbezügliche Klarstellung in den Erläuterungen begrüßenswert.
Die Erläuterungen zu § 3 Z 1 SFBG halten Folgendes fest: „Liegt der geschätzte Auftragswert eines Lieferauftrages über Straßenfahrzeuge im jeweiligen Unterschwellenbereich, fällt dieser somit nicht in den Geltungsbereich und auf diese Weise beschaffte Straßenfahrzeuge sind damit auch nicht bei der Berechnung der Mindestanteile gemäß § 5 zu berücksichtigen.“
Im Rundschreiben des BMJ vom 27.04.2021 findet sich dazu folgende Aussage: „Die Abgrenzung des Anwendungsbereichs hat zur Folge, dass im Besonderen der Kauf oder das Leasing von Straßenfahrzeugen im Unterschwellenbereich nicht der CVD unterliegt, weshalb derartige (also in einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich beschaffte) Straßenfahrzeuge – unabhängig davon, ob diese „sauber“ sind – bei den Mindestzielen nicht zu berücksichtigen sind.“
Offen bleibt, ob die Erläuterungen sowie das Rundschreiben, welche auf § 3 Z 1 SFBG bezogen sind, auch auf die Ziffern 2 und 3 anzuwenden sind. Ob also davon auszugehen ist, dass die Beschaffung von Straßenfahrzeugen gemäß § 3 Z 1 – 3, sofern sie unter dem jeweiligen Schwellenwert liegen, bei der Berechnung der Mindestanteile gemäß § 5 nicht zu berücksichtigen sind, und auch im Falle der Beschaffung einer Dienstleistung mit sauberen Straßenfahrzeugen diese nicht in den Mindestanteil einberechnet werden können.
Die VOR GmbH begrüßt die festgelegten Schwellenwerte des § 3 SFBG, welche erst ab deren Überschreitung eine Verpflichtung zur Berücksichtigung bei der Berechnung der Mindestanteile gemäß § 5 SFBG vorsehen. Die Erfüllung der in § 5 SFBG festgelegten Mindestanteile in den jeweiligen Bezugszeiträumen, sollte aus Sicht der VOR GmbH jedoch auch durch Beschaffungen von sauberen Straßenfahrzeugen unterhalb der genannten Schwellenwerte (insbesondere jene des § 3 Z 2 SFBG) möglich sein. Eine Erreichung des Mindestanteils durch mehrere Dienstleistungsaufträge unterhalb des Schwellenwertes führt zum selben Ergebnis und trägt in gleicher Weise zur Dekarbonisierung des Verkehrssektors bei.
Eine weitere Fragestellung die sich im Zusammenhang mit den Schwellenwerten des § 3SFBG für die VOR GmbH ergibt, ist, ob für die Auftragswertberechnung und in Folge für die Über- oder Unterschreitung der Schwellenwerte bei der Beschaffung von sauberen Straßenfahrzeugen bzw Dienstleistungen bei deren Erbringung saubere Straßenfahrzeuge eingesetzt werden sollen, auch die dafür erforderlichen Infrastrukturkosten bzw Kosten für die Dienstleistung des Betriebes und der Bereitstellung der Infrastruktur (beispielsweise Ladeinfrastruktur für Elektrobusse) hinzuzurechnen sind. Diese Frage stellt sich insbesondere auch dann, wenn die Ausschreibung in getrennten Verfahren erfolgt (begründet durch unterschiedliche Bieterkreise, verschiedene Laufzeiten der Verträge). Für die Berechnung des Auftragswertes ist uE der Vorhabensbegriff maßgeblich, dessen Definition sich nicht im BVergG 2018 wiederfindet; dem VwGH folgend ist jedoch von einer funktionellen Betrachtungsweise, also insbesondere von einem gemeinsamen Zweck, welcher im gegenständlichen Fall jedenfalls vorliegt, auszugehen.
Zu § 2 Z 1 Auftraggeber und Z 3 Erfassungsgemeinschaft
Gemäß § 2 Z 1 SFBG sind unter dem Begriff Auftraggeber öffentliche Auftraggeber gemäß § 4 Abs 1 des BVergG 2018 zu verstehen. Die VOR GmbH ist unter diesen Auftraggeberbegriff zu subsumieren, da sie alle Voraussetzungen des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 erfüllt.
Gemäß § 18 Abs 1 Z 9 Öffentlicher Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 (kurz „ÖPNRV-G 1999“) erfolgen Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung von Verkehrsdienstleistungen jedoch „im Auftrag“ von Gebietskörperschaften oder Dritten.
Aufgrund dieser beiden Regelungen stellt sich die Frage, ob die Quoten zur Beschaffung bzw zum Einsatz von sauberen Straßenfahrzeugen nun bei der Verbundorganisationsgesellschaft als Auftraggeber im Sinne des BVergG entstehen bzw berechnet und schlussendlich erfüllt werden müssen oder bei dem jeweiligen Bundesland bzw der jeweiligen Gemeinde, da gemäß ÖPNRV-G die Beschaffung der Verkehrsdienstleistung in deren Auftrag erfolgt.
Offen bleibt in diesem Zusammenhang auch, ob bzw wie die Bildung einer Erfassungsgemeinschaft bei der Berechnung und Erfüllung der Mindestquoten im soeben dargestellten Fall eingesetzt werden könnte.
Freundliche Grüße
Michael Svoboda, LL.M.(WU)
VDV / Recht / Beschaffung
Bereichsleiter