insbesondere
einzelne nicht zu diskriminieren, Herr Bundesminister! – Der Oberste
Gerichtshof teilt diese Ansicht.
Selbst für den
Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber weder an gesetzliche noch an verwaltungsinterne
Vergabevorschriften gebunden ist, unterliegt er jedenfalls dem verfassungsrechtlichen
Gleichheitssatz und damit mittelbar der den Gleichheitssatz im Vergaberecht
konkretisierenden ÖNORM A 2050. Die Gleichbehandlung besteht naturgemäß
nicht darin, allen den Zuschlag zu erteilen oder keinem, sondern liegt darin,
alle Teilnehmer am Wettbewerb nach den gleichen Grundsätzen und
Verfahrensweisen zu behandeln. Das heißt insbesondere, allen Teilnehmern die
gleichen Informationen zukommen zu lassen, ihnen die gleichen Möglichkeiten zur
Erarbeitung ihrer Angebote zu gewähren sowie ihre Angebote in gleicher Weise zu
prüfen.
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Einladung bestimmter Unternehmen durch das
Bundesministerium für Landesverteidigung zur Teilnahme an einer freihändigen
Vergabe den Eingeladenen zwar keine rechtsgeschäftlichen Ansprüche auf
Einhaltung vergaberechtlicher Regelungen oder auf sonstige Verhaltensweise des
BMLV gewährt, ihnen aber im Hinblick auf die das BMLV treffenden
Sorgfaltspflichten aus rechtsgeschäftlichem Kontakt insbesondere das Recht auf
Gleichbehandlung im laufenden Wettbewerb um den gegenständlichen Auftrag
sichert.
Dieses Ergebnis
entspricht auch der Fiskalgeltung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes.
Es ist daher
folgende Frage zu prüfen: Ob eine nachträgliche Reduktion der beabsichtigten Bestellung
von 24 auf 18 Abfangjäger das Bundesministerium für Landesverteidigung
gegenüber allen Anbotstellern verpflichtet, diese zu einer Anpassung ihrer
Angebote einzuladen.
Man geht davon
aus, dass das Bundesministerium für Landesverteidigung die Entscheidung zugunsten
des Eurofighters bereits gefällt hat, sodass das Bundesministerium für Landesverteidigung
nur mehr mit dem Lieferanten des Eurofighters über die durch die Reduktion der
zu bestellenden Stückzahl geänderten Lieferbedingungen zu verhandeln
brauche. – Dieser Ansicht ist nicht zu folgen, Herr Bundesminister!
Die Entscheidung
über den anzukaufenden Abfangjäger setzt sich aus verschiedenen Grundelementen
zusammen:
erstens: vor allem
aus der Prüfung der technisch-militärischen Eignung des angebotenen Modells,
zweitens: aus der
Summe juristisch-kommerzieller Aspekte sowie
drittens: aus den
Komplexen der Gegengeschäfte.
Nun betrifft der
Umstand, dass statt 24 nur mehr 18 Abfangjäger gekauft werden sollen,
jedenfalls die bisherige Preiskalkulation, Herr Kollege! Es ist dabei ohne
Belang, ob sich durch die Änderung der Stückzahl der Preis erhöht oder
verringert. An sich liegt nahe, dass eine höhere Stückzahl zu günstigeren
Preisen angeboten werden kann, weil sich der Fixkostenanteil bei Aufteilung auf
eine geringere Stückzahl erhöhen müsste; das muss aber nicht notwendigerweise
so sein.
Zweitens: Eine
Verringerung der Stückzahl kann auch Einfluss auf das Ausmaß der in Aussicht
gestellten Gegengeschäfte haben.
Drittens: Hingegen
ist die Verringerung der Stückzahl mit großer Wahrscheinlichkeit ohne Bedeutung
für die technisch-militärischen Eigenschaften der angebotenen Modelle.
Sind aber all die genannten Grundelemente der Entscheidungsfindung miteinander verbunden beziehungsweise ineinander verwoben, dann kann dies nur bedeuten, dass eine Entscheidung zugunsten eines bestimmten Modells ausschließlich aus Gründen seiner technisch-militärischen
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