COVID-19: Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes 2021

Folgende im Jahr 2020 entwickelte Grundsätze blieben auch 2021 maßgeblich:

• Eine direkte Anfechtung von Maßnahmenverordnungen durch Betroffene ist möglich (Individualantrag). Es muss also nicht erst eine Bestrafung wegen Übertretung in Kauf genommen werden, um sich gegen die Verordnung wenden zu können.
• Der VfGH trifft bei diesen Individualanträgen auch über bereits außer Kraft getretene COVID-19-Maßnahmen eine Entscheidung (der Spruch lautet in diesem Fall z. B.: § xy „war gesetzwidrig“).
• Das COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG) wie auch das Epidemiegesetz 1950 (EpiG) eröffnen der Verwaltung große Spielräume. Der VfGH erwartet daher im Verordnungsakt eine nachvollziehbare Begründung, inwiefern die beabsichtigten Maßnahmen im Sinne des Gesetzes sind.

Siehe auch Fachdossier zu COVID-19: Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes 2020.

2021 kam es zu einer einzigen Aufhebung einer epidemierechtlichen Bestimmung sowie zu einer Normaufhebung, die indirekt in Zusammenhang mit COVID-19 steht.

Auf Antrag mehrerer Gerichte hob der VfGH einen Satz in § 7 Abs. 1a EpiG auf, der für den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Bescheide zur „Absonderung“ kranker, krankheitsverdächtiger oder ansteckungsverdächtiger Personen auf das Tuberkulosegesetz (TuberkoloseG) verwies (G 380/2020). Der VfGH sah in dieser 2016 eingefügten Regelung eine Verletzung von Art. 18 Bundes-Verfassungsgesetz (Bestimmtheitsgebot), denn im TuberkuloseG gebe es mehrere Verfahrensarten und somit sei der Umfang der bezirksgerichtlichen Prüfung des Absonderungsbescheids unklar. Die Aufhebung wurde mit der Kundmachung im Bundesgesetzblatt am 8. April 2021 wirksam. Derzeit steht gegen Absonderungsbescheide nur mehr die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht offen.

Die mittelbar mit COVID-19 in Zusammenhang stehende Gesetzesaufhebung betrifft das Zivildienstgesetz 1986 (ZDG). Im März 2020 wurden Zivildiener aus Anlass der Pandemie zu einem außerordentlichen Zivildienst verpflichtet. Sie erhielten eine geringere finanzielle Vergütung als jene Zivildiener, die sich freiwillig für eine Verlängerung des ordentlichen Zivildiensts gemeldet hatten. Gegen diese Ungleichbehandlung wandten sie sich in letzter Konsequenz an den VfGH, der die Zuständigkeit des Heerespersonalamtes zur Entscheidung in einer die Zivildiener betreffenden Angelegenheit für verfassungswidrig befand und die entsprechende Regelung im ZDG aufhob: Aus dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Befreiung von der Wehrpflicht ergebe sich, dass in diesem Fall nur eine zivile Behörde zuständig sein könne (G 47/2021 u. a.).

Kein Erfolg war einer Gesetzesanfechtung von 85 Nationalratsabgeordneten beschieden. Der VfGH konnte die Bedenken, die gegen die Kombination von privatwirtschaftlichen und hoheitlichen Maßnahmen zur Kontrolle der Verwendung von COVID-19-Finanzhilfen vorgebracht wurden, nicht teilen (G 233/2021 u. a.). Eine Anfechtung von § 17 Abs. 4 EpiG durch eine impfkritische Bürgerin scheiterte mangels unmittelbarer Betroffenheit, die Voraussetzung für einen Individualantrag ist: Gemäß der bekämpften Bestimmung könne die Bezirksbehörde im Einzelfall für bestimmte gefährdete Personen die Durchführung von Schutzimpfungen nur mit Bescheid anordnen. Der VfGH erachtete die Bestimmung daher nicht als unmittelbar wirksam, zumal die Bürgerin auch nicht dargelegt hätte, dass sie zum Kreis der gefährdeten Personen gehöre (G 362/2020).

Im Jahr 2021 kam der VfGH in 20 Verfahren zum Ergebnis, dass COVID-19-bezogene Verordnungsbestimmungen (V) verfassungs- bzw. gesetzwidrig waren. Diese Zahl bezieht sich auf die Kundmachungen des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) im Bundesgesetzblatt gemäß Art. 139 Abs. 5 B-VG (siehe auch Tabelle 1 und Quellenauswahl).

War im Jahr 2020 noch der weit überwiegende Teil der Verordnungsbestimmungen wegen unzureichender Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen „aufgehoben“ bzw. für gesetzwidrig erklärt worden, wodurch sich ein Eingehen auf behauptete Grundrechtsverletzungen erübrigte, so zeigt sich 2021 ein anderes Bild. Zwar geht noch immer die Hälfte der Aufhebungen auf das Konto unzureichender Entscheidungsgrundlagen, aber in acht Fällen handelt es sich dabei noch um Verordnungen vom Frühjahr 2020, die meist später, also über einen Umweg (z. B. ein Strafverfahren), zum VfGH gelangt waren (V 533/2020, V 21/2020, V 530/2020, V 587/2020, V 615/2020, V 34/2021, V 188/2021, V 229/2021 – Details siehe Tabelle 1). Für später erlassene Verordnungen konnten die Entscheidungsgrundlagen meistens vorgelegt werden.

Die klare Judikatur des VfGH zur notwendigen Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsgrundlagen der Verwaltung zeitigte ab September 2020 also grundsätzlich Wirkung. So erstellte der Gesundheitsminister „Fachliche Grundlagen“ zum Infektionsgeschehen, zu den Wirkungen von Maßnahmen und zur Spitalsauslastung und dokumentierte im Verordnungsakt die relevanten Beratungsergebnisse der mit der Novelle BGBl. I Nr. 104/2020 gesetzlich verankerten Corona-Kommission, einem Sachverständigengremium. Außerdem legte er die für die Verordnungserlassung maßgeblichen Unterlagen der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (AGES) und anderer wissenschaftlicher Einrichtungen vor. Ausreißer bestätigen die Regel: So hatte der Landeshauptmann von Wien die fachliche Begründung für die Wiener-Contact-Tracing-Verordnung vom Oktober 2020 nicht ausreichend dokumentiert (V 587/2020). Der Gesundheitsminister hatte wiederum vor Erlassung der Beschränkungen für den Besuch von Gaststätten am 20. Oktober 2020 die Corona-Kommission (entgegen der gesetzlichen Anordnung) nicht angehört (V 560/2020).

Die meisten an den Grundrechten selbst gemessenen Maßnahmen wurden vom VfGH für grundrechtskonform erachtet. Nur zwei Verordnungsinhalte wurden wegen Grundrechtsverletzung behoben:

Die Begrenzung von Begräbnissen, konkret der außerhalb der Kirche stattfindenden Teile, auf 50 Personen verstieß laut VfGH gegen das Recht auf Privatleben gemäß Art. 8 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und Religionsfreiheit Art. 9 EMRK. Die letzte Verabschiedung von nahestehenden Verstorbenen gelte vielen Menschen als wesentlich und sei weder wiederhol- noch substituierbar. Für den VfGH war die Begrenzung der Teilnehmerzahl unverhältnismäßig, weil etwa (ebenfalls grundrechtlich geschützte) Versammlungen ohne eine solche Begrenzung durchgeführt werden konnten (V 2/2021).

Gemäß dem VfGH war es sachlich nicht gerechtfertigt, Schihütten, die nicht mit dem Auto erreichbar waren, zu verbieten, Take-aways anzubieten. Der Umstand, dass eine Schihütte über eine öffentliche Straße zu erreichen sei, sage nämlich nichts darüber aus, ob im Nahebereich des Betriebs auch ausreichend Platz sei, die Speisen und Getränke mit dem erforderlichen Mindestabstand zu konsumieren (Verstoß gegen das aus Art. 7 B-VG abgeleitete Sachlichkeitsgebot). Diesbezügliche Aufhebungen betrafen die gleichlautenden Verordnungen der Landeshauptleute von Oberösterreich, Tirol, Vorarlberg und der Steiermark (V 5/2021, V 58/2021, V 7/2021, V 74/2021, V 17/2021, V 298/2021).

In drei weiteren Aufhebungsfällen mangelte es schon an der gesetzlichen Grundlage für die verordnete Maßnahme. Die drei betreffenden Ausgehverbote – in unterschiedlicher Ausprägung – waren regional oder lokal im März und April 2020 erlassen worden (V 570/2020, V 81/2021, V 88/2020), also vor der Entscheidung des VfGH, dass der erste bundesweit verordnete Lockdown zu weit – und damit gesetzwidrig – formuliert worden war. Das COVID-19-Maßnahmengesetz ermächtigte vor der Novelle im Herbst 2020 noch nicht zur Erlassung eines Ausgehverbots, sondern bloß zum Verbot des Betretens bestimmter Orte (V 363/2020).

Wie schon dargelegt kam es vermehrt zur detaillierten Überprüfung der Maßnahmen gemessen an den Grundrechten. In zwei Fällen prüfte etwa der VfGH anhand der vom Gesundheitsminister vorgelegten fachlichen Entscheidungsgrundlagen, inwiefern die verordnete Maskenpflicht dem Gleichheitsgrundsatz entspricht, das heißt sachlich gerechtfertigt ist.

Nach Ansicht einer Schülerin der 6. Schulstufe war es nicht gerechtfertigt, neben dem regelmäßigen Screening mittels Antigenschnelltests auch noch das Tragen einer Maske vorzuschreiben. Für den VfGH war es aber nachvollziehbar, angesichts der bestehenden wissenschaftlichen Unsicherheit in Bezug auf die Infektiosität der neuen Virusvarianten den Präsenzunterricht im Frühjahr 2021 nur unter erhöhten Sicherheits- und Hygienevorschriften aufzunehmen. Auch sei eine Maske von geringer Eingriffsintensität (V 155/2021).

Ein Seilbahnunternehmen sah eine Ungleichbehandlung in dem Umstand, dass im Winter 2020/21 in Seilbahngondeln und dergleichen sowie im geschlossenen Zugangsbereich von Seil- und Zahnradbahnen FFP2-Masken vorgeschrieben waren, während in Massenbeförderungsmitteln eine einfache Maske genügte. Der VfGH befand jedoch, dass eine solche Unterscheidung dem erhöhten Aerosolausstoß während der Sportausübung und den sehr beengten räumlichen Verhältnissen Rechnung trage. Bei einer schrittweisen Lockerung oder Verschärfung im Lichte der epidemiologischen Entwicklungen könne der Verordnungsgeber auch von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und, jedenfalls für entsprechend angemessene kurze zeitliche Perioden, auch gewisse Ungleichbehandlungen in Kauf nehmen, um die tatsächliche Entwicklung beobachten zu können. Der Verordnungsgeber habe dann nämlich in weiterer Folge in vielen Bereichen, z. B. auch in Massenbeförderungsmitteln, die FFP2-Maske vorgeschrieben. Für den VfGH war auch maßgeblich, dass die Fahrt in Aufstiegshilfen nur kurze Zeit in Anspruch nimmt und daher die Maske nicht lange zu tragen ist (V 617/2020 u. a.).

Ähnliche Branchenvergleiche wurden auch in den folgenden drei Fällen angestellt:

Für ein Papierhandelsunternehmen war es uneinsichtig, warum nicht – wie für andere Betriebe zur Grundversorgung und Befriedigung zentraler Bedürfnisse – auch für dessen Sparte eine Ausnahme vom Lockdown im November 2020 gemacht wurde. Für den VfGH war jedoch die fehlende Ausnahme nicht unsachlich, unter anderem weil der aufgrund von Homeoffice vermutlich sogar gestiegene Papierbedarf ohnehin über den Onlinehandel abgedeckt werden konnte (V 593/2020).

Für ein Möbelhandelsunternehmen wiederum war nicht nachvollziehbar, warum das Betretungsverbot für Handelsunternehmen auch die Abholung bestellter Waren umfasste, während in der Gastronomie schon Speisen abgeholt werden durften. Für den VfGH war die Unterscheidung jedoch sachlich gerechtfertigt, da unter anderem Speisen und Getränke – anders als Möbel – notwendige Güter der Grundversorgung seien, deren ständige Verfügbarkeit als essenziell und damit „systemrelevant“ anzusehen sei. Der VfGH verwies außerdem darauf, dass das Unternehmen seine Güter weiter über den Onlinehandel vertreiben konnte. Die Beschränkung habe auch nur drei Wochen gegolten, ab 26. Dezember 2020 sei auch bei Handelsunternehmen die Abholung erlaubt worden (V 592/2020).

Mehrere Kulturschaffende (unter anderem ein Satiriker, eine Opernsängerin, ein Musiker und ein Musikmanager) sahen im Betretungsverbot für Kultureinrichtungen im Frühjahr 2021 eine Verletzung der Kunstfreiheit (Art. 17a Staatsgrundgesetz). Der VfGH befand diese Maßnahme jedoch zur notwendigen Kontaktbeschränkung und Entlastung der Gesundheitsinfrastruktur geeignet und erforderlich als auch verhältnismäßig, da die Maßnahme Teil eines umfassenden Maßnahmenpakets war, das etwa auch für das Gastgewerbe, für Beherbergungsbetriebe und für Sportstätten galt (V 86/2021).

Mit dem Recht auf Freizügigkeit vereinbar war für den VfGH auch die sogenannte Virusvarianten-Verordnung, die für die Ausreise aus Tirol in der Zeit vom 12. Februar bis 10. März 2021 das Mitführen eines negativen Antigentests – nicht älter als 48 Stunden – voraussetzte. Gemäß dem VfGH war es erwiesen, dass die COVID-19-Virusvariante B.1.351 besonders stark im Bundesland Tirol verbreitet war. Die nicht eingriffsintensive Testpflicht sei verhältnismäßig, um eine weitere Verbreitung möglichst zu unterbinden, zumal die Notwendigkeit der Maßnahme vom Gesundheitsministerium laufend evaluiert worden sei (V 87/2021). Siehe auch Judikaturauswertung zur Testpflicht bei Ausreise aus Tirol war verhältnismäßig – auch für einen Mandatar des Bundesrats.

Der Wiener Landesgesetzgeber hatte in Ansehung der Landtags- und Gemeinderatswahlen im Oktober 2020 unter anderem die Frist zur Vorlage der Wahlvorschläge um eine Woche vorverlegt, um mehr Zeit für den Druck von Wahlkarten zu haben (§ 43 Abs. 1 Wiener Gemeinderatswahlordnung). Aufgrund der Pandemie war mit einer vermehrten Inanspruchnahme der Briefwahl gerechnet worden. Siehe auch Fachdossier Wie wirkte sich COVID-19 auf Wahlen aus?

Aufgrund einer Anfechtung der Wiener Gemeinderats- und Bezirksvertretungswahl für den 20. Bezirk hatte der VfGH nun zu prüfen, ob diese Verkürzung des Zeitraums zur Sammlung von Unterstützungserklärungen für die Einreichung eines Wahlvorschlags unsachlich gewesen sei. Nach Ansicht des VfGH verblieb trotz dieser Verkürzung noch ausreichend Zeit, nämlich vom 30. Juni bis zum 14. August, um die 100 bzw. 50 Unterstützungserklärungen zu sammeln. Für einzelne Personen angeordnete Quarantänen hätten nämlich nur 10 bis 14 Tage gedauert. Eine allgemeine Ausgangsbeschränkung sei in dieser Zeit auch nicht angeordnet worden (WI 14/2020).

Zu Entscheidungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit dem Wahlrecht und COVID-19 siehe Judikaturauswertung COVID-19 und Bundestagswahl 2021.

Tabelle 1: Verfassungs- und gesetzwidrige COVID-19-Verordnungsbestimmungen 2021*

* Wie im BGBl. kundgemacht (Art. 139 Abs. 5 B-VG).
** Die Zahlen beziehen sich auf das BGBl. II des Jahrgangs 2020, z. B. BGBl. II Nr. 197/2020.

Quelle: eigene Recherche, Stand 13.3.2022.

Die Tabelle samt Verlinkung auf die jeweiligen Urteile des Verfassungsgerichtshofes kann hier heruntergeladen werden: Tabelle / PDF, 143 KB.

• Klaushofer/Kneihs/Palmstorfer/Winner, Unions- und verfassungsrechtliche Fragen der österreichischen Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Covid-19-Virus (II), ZöR 2021, S. 613 – 750.
• Klebelsberg, Verfassungsrechtliche Aspekte ausgewählter Tiroler Corona-Maßnahmen, ALJ 2021, S. 79 – 101.
• Kopetzki, Absonderungen vor dem Bezirksgericht, RdM 1/2021, S. 1.
• Kopetzki, Gerichtlicher Rechtsschutz im EpiG verfassungswidrig, RdM-LS 2021/69, G 380/2020.
• Korbel, Die VfGH-Rechtsprechung zu COVID-19 aus dem Jahre 2020 – ein Überblick, in: Jahrbuch für Öffentliches Recht 2021, S. 105 - 125.