Nationalrat, XXV.GPStenographisches Protokoll109. Sitzung / Seite 218

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neh­mer auch bekanntzugeben, für welchen Leistungsteil der neue Subunternehmer in Aussicht genommen ist. Der Begriff der „erforderlichen“ Unterlagen bezieht sich sowohl auf die Art der Nachweise (vgl. dazu § 71, 72, 74 bis 76) als auch deren „Qualität“ (zB vom Auftraggeber festgelegte Aktualität bestimmter Nachweise). Die bekannt gege­benen (neuen) Subunternehmer dürfen (in jedem Glied der Kette) nur nach vorheriger Zustimmung durch den Auftraggeber an der Ausführung des Auftrages mitwirken.

Die Mitteilung eines bisher nicht bekannten Subunternehmers sowie die Einholung der Zustimmung des Auftraggebers hat immer durch den Auftragnehmer zu erfolgen, unabhängig davon, in welchem Glied der Subunternehmerkette der Subunternehmer­wechsel stattfinden bzw. der bisher nicht bekannte Subunternehmer herangezogen werden soll. Die Subunternehmer haben daher eine entsprechende Bekanntgabepflicht gegenüber dem Auftragnehmer (sowie gegenüber den anderen ihnen in der Subunter­nehmerkette übergeordneten Subunternehmern), welcher die Information dann an den Auftraggeber weiterleitet und die entsprechende Zustimmungserklärung des Auftrag­gebers einholt.

Das Zustimmungserfordernis des Abs. 5 gilt auch für den Fall, dass der Auftraggeber nur die Bekanntgabe aller wesentlichen Subunternehmer festgelegt hatte und dem­zufolge im Angebot auch nur diese angeführt wurden. Das Hinzuziehen eines – gemäß den Angaben in der Ausschreibung im Angebot nicht bekannt gegebenen – Subunter­nehmers für einen nicht wesentlichen Teil des Auftrages bedarf daher ebenfalls nach Abs. 5 der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers. Überdies bedarf auch der Wechsel eines derartigen Subunternehmers der vorherigen Zustimmung des Auftrag­gebers. Somit ist in der Ausführungsphase auch im Sonderfall des Abs. 2 letzter Satz die vollständige Transparenz und Kontrollmöglichkeit des Auftraggebers gewährleistet.

Die Zustimmung des Auftraggebers kann explizit oder implizit erfolgen. Eine generelle vorherige Zustimmungserklärung des Auftraggebers zur konkreten Weitergabe ist unzulässig (arg. „jeden beabsichtigten Wechsel […] oder jede beabsichtigte Hin­zuziehung“). Der Auftraggeber kann seine Zustimmung zum Einsatz neuer Unter­nehmen allerdings nicht willkürlich, sondern nur aus sachlichen Gründen verweigern. Als derartige (sachliche) Gründe sind etwa zu nennen: mangelnde Eignung des Unter­nehmers, bereits im Leistungsvertrag festgelegte (sachliche) Gründe oder Gründe, die den Auftraggeber zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen würden.

Es ist darauf hinzuweisen, dass der Maßstab hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung für die Ablehnung eines Subunternehmers nicht mit dem Maßstab hinsichtlich der Eignungsprüfung ident ist. Ein Subunternehmer kann daher auch aus anderen als den in § 68 Abs. 1 für die Eignungsprüfung taxativ aufgezählten Gründen abgelehnt werden. Die Ablehnung eines Subunternehmers muss jedoch sachlich gerechtfertigt werden können, dh. die Ablehnung hat aus (objektiv) nachvollziehbaren Gründen zu erfolgen (etwa wenn berechtigte Anhaltspunkte bestehen, dass es sich um ein Scheinunternehmen handelt). Die Zustimmung zum Einsatz des Subunternehmers bzw. die Ablehnung des Einsatzes des Subunternehmers hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer unverzüglich bekannt zu geben.

Die Zustimmung des Auftraggebers kann auch implizit erfolgen: lehnt der Auftraggeber den bekannt gegebenen (neuen) Subunternehmer nicht binnen drei Wochen nach Einlangen der Mitteilung des Auftragnehmers beim Auftraggeber ausdrücklich ab, stimmt der Auftraggeber dem Einsatz dieses Subunternehmers zu (gesetzliche Zustim­mungsfiktion). Auf Grund der Möglichkeit der Benennung auch ausländischer Sub­unternehmer – und der insofern vorhersehbaren aufwendigeren Prüfung – darf die Frist für die fingierte Zustimmung des Auftraggebers zum Einsatz neuer Unternehmen nicht zu knapp bemessen werden; eine Frist von drei Wochen ermöglicht im Regelfall eine eingehende Prüfung eines Unternehmers. Dies setzt jedoch voraus, dass der Auftrag-


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