Stellungnahme zu 4116/A (278049/SN)

Inhalt

Die beabsichtigten Änderungen im BBG und BEinstG sollten zum Anlass genommen werden, unklare gesetzliche Bestimmungen zu konkretisieren, insbesondere zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen Benachteiligung.

Auf diese unklaren Regelungen wurde bereits in der untenstehenden Stellungnahme zum HinweisgeberInnenschutzgesetz ad § 53a BDG hingewiesen (34/SN-210/ME vom 14.072022).
Diese Stellungnahme hat die meisten Unterstützungen erhalten und dies lässt auf einen echten Bedarf an der Beseitigung von Unklarheiten schließen.

Unklar sind auch oft Entscheidungen der Höchstgerichte, wenn diese Vorbringen in einer Revision nicht vollständig darstellen. Damit wird Nutzern des Rechtsinformationssystems des Bundes (RIS) die Möglichkeit genommen, die vorgebrachten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu erkennen.

So wurde in der Ao. Revision vom 27.09.2018 gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts W221 2012123-2/39/E vom 10.08.2018 ua ad Punkt 7 vorgebracht:

Zur Zulässigkeit der Revision
Zu Punkt 7 liegt eine Rechtsfrage von besonderer Bedeutung vor, ob für Beamte, die gemäß § 19 Abs1a BEinStG ihre Ansprüche geltend machen, das in Abs 1 leg. cit expressis verbis genannte Neuerungsverbot nach Schlichtungsverfahren gilt. Im § 19 Abs. 1a BEinstG ist nicht expressis verbis
ein Neuerungsverbot enthalten. Für Beamte gilt das Dienstrechtsverfahrensgesetz. Da die Wortfolge „In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen bei Verfahren gemäß § 14 Abs. 2
neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.“ nur im Abs 1 enthalten ist, nicht aber im Absatz 1a, kann man interpretieren, dass für Beamte das Neuerungsverbot NICHT gilt.
Ansonsten wäre es klarer gewesen, dieses in einem eigenen Absatz zu normieren und nicht im Anschluss nach den Verfahren, die im Abs 1 genannt sind.
Würde man von einem Neuerungsverbot auch in Verfahren gemäß § 19 Abs. 1a ausgehen, würde dies eine verfassungsrechtlich bedenkliche Schlechterstellung von Behinderten nach dem BEinstG bedeuten, was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann. Dies würde bedeuten, dass es für einen Behinderten bei Mehrfachdiskriminierung ratsamer wäre, auf die Geltendmachung der
Diskriminierung wegen Behinderung und ein gesetzlich vorgegebenes Schlichtungsverfahren zu verzichten und nur bspw eine Diskriminierung wegen des Alters vorzubringen. In diesen Verfahren gibt es kein Neuerungsverbot. Daraus würde eine unsachliche Schlechterstellung mehrfach diskriminierter Personen gegenüber einfach diskriminierten Personen ohne Behinderung resultieren.
Behinderte sind auch dadurch schlechter gestellt, weil im Schlichtungsverfahren kein Protokoll geführt wird und danach der Gesprächsinhalt bestritten werden kann. In anderen Verfahren haben die
Parteien die Möglichkeit, auf Grund von Niederschriften oder Protokollen ihr Vorbringen nachzuweisen. Auch diese Schlechterstellung kann man dem Gesetzgeber nicht unterstellen.

Weiters:
zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit:
Zu Antragspunkt 7 wird vom Bundesverwaltungsgericht in der rechtlichen Beurteilung der § 19 Abs 1a BEinstG nicht angeführt. Dies lässt darauf schließen, dass diese gesetzliche Bestimmung bei der
rechtlichen Beurteilung nicht als maßgebliche Bestimmung beachtet wurde (Seite 30). Es wurde auch zu Antragspunkt 7 (Benachteiligungsverbot) nicht auf § 19 Abs 1a BEinstG hingewiesen, sondern lediglich auf § 7l Abs 1 erster Satz iVm § 7a BEinStG (Seite 33).
Damit ist erkennbar, dass sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit der oben genannten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auseinandergesetzt hat, ob das Neuerungsverbot auch
für Beamte gilt, die ihre Ansprüche gemäß § 19 Abs 1a BEinStG geltend machen.

Der VwGH ist in seinem Beschluss Ra 2018/12/0052 vom 27.05.2019 auf dieses konkrete Vorbringen nicht entsprechend konkret eingegangen.

Da die gesetzlichen Regelungen zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen Benachteiligung auch in anderen Gesetzen nicht eindeutig sind, wird nachstehend neuerlich auf die Stellungnahme 34/SN-210/ME vom 14.7.2022 hingewiesen.

Angemerkt wird, dass mir der Behindertenanwalt trotz mehrfacher Nachfrage, zuletzt am 19.06.2024, bis heute keine Rechtsauskunft erteilt hat, auf welchem Rechtsweg und innerhalb welcher Frist eine Benachteiligung geltend zu machen ist.

Gemäß § 13c Bundesbehindertengesetz (BBG) zählt zu den Aufgaben des Behindertenanwalts Personen zu beraten und zu unterstützen, die sich diskriminiert fühlen. 

Das wirft die Frage auf, ob sich der Behindertenanwalt auch für Personen für zuständig erachtet, die sich benachteiligt fühlen (bspw 7l Abs 2 BEinstG).

Nach dem Gesetzeswortlaut ist das nicht zwingend vorgesehen. Auch diesbezüglich wäre eine Klarstellung wünschenswert.


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Stellungnahme 34/SN-210/ME vom 14.07.2022

Ad § 53a BDG

In § 53a BDG fehlt eine gesetzliche Regelung, auf welchem Rechtsweg und innerhalb welcher Frist eine Benachteiligung geltend zu machen ist.



Benachteiligungsverbote gibt es weiters derzeit insbesondere in folgenden Gesetzen:


Richter- und Staatsanwaltschaftsgesetz
§ 58b
Bundes-Gleichbehandlungsgesetz
§ 20b
Gleichbehandlungsgesetz
§§ 13,27,39,52
 Behinderteneinstellungsgesetz
§7i
 Landarbeitsgesetz
§§113, 114, 339
 Arbeitsvertrags-Anpassungsgesetz
§ 7
 FortpflanzungsmedizinG
§6
 Sterbeverfügungsgesetz
§2
 Umsetzungs-RL 2014/54/EU



Ein Ersuchen um Rechtsauskunft auf welchem Rechtsweg und innerhalb welcher Frist ein behinderter Beamter eine Benachteiligung gemäß § 20b B-GlBG geltend zu machen hat, wurde bisher nicht beantwortet. Das Ersuchen wurde vorerst am 25.09.2018 an den Behindertenanwalt gestellt. Nach mehreren Urgenzen hat dieser am 27.09.2020 an die Gleichbehandlungsanwaltschaft verwiesen, diese an die Bundes-Gleichbehandlungskommission im Bundeskanzleramt und diese wieder an die zuständige Abteilung im BMKÖS. Das Ersuchen ist am 12.04.2021 im BMKÖS eingelangt und trotz Urgenz bisher unbeantwortet geblieben. Zudem wurde dieses Ersuchen am 30. April 2021 auch an den damaligen BM Dr. Mückstein gerichtet, jedoch ist auch vom BMSGPK bis heute keine Antwort erfolgt.



Allein wegen der Tatsache, dass die Beratungsstellen und die zuständigen Abteilungen in den Bundesministerien eine einfache Rechtsauskunft seit Jahren nicht erteilen (können?), wäre eine gesetzliche Klarstellung dringend erforderlich.



Zudem dürfte auch Dienstbehörden und Richtern der erforderliche Rechtsweg nicht ausreichend bekannt sein. So hat die Richterin des Bundesverwaltungsgerichts mit Erkenntnis W221 2012123-2 vom 10.08.2018 in ihrer rechtlichen Beurteilung zum Benachteiligungsverbot festgestellt (Auszug):
„Zum Antragspunkt 7.) Benachteiligungsverbot:
Die Stattgebung der Ansprüche des Beschwerdeführers setzt voraus, dass er diese Ansprüche zuvor in einem Schlichtungsverfahren geltend gemacht hat (§ 7l Abs. 1 erster Satz iVm §7a BEinstG).
Wie bereits in der Beweiswürdigung begründend dargelegt, hat der Beschwerdeführer die von ihm im Schriftsatz vom 01.12.2014 angeführten Beispiele im Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht, weshalb er seine Ansprüche auch nicht vor der Dienstbehörde geltend machen konnte.
Die Behörde hat den Antrag des Beschwerdeführers in diesem Punkt daher zu Recht abgewiesen.“



Diese rechtliche Beurteilung wurde vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss Ra 2018/12/0052 vom 27.05.2019 nicht beanstandet (Auszug):

„Wenn ferner in der Zulässigkeitsbegründung betreffend Antragspunkt 7. Auslegungsfragen im Zusammenhang mit § 19 Abs. 1a BEinstG ins Treffen geführt werden, genügt es festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht - im Einklang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Dezember 2016, Ra 2016/12/0069 - die zu diesem Antragspunkt geltend gemachten Ansprüche im Hinblick auf die in § 7l Abs. 1 in Verbindung mit § 7o BEinstG genannten Voraussetzungen prüfte und das Vorliegen eben dieser Voraussetzungen verneinte. Inwiefern sich konkret bezogen auf den hier zu beurteilenden Fall Fragen betreffend § 19 BEinstG stellen sollten, zeigt die Zulässigkeitsbegründung vor diesem Hintergrund nicht auf.“



Im Widerspruch zu dieser vom VwGH unbeanstandeten rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts wurde mit VwGH 2006/12/0044 vom 17.12.2007 vom selben Senat jedoch festgestellt (Auszug):
„Unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des Viktimisierungsverbotes erscheint es nicht notwendig, einem viktimisierten Beamten zudem vor den Verwaltungsbehörden durchsetzbare Ansprüche in die Hand zu geben, wie sie § 18b B-GlBG vorsieht, um ihn erst dadurch wirksam vor Viktimisierung zu schützen, zumal die Anrufung der ordentlichen Gerichte im Amtshaftungsverfahren offen steht (vgl. das Urteil des EuGH vom 5. Februar 2004, C-380/01 – Schneider)“



Außerdem wurde mit VwGH 2013/10/0149 vom 25.11.2015 ad § 20b B-GlBG festgehalten (Auszug):
 „Das Benachteiligungsverbot stellt somit einen eigenen Tatbestand dar, der unabhängig davon besteht, ob eine Diskriminierung als gegeben erkannt wird oder nicht. Die Benachteiligung muss auch nicht in einer Diskriminierung aufgrund eines verpönten Merkmales bestehen, sondern kann in jeglichem dienstlichen Nachteil liegen, der mit der Erhebung der Beschwerde kausal in Verbindung zu bringen ist.“



Von einem Durchschnittsbürger kann nicht erwartet werden, dass er die obgenannten widersprüchlichen Gerichtsentscheidungen kennt und mit Erfolgsaussicht einen Anspruch wegen Benachteiligung geltend machen kann.

Die gesetzliche Regelung erinnert an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes G81/90 vom 29.06.1990, Slg 12420, betreffend Denksportaufgaben.



Es wird daher vorgeschlagen, in den jeweiligen Gesetzen und konkret im § 53a BDG den Rechtsweg für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Benachteiligung sowie die entsprechenden Fristen festzuschreiben.