gehende Anwesenheit des Fremden in Österreich erfordernder Angelegenheiten, auf die im Rahmen der Bemessung der Frist für die freiwillige Ausreise (§ 55) nicht mehr Rücksicht genommen werden konnte, sein, etwa die Erstattung einer Zeugenaussage in einem (anderen) gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren.
Im Zusammenhang mit dem Unterbleiben des Rückkehrberatungsgesprächs sollen Sachverhalte erfasst sein, bei denen das Unterbleiben in der Einflusssphäre des Fremden liegt bzw. diesem zurechenbar ist, der Fremde es also zu verantworten hat. Nicht zu vertreten hätte ein Fremder das Unterbleiben des Rückkehrberatungsgesprächs etwa dann, wenn ihm dessen Inanspruchnahme aufgrund einer schwer wiegenden Erkrankung nicht zeitgerecht möglich war oder er sich um die Vereinbarung und Wahrnehmung eines Gesprächstermins zwar bemüht hat, die zuständige Rückkehrberatungsstelle (§ 52a Abs. 3 BFA VG) einen solchen aber wegen Überlastung oder aus Personalmangel – und somit aus einem vom Fremden nicht zu verantwortenden bzw. außerhalb seiner Einflusssphäre gelegenen Grund – nicht rechtzeitig anbieten konnte. Hat der Fremde freilich einen ihm angebotenen Gesprächstermin ohne triftigen Grund ungenutzt verstreichen lassen und ist die zuständige Rückkehrberatungsstelle bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung nicht mehr in der Lage, einen Ersatztermin zu finden, wäre dies von ihm zu vertreten, weil er es selbst in der Hand gehabt hätte, das Rückkehrberatungsgespräch zum ursprünglichen Termin in Anspruch zu nehmen.
Da sämtliche Tatbestandsmerkmale eines schlicht rechtswidrigen Aufenthaltes gemäß Abs. 1a auch in dem vorgeschlagenen Verwaltungsstraftatbestand gemäß Abs. 1b mitenthalten sind, schließt die Strafbarkeit nach Abs. 1b jene nach Abs. 1a aus. Dabei wird davon auszugehen sein, dass eine Strafbarkeit nach Abs. 1a jedenfalls endet, sobald sämtliche Voraussetzungen gemäß Abs. 1b erstmals kumulativ verwirklicht sind. Solange daher zB. Rechtskraft und Durchsetzbarkeit in zeitlicher Hinsicht auseinanderfallen und noch nicht beide Wirkungen eingetreten sind, läge bloß eine Strafbarkeit nach Abs. 1a vor.
In Zusammenschau mit Abs. 5 ergibt sich zudem, dass eine Strafbarkeit nach Abs. 1b auch dann, wenn zwar eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung besteht, aber die Ausreise nur in ein Land möglich wäre, in das eine Abschiebung aufgrund des Art. 2 oder 3 EMRK unzulässig wäre, in Duldungsfällen, während der Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 oder für die Dauer eines Entzugs der persönlichen Freiheit nicht vorliegt.
Zu Abs. 1c :
Gemäß dem vorgeschlagenen Abs. 1c unterliegt die unrechtmäßige Einreise eines Fremden trotz gültigen Einreiseverbotes künftig einem im Vergleich zur „schlicht“ rechtswidrigen Einreise (Abs. 1) erhöhten Strafrahmen.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit einer strengeren Bestrafung der rechtswidrigen Einreise unter Verstoß gegen ein aufrechtes Einreiseverbnot ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Erlassung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 eine Prüfung und Bejahung der Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch den Fremden voraussetzt, andererseits, dass im Falle einer maßgebenden Änderung der für die Erlassung des Einreiseverbotes maßgeblich gewesenen Umstände gemäß § 60 dessen Aufhebung oder Verkürzung über begründeten Antrag des Fremden möglich ist, und schließlich, dass der Fremde gemäß § 27a aus humanitären Gründen (zB. Begräbnis von Verwandten, notwendige medizinische Behandlung im Inland etc) ein Visum bzw. eine besondere Bewilligung zur Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes beantragen kann. Reist er daher während der Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes ein, ohne von den Möglichkeiten gemäß §§ 27a
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